Sygn. akt: KIO 914/22

WYROK

z dnia 25 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Monika Szymanowska

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2022 r. przez
odwołującego Comarch Polska S. A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy udziale wykonawcy
Asseco Poland S. A. w Rzeszowie przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1.    umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 p.z.p.
i art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez sporządzenie projektowanych
postanowień umowy, określających przedmiot zamówienia przewidziany do realizacji,

w sposób niejednoznaczny, nakładający obowiązek realizacji świadczenia
niemożliwego do spełnienia,

2.    uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji
postępowania poprzez usunięcie z wzoru umowy art. 17 ust. 6a,

3.    kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń

Społecznych w Warszawie i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Comarch Polska S. A.
w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
na rzecz odwołującego Comarch Polska S. A. w Krakowie kwotę 18 600,00 zł
(osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

U z a s a d n i e n i e

wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 914/22

Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5 01-748
Warszawa, prowadzi w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Portalu Klienta oraz
Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS w okresie
przejściowym”, o numerze referencyjnym 993200/271/4/2022, zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie posiada wartość przekraczającą próg unijny określony w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”.

W dniu 31 marca 2022 r. odwołanie wobec treści projektowanych postanowień
umowy wniósł wykonawca Comarch Polska S. A. al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna):

1.    art. 433 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 353¹ Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez
sporządzenie projektowanych postanowień umowy przewidujących:
odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, sankcje za zachowanie wykonawcy
niezwiązane z prawidłowym wykonaniem umowy, odpowiedzialność wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, a ponadto
w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego,

2.    art. 99 ust. 1 Pzp i art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie
projektowanych postanowień umowy, określających przedmiot zamówienia
przewidziany do realizacji, w sposób niejednoznaczny, nakładający obowiązek
realizacji świadczenia niemożliwego do spełnienia.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji zmiany projektowanego postanowienia art. 17 wzoru umowy poprzez nadanie
mu brzmienia jakie posiadał w wersji wzoru umowy przekazanej przy zaproszeniu do
negocjacji, tj. o nakazanie usunięcia ust. 6a i przywrócenia pkt 1 i 2 w ust. 5, a także
nakazanie zmiany treści pola „zakres usługi” na str. 17 załącznika nr 10 do wzoru umowy na:
„Wykonawca zapewnienie dostęp klientów do strony ZUS, a w szczególności dostęp do
poszczególnych widoków opisanych w Metodzie pomiaru parametru INT_M_03 wraz z ich
Modyfikacjami.” Wniesiono także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane,
a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia zastępstwa procesowego zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą VAT.

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający

18 lutego 2022 r. zaprosił do negocjacji 2 wykonawców, tj. firmę Asseco Poland S.A.
w Rzeszowie (dalej jako „Asseco”) oraz odwołującego. Asseco jest aktualnym wykonawcą
usług objętych zamówieniem. Natomiast odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została
wybrana, jako najkorzystniejsza, w toczącym się równolegle w trybie przetargu
nieograniczonego postępowaniu na „Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług
(ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS” (znak sprawy: TZ/271/89/19).
Z uwagi na zaskarżenie przez Asseco wyboru oferty odwołującego, decyzja w tym
przedmiocie nie stała się jeszcze prawomocna. Po przeprowadzeniu z obydwoma
wykonawcami negocjacji dotyczących warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w dniu 21 marca 2022 r. zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do
składania ofert wraz z SWZ. Po przeanalizowaniu SWZ odwołujący zauważył, że
w załączniku nr 2 do tego dokumentu, ze wzorem umowy, znajdują się postanowienia
niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. wskazanymi w petitum odwołania. W związku z tym
stało się konieczne sformułowanie poniższych zarzutów.

Zarzut 1 - postanowienie z artykułu 17 ust. 6a wzoru umowy, kreujące przesłanki do
wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia. We wzorze umowy
(załącznik nr 2 do SWZ), jaki został przekazany wykonawcom razem z zaproszeniem do
składania ofert, zamieszczono następujące postanowienie: art. 17 ust. „6a. Zamawiający ma
prawo do wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia Umowy
w przypadku wystąpienia:

a)    braku możliwości składania elektronicznych zwolnień lekarskich (eZLA) na platformie

PUE przez okres 8 lub więcej godzin z wykorzystaniem usług zdefiniowanych

w metryce UU_AVE#00 i aplikacji APeZLA.

b)    gdy dla usług zdefiniowanych w metryce SYS_AVZ#00 Wsparcie utrzymania

Usługi_Dostęp do strony ZUS:

•    AVZ.1 Dostępność usługi

Przesłanka wypowiedzenia umowy: strona główna Zakładu jest niedostępna
przez okres 8 lub więcej godzin lub strona Zakładu jest trzykrotnie lub więcej
niedostępna w przeciągu 72 godzin, gdzie łączny czas niedostępności wyniósł 12 lub więcej
godzin.

c)    gdy parametry usług serwisowych (wartość wszystkich parametrów obliczona zgodnie
z metodami i definicjami wskazanymi w Załączniku 9 do Umowy): i. dla usług
zdefiniowanych w metryce Obsługa Incydentów [SYS_USM_ODI]

•    ODI.OB3 Incydent krytyczny

Przesłanka wypowiedzenia umowy: zwłoka w dostarczeniu rozwiązania dla incydentu
krytycznego przekroczyło 8 godzin.”.

W wyjściowej wersji wzoru umowy przekazanej przy zaproszeniu do składania ofert
powyższych postanowień nie było. Świadczy o tym choćby ujęcie ich w ustępie o numerze
6a, co jest zabiegiem redakcyjnym wykorzystywanym przy modyfikacji dokumentów, w celu
uniknięcia zmiany numeracji innych dotychczasowych postanowień. Inną zmianą jaka
została dokonana w obrębie „Artykułu 17 - WYPOWIEDZENIE LUB ODSTĄPIENIE OD
UMOWY”, było usunięcie pkt 1 i 2 w ust. 5 komentowanego artykułu. Wyjściowa treść wzoru
umowy zawierała następujące postanowienia: art. 17 ust. „5. Zamawiający może
wypowiedzieć Umowę z ważnych przyczyn, przez które rozumie się każdy z następujących
przypadków:

1)    Wykonawca przez okres 1 (jednego) miesiąca zaprzestał świadczenia Usług
utrzymania, w szczególności nie reagował na przekazywane zgłoszenia, nie
dostarczał rozwiązań, nie odpowiadał na pytania Zamawiającego;

2)    w ciągu następujących po sobie trzech miesięcy wystąpiło niedotrzymanie
przynajmniej jednego (tego samego) Parametru Usług utrzymania dla którejkolwiek
z Usług określonych w Załączniku nr 9 lub Załączniku nr 10;”

Natomiast w wersji wzoru umowy przekazanej wraz z zaproszeniem do składania
ofert powyższe postanowienia art. 17 ust. 5 pkt 1 i 2 zostały skreślone. Zdaniem
odwołującego zamawiający w pierwszym odruchu ukształtował treść art. 17 wzoru umowy
w sposób poprawny, a na dalszym etapie postępowania - z przyczyn które nie są
odwołