Wyrok KIO KIO 902/12

Sygn. akt: KIO 902/12

WYROK
z dnia16 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp. z o.o.
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335
Jastrzębie-Zdrój
w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica oraz
DERSŁAW Sp. z o.o. ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połanieczgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia
i Osób „Almar” Sp. z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
się o wykonawców wspólnie ubiegającychudzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o.
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o.
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej
S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………….…

2

Sygn. akt: KIO 902/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usług w zakresie ochrony mienia dla Zakładów JSW
S.A. przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) – 3 zadania: zadanie nr 1:
świadczenieusług w zakresie ochrony mienia w JSW S.A. KWK „Borynia – Zofiówka” przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO), zadanie nr 2:świadczenieusług
w zakresie ochrony mienia w JSW S.A. KWK „Krupiński” przez Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne (SUFO), zadanie nr 3:świadczenieusług w zakresie ochrony mienia
w JSW S.A. KWK „Pniówek” przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 lutego 2012 r. w Dz. Urz. UE, a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

4 maja 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp. z o.o. i „Almar-Bis”
Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. oraz DERSŁAW Sp. z o.o.,
zwanych dalej też „konsorcjum GOS-ZEC” (których oferta została uznana za najkorzystniejszą)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A.,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o.
i Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., zwanych dalej też „konsorcjum Konsalnet” (drugie miejsce
w rankingu) i zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert. Narusza to:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez dokonanie czynności porównania, oceny i wyboru ofert bez pominięcia
podlegających odrzuceniu ofert złożonej przez:
a) konsorcjum GOS-ZEC z powodu niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, tj. przedłożenia przez wykonawcę niepodpisanego przez pełnomocnika
konsorcjum załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przedłożenia
niepodpisanych przez pełnomocnika konsorcjum lub osobę upoważnioną do reprezentacji
wykonawcy załączników dotyczących podwykonawcy Ekotrade Sp. z o.o.,

3

b) konsorcjum Konsalnet z powodu niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, tj. przedłożenia przez wykonawcę podpisanych przez osobę
nieupoważnioną do reprezentacji wykonawcy załączników nr 3 i 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, niewykazania, iż Franciszek Lyp jest osobą upoważnioną do działania
w imieniu podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o. oraz z powodu niezłożenia wraz z ofertą
wymaganej koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie przedmiotu zamówienia,
a mającej dotyczyć podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o.,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum GOS-ZEC
i konsorcjum Konsalnet – w oparciu o błędne przyjęcie, iż wykazali oni spełnianie warunków
udziału w postępowaniu – z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu, tj.
nieprzedłożenia dokumentów (referencji) potwierdzających posiadanie wymaganej wiedzy
i doświadczenia, zgodnie z punktem X.3 w zw. z IX.B.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert po
dokonaniu stosownych czynności zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. wykluczeniu ww. wykonawców albo ewentualnie odrzuceniu ich ofert oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, według norm prawem
przepisanych oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,żeczynności podjęte w toku postępowania
przez zamawiającego nie są słuszne.
W punkcie IX.B.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, iż
wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
(wykonywania) usług – w sposób ciągły przez okres min. 12 miesięcy o wartości co najmniej
10.000.000,00 zł netto – polegających na zabezpieczeniu i ochronie podmiotów (jednostek)
gospodarczych, które podlegają obowiązkowej ochronie, w okresie ostatnich trzech lat przez
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie. Ocena spełniania tego warunku nastąpić miała na podstawie przedstawionych przez
wykonawcę dokumentów, o których mowa w punkcie X specyfikacji.
Konsorcjum GOS-ZEC przedstawiło wykaz wykonanych zamówień potwierdzających
spełnianie warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia, jednakże nie jest on zbieżny
z przedłożonymi referencjami.
Wykonawca przedłożył referencje Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK „Jankowice”, zgodnie
z którymi DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o.świadczyłanieprzerwanie usługi w okresie
od 1 czerwca 2005 r. do dnia 1 października 2010 r. na łączną kwotę 5.688.775,91 zł netto,
4

z referencji tych nie wynika jednakże, na jaką kwotę wykonane zostały usługi w okresie trzech
ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert. Trudno bowiem przyjąć, iż to na
zamawiającym ciąży obowiązek wyliczenia wartości wykonanych usług w wymaganym okresie.
Brak jest też podstaw do przyjęcia, iż w każdym miesiącu wynagrodzenie wykonawcy było
jednakowe. Wykonawca nie wykazał zatem, na jaką kwotę wykonał usługi w okresie trzech lat
przed upływem terminu składania ofert.
Takie same wątpliwości budzą również inne wskazane przez wykonawcę wartości wykonanych
zamówień, a mianowicie usługi opisane w punktach 3 i 4 wykazu, tj. wykonywane na rzecz
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wieczorek” oraz na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A. KWK „Murcki – Staszic”. Wykonawca nie wykazał bowiem, w jaki
sposób dokonał obliczenia wartości wykonanego zamówienia w okresie od 1 września 2010 r.
do 31 grudnia 2011 r. Przedłożone referencje wskazują jedynie na całkowitą wartość
zamówienia nie precyzując, jaka wartość zamówienia osiągnęło w wymaganym okresie. Brak
jest zatem podstaw do przyjęcia, iż wykonawca udowodnił,żerzeczywiście wykonano usługi
o wartościach wskazanych w punktach 2, 3 i 4 wykazu.
W pozycji 5. wskazano, iż wykonawca wykonuje usługę bezpośredniej ochrony fizycznej
obiektów, urządzeń, osób i mienia Dalkia Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A. o wartości
5.430.000,00 zł netto (wartość za okres od 1 kwietnia 2009 do 1 października 2011 r.).
Z przedłożonego listu referencyjnego nie wynika, jaka jest wartość wykonywanej usługi
w okresie obowiązywania umowy (od 22 listopada 2004 do 31 grudnia 2013 r.). Wykonawca
nie wskazał równieżżadnejpodstawy obliczenia kwoty 5.430.000,00 zł netto jako wartości
usługi wykonywanej od 1 kwietnia 2009 do 1 października 2011 r. Wykonywanie usługi o tej
wartości uznać należy zatem za nieudowodnione.
Analogiczny błąd popełniono również w pozycji 6. wykazu dotyczącej usługi na rzecz
Elektrowni Połaniec S.A. na kwotę 6.238.750,00 zł netto (wartość za okres od 1 kwietnia 2009
do 4 listopada 2011 r.). Jednak z przedłożonych referencji nie wynika ani całkowita wartość
usługi, ani też jej wartość we wskazanym okresie.
Zgodnie z punktem X.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca miał
przedłożyć wykaz wykonanych zamówień potwierdzający spełnianie warunku, o którym mowa
w pkt. IX.B.2, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji wraz z dokumentami
potwierdzającymi,żezamówienia zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane.
Zatem wykonawca obowiązany został do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie przez niego warunku, o którym mowa w punkcie IX.B.2 specyfikacji, tj. iż w okresie
trzech ostatnich lat w sposób ciągły przez okres min. 12 miesięcy wykonał bądź wykonuje
usługi o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł netto oraz iż zamówienia te zostały należycie
wykonane bądź są należycie wykonywane. Wymogom tym nie uczyniono zadość. Wykonawca
oprócz rzeczywistego posiadania wiedzy i doświadczenia obowiązany jest tę wiedzę
5

i doświadczenie wykazać, gdyż czym innym jest posiadanie wiedzy i doświadczenia przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, a czym innym jest
wykazanie tego faktu. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania uregulowana w art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych swoją hipotezą dotyczy faktu
niewykazania spełnienia warunków.
Wykonawca nie uczynił zadość również warunkowi opisanemu w punkcie X.8 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego każdy z dokumentów, o których mowa w pkt 1-6, należy
złożyć w jednym egzemplarzu w imieniu wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia (tzn. w miejscu: „nazwa i adres Wykonawcy” należy
wpisać wszystkich Wykonawców) podpisanym przez pełnomocnika ustanowionego do
reprezentowania tych Wykonawców.” Tymczasem załącznik nr 4 do specyfikacji dotyczący
spełniania warunków opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
został podpisany przez pełnomocnika ustanowionego do reprezentowania wykonawców
(Joannę Kozłowicz).
Kolejnym warunkiem, którego nie dochowano, jest obowiązek podpisania oferty przez osobę
upoważnioną/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na zewnątrz i zaciągania
zobowiązań w wysokości odpowiadającej cenie oferty, lub upoważnionego przedstawiciela
wykonawcy (pkt XIV.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Zgodnie z punktem XIV.3
specyfikacji „pod pojęciem „Oferty” należy rozumieć druk „OFERTA”, sporządzony wg
Załącznika nr 2 do SIWZ oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez
Wykonawcę, których wymaga Zamawiający.” Postanowienia te są jednoznaczne i nie ulega
wątpliwości, iż wszelkie załączniki stanowią ofertę i powinny być podpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania wykonawcy bądź jego upoważnionego przedstawiciela.
Należy stwierdzić, iż wszelkie złożone przez wykonawcę dokumenty dotyczące podwykonawcy
Ekotrade Sp. z o.o. nie zostały podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania
wykonawcy.
Z powyższych względów wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia, bowiem nie wykazał warunków udziału w postępowaniu, w szczególności
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, ewentualnie jego oferta winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do konsorcjum Konsalnet – przedłożony wykaz wykonanych zamówień
stanowiący załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwia
dokonanie oceny, czy przewidziany w punkcie IX.B.2 specyfikacji warunek został spełniony.
W pozycji 2., 3. i 4. wykazu wykonawca powołał się na tajemnicę przedsiębiorstwa jako
okoliczność uniemożliwiającą ujawnienie informacji na temat wartości udzielonego
zamówienia. Jednakże również załączone referencje Arcelor Mittal Steel Poland S.A., Zespołu
6

Elektrowni Pątnów – Adamów – Konin S.A. i Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK
„Mysłowice – Wesoła” nie precyzują wartości zamówienia, co uniemożliwia ocenę czy
przewidziany warunek wiedzy i doświadczenia został spełniony. Przedłożone przez JSW S.A.
KWK „Budryk” referencje nie dowodzą, iż w okresie 12 miesięcy wartość usług opiewała na
kwotę 1.283.354,25 zł netto. W związku z tym wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
przewidzianego w punkcie IX.B.2 specyfikacji, a tym samym zamawiający powinien wykluczyć
go z postępowania.
Oferta powinna też zostać odrzucona z uwagi na obowiązek podpisania oferty przez osobę
upoważnioną/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na zewnątrz i zaciągania
zobowiązań w wysokości odpowiadającej cenie oferty, lub upoważnionego przedstawiciela
wykonawcy (pkt XIV.4 specyfikacji). Zgodnie z punktem XIV.3 specyfikacji pod pojęciem
„Oferty” należy rozumieć druk „OFERTA” sporządzony według załącznika nr 2 oraz
oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez wykonawcę, których wymaga
zamawiający. Postanowienia te są jednoznaczne i nie ulega wątpliwości, iż wszelkie załączniki
stanowią ofertę i powinny być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania
wykonawcy bądź jego upoważnionego przedstawiciela. Oświadczenie dotyczące wizji lokalnej
(załącznik nr 3 do specyfikacji) podpisane zostało przez Roberta Stano, tj. osobę, która nie jest
upoważniona do reprezentacji wykonawcy. Równieżżadeninny przedsiębiorca wchodzący
w skład konsorcjum nie złożył oświadczenia zgodnie ze wzorem przewidzianym załącznikiem
nr 3.
Również załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. pisemne
zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, nie jest
podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentacji wykonawcy. Brak też jest podstaw do
stwierdzenia, iż działający w imieniu potencjalnego podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o.
Franciszek Lyp upoważniony jest do reprezentacji spółki, w szczególności nie przedłożono
odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Wątpliwości budzi również nieprzedłożenie przez
potencjalnego podwykonawcę Gwarancja Sp. z o.o. dokumentów potwierdzających posiadanie
uprawnień do wykonywania działalności, o których mowa w punkcie IX.B.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.1)
wymagane jest posiadanie aktualnej koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia”.
O tym, iż to również podwykonawca winien przedłożyć wymaganą koncesję, mowa jest
w punkcie XIV.13 specyfikacji: „Zamawiający dopuszcza możliwość zatrudnienia
Podwykonawców, posiadających koncesję o której mowa w pkt. IX.B.1 SIWZ.” W punkcie X
specyfikacji, zgodnie z którym wykonawcy mają dostarczyć dokumenty lub oświadczenia
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w zamówieniu, podpunkt 2. stanowi, iż
wykonawca dostarczyć ma aktualną koncesję MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
7

przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia. Nie jest zatem
wystarczające samo posiadanie przez podwykonawcę koncesji, lecz konieczne było jej
dostarczenie zamawiającemu. Złożona oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, winna zatem zostać odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Jego zdaniem
zarzuty zawarte w odwołaniu są niezasadne.
W odniesieniu do konsorcjum GOS-ZEC stwierdził, iż załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czyli oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji poszczególnych spółek
wchodzących w skład konsorcjum, które figurują w załączonych do oferty odpisach z KRS.
Pomimo postanowienia specyfikacji dotyczącego złożenia oświadczenia przez
pełnomocnika, takie postanowienie nie może wykluczyć podpisania oświadczenia przez owe
osoby, a ustanowienie pełnomocnika nie wyklucza działania tych osób.
W swoich zarzutach odwołujący pominął treść punktu XIV.7 specyfikacji, z którego wynika, iż
kopie dokumentów mogą być poświadczane przez pełnomocnika wykonawcy lub osoby
reprezentujące podmioty trzecie. Zwraca uwagę, iż kwestionowane dokumenty nie były
wymagane przez zamawiającego, a także, iż same wzory (informacje dotyczące podpisów)
wskazywały na możności podpisania w taki sposób.
W punkcie XIV.13 specyfikacji zamawiający zawarł postanowienie dotyczące
podwykonawców posiadających koncesję. Uważa, iż spółka Gwarancja spełnia powyższy
warunek. Zamawiającemu wystarczyło w tym zakresie oświadczenie w załączniku nr 10 do
specyfikacji, natomiast nie wymagał przedłożenia koncesji dla podwykonawcy wraz z ofertą.
Co do podpisania oświadczenia o odbytej wizji lokalnej przez Roberta Stano stwierdził, iż
przekazał on zamawiającemu podczas wizji pełnomocnictwo do dokonania tej wizji. Poza
tymżadeninny wykonawca nie przedstawił takiego oświadczenia.
Co do referencji – zamawiającyżądałdokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usług, a nie wskazujących na ich wartość, taka jest rola tych dokumentów i nie muszą one
zawierać dodatkowych informacji. Wartości kontraktów mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorcy, bowiem mają wartość gospodarczą. Odwołujący nie zarzucał również,że
informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie wymagał odpisu z KRS dla podwykonawców. Również zobowiązanie
podmiotu dotyczy tylko podmiotów, z których wykonawca będzie korzystał zgodnie z art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Oświadczenie zawarte w załączniku nr 10 do
specyfikacji jest wystarczające.
8

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o. i DERSŁAW Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania
i przedstawiając argumentację analogiczną do zamawiającego.
Zdaniem przystępującego treść referencji nie musi zawierać informacji, których brak zarzuca
odwołujący. Jeżeli znajdują się one w tych referencjach, mogą co najwyżej potwierdzać
wiarygodność informacji zawartych w wykazie. Zadaniem referencji jest jedynie
potwierdzenie należytego wykonania usługi.
Załącznik nr 4 do specyfikacji został podpisany przez osoby upoważnione do reprezentacji
wszystkich spółek, więc nie musiał być podpisany jeszcze dodatkowo przez pełnomocnika.
W odniesieniu do dokumentów dotyczących Ekotrade Sp. z o.o.– zamawiający wymagał
posiadania, a nie dołączenia do oferty koncesji dla podwykonawcy. Dokumenty dotyczące
Ekotrade zostały załączone przez przystępującego z własnej inicjatywy w celu potwierdzenia
wiarygodności oferty, figuruje na nich podpis prokurenta samoistnego spółki Ekotrade, co
potwierdza załączony odpis z KRS. Poza tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich
mogą być podpisane przez te podmioty. Stwierdza również,żenie powoływał się na
potencjał tego podmiotu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła,żenie zachodziżadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również,żestan faktyczny postępowania (przedstawione dokumenty) nie
jest sporny.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców: konsorcjum GOS-ZEC
i konsorcjum Konsalnet z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ich ofert Izba
stwierdziła,żezarzuty te nie potwierdziły się.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten nie wykluczył z postępowania konsorcjum
GOS-ZEC oraz konsorcjum Konsalnet, pomimożeprzedstawione przez nich referencje nie
potwierdzają wartości zrealizowanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
9

terminu składania ofert. W tym zakresie należy przyznać rację stanowisku przedstawionemu
przez zamawiającego oraz przystępującego – zadaniem listów referencyjnych jest
potwierdzenie,żeusługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, jak wskazano
w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane(Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Oprócz
dokumentów tych wykonawcy – jako główny dokument potwierdzający posiadane
doświadczenie, muszą przedstawić wykaz wykonanych usług (w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych – również wykonywanych) ze wskazaniem istotnych dla
potwierdzenia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
informacji, m.in. również wartości usług. Tak też zrobili kwestionowani wykonawcy podając
informacje o wartości usług w wymaganym przez zamawiającego okresie. Tym samym
postawą do uznania danej wysokości kwot jest oświadczenie wykonawców zawarte
w przedstawionych przez nich wykazach. Wykonawcy, bez wyraźnego polecenia
zamawiającego, nie mają obowiązku opisywać w wykazie, w jaki sposób wartości te zostały
obliczone. W razie zaś, gdyby wysokość tych kwot budziła wątpliwości zamawiającego,
może on skorzystać m.in. z instytucji wyjaśnienia treści dokumentów lub ewentualnie podjąć
też inneśrodkiw celu ustalenia, czy przedstawione informacje są prawdziwe.
Odwołujący nie kwestionuje samej wysokości podanych w wykazach kwot, a jedynie stawia
zarzut,żewykonawca nie wyjaśnił, na jakiej podstawie je obliczył iżekwoty te nie znajdują
potwierdzenia w treści referencji. A w odniesieniu do usług przedstawionych w wykazie
konsorcjum Konsalnet – odwołujący nie podstawił również zarzutu nieprawidłowego
zastrzeżenia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechania przez
zamawiającego ich odtajnienia. Zatem na marginesie tylko można zwrócić uwagę,żeco do
zasady jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno się zastrzegać elementów kontraktów,
które zostały udzielone w ramach zamówień publicznych, gdyż ze swojej istoty są one jawne.

Co do oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
konsorcjum GOS-ZEC należy stwierdzić,żezamawiający w punkcie X.8. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rzeczywiście wskazał, iż w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagane dokumenty, m.in.
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, powinny być popisane przez
pełnomocnika ustawionego do reprezentowania tych wykonawców. Mowa tu niewątpliwie
o pełnomocniku z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, do którego
ustanowienia zobowiązani są wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
(wymóg ten jest zawarty tez w punkcie XIV.5 specyfikacji). Zgodnie z tym przepisem ma on
reprezentować wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
10

i – fakultatywnie – przy zawarciu umowy. Znaczenie tego przepisu jest niewątpliwie przede
wszystkim porządkujące – aby zamawiający nie był zmuszony do jednoczesnego
kontaktowania się z wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, lecz tylko z jednym podmiotem – pełnomocnikiem.
Nie oznacza to jednak,żepoprzez ustanowienie pełnomocnika wykonawcy – mocodawcy
zostają pozbawieni jakichkolwiek praw, które posiadają na gruncie prawa cywilnego, w tym
prawa do samodzielnego działania mocodawców (oczywiście przy zachowaniu wymogów np.
reprezentacji i wspólnego działania).
Przedstawione przez konsorcjum GOS-ZEC oświadczenie zostało podpisane przez
członków zarządów poszczególnych spółek wchodzących w skład konsorcjum zgodnie
z zasadami ich reprezentacji, a więc tym samym przez wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – z punktu widzenia stosunku pełnomocnictwa
będących mocodawcami. Zatem co prawda oświadczenie to zawiera pewne uchybienie
formalne w stosunku do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak
jednocześnie na gruncie prawa cywilnego jest poprawne, a przy tym potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nawet nie ma potrzeby wzywania
wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Co do dokumentów dotyczących Ekotrade Sp. z o.o. i Gwarancja Sp. z o.o. wskazanych
odpowiednio przez konsorcjum GOS-ZEC i konsorcjum Konsalnet jako podwykonawcy
– z formalnego punktu widzenia nie mają one znaczenia dla prowadzonego postępowania,
gdyż nie były przez zamawiającego wymagane.
Jak wynika z punktu IX.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli
przedstawić zobowiązanie innych podmiotów do oddania im do dyspozycji ich zasobów, jeśli
będą polegać na ich wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania
zamówienia – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
nie wymagał przedstawienia dla tych podmiotów dokumentów dotyczących braku podstaw
do wykluczenia z postępowania (§ 1 ust. 2 rozporządzeniaw sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane).Tymczasem, jak wynika z ofert obu konsorcjów, wykonawcy ci nie powoływali się
na zasoby podmiotów trzecich, zatem przedłożenie tych dokumentów było zbędne.
Na marginesie zaś można zauważyć,żez istoty „zobowiązania innych podmiotów” wynika,
żezobowiązanie to musi być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania tych
podmiotów, a nie przez wykonawców, na rzecz których te zobowiązania podjęto.
Uprawnienie do reprezentacji zamawiający może sprawdzić w Krajowym Rejestrze
Sądowym publicznie dostępnym na stronach internetowych Ministerstwa Sprawiedliwości lub
11

zażądać odpisu z KRS od wykonawcy (w zasadzie informacja taka powinna być zawarta już
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Rozporządzeniew sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składanew § 6 ust. 2 reguluje też sposób poświadczania tych
dokumentów za zgodność z oryginałem wskazując,żemogą być one poświadczane przez
owe podmioty trzecie, na których zasobach wykonawca polega.
Co do obowiązku przedstawienia koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia, o której mowa
w punkcie X.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to zawarty w tym postanowieniu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek dotyczy jedynie wykonawców, a nie
podwykonawców. Owszem, w punkcie XIV.13. specyfikacji zamawiający wskazał,że
dopuszcza możliwość zatrudnienia podwykonawców posiadających takową koncesję, jednak
nie wymagał jej przedstawienia na etapie składania ofert (zresztą możliwość taka nie wynika
też z rozporządzeniaw sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane).W odniesieniu do
podwykonawców wykonawcy mieli załączyć jedynie oświadczenie przygotowane w oparciu
o załącznik nr 10 do specyfikacji zawierające informację,żew wykonaniu zamówienia będą
uczestniczyć podwykonawcy posiadający aktualną koncesję MSWiA na prowadzenie
działalności w zakresie przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia
oraz wskazanie części zamówienia, którą zrealizuje podwykonawca i jej wartości lub udziału
procentowego w wartości zamówienia. Zamawiający potwierdził to także w odpowiedzi na
pytanie nr 7 z 16 lutego 2012 r.

W odniesieniu do oświadczenia przygotowanego w oparciu o załącznik nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. oświadczenia przedstawiciela wykonawcy,żezapoznał
się z terenami, obszarami, obiektami oraz innymi składnikami majątku KWK „Borynia
– Zofiówka”, KWK „Pniówek” oraz KWK „Krupiński” w obecności koordynatora ds. ochrony
mienia kopalni lub osoby przez niego wyznaczonej, którego dołączenia do oferty wymagał
zamawiający w punkcie XIV.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z treści tego
druku można wnioskować,żesporządzany on był podczas wizji lokalnej przez osoby na niej
obecne, gdyż oprócz podpisu „uprawnionego przedstawiciela wykonawcy”, powinien on
zawierać także podpis owego koordynatora ds. ochrony mienia lub osoby przez niego
upoważnionej dla każdej z kopalni, czyli pracownika/pracowników zamawiającego.
Zamawiający okazał pełnomocnictwo dla Roberta Stano do dokonania tej wizji w imieniu
konsorcjum Konsalnet (zamawiający dopuścił też, aby wizji dokonywał przedstawiciel tylko
jednego z konsorcjantów).

12

Poza tym należy zwrócić uwagę na charakter tego dokumentu. Odnosi się on do dokonania
przez wykonawców pewnej czynności jeszcze przed złożeniem ofert, a ustanowienie
wymogu dokonania wizji lokalnej na terenach kopalń niewątpliwie ma na celu nakłonienie
wykonawców do dokładniejszego zapoznania się z przedmiotem zamówienia, a tym samym
bardziej rzetelnego obliczenia ceny oferty. Jednocześnie jednak, gdyby nawet wykonawca
nie dokonał w ogóle takiej wizji, trudno z tego powodu znaleźć podstawę do jego
wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Podobnie z samym oświadczeniem
– nie mieści się ono ani w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (których brak lub nieprawidłowe złożenie może skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania) ani będących ofertą w rozumieniu art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, tj. odnoszących się do postanowień przyszłej umowy lub potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego (których brak lub nieprawidłowe złożenie może skutkować
odrzuceniem oferty). Tym samym brak takiego oświadczenia lub jego nieprawidłowe złożenie
na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych i przygotowanej przez zamawiającego
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mażadnejsankcji.

Co zaś do punktu XIV.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („pod pojęciem oferty
należy rozumieć druk „OFERTA” oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty
składane przez wykonawcę, których wymaga zamawiający”) należy stwierdzić, iż jest on
nieco niefortunnie sformułowany i nie we wszystkich przypadkach może być rozumiany
wprost, również w odniesieniu do punktu XIV.4 specyfikacji („oferta musi być podpisana
przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy”). Należy tu wziąć również pod
uwagę istotę składanych przez wykonawców dokumentów oraz regulacje ustawowe
i rozporządzeniaw sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,a także rozróżnienie na
tzw. ofertęsensu stricto(odpowiada rozumieniu oferty wskazanemu w art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego i do niej odnosi się art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych) i ofertęsensu
largo(wszystkie dokumenty składane przez wykonawcę, w tym dotyczące jego sytuacji
podmiotowej, gwarancje wadialne, pełnomocnictwa, zobowiązania innych podmiotów itp.).
Z natury rzeczy niektóre z dokumentów składających się na ofertęsensu largo(o której
mowa w punkcie XIV.3. specyfikacji) nie mogą być podpisane przez przedstawiciela
wykonawcy, np. zaświadczenia urzędowe i informacje z rejestrów, gwarancje i poręczenia
wadialne, informacje i zaświadczenia z banków, polisy ubezpieczeniowe, certyfikaty
wystawiane przez akredytowane jednostki certyfikujące, listy referencyjne klientów,
zobowiązania podmiotów trzecich – co najwyżej niektóre z nich mogą być przez tego
wykonawcę poświadczone za zgodność z oryginałem. Tym samym nie można
13

automatycznie w identyczny sposób rozumieć określenia „oferta” w punkcie XIV.3. i XIV.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

14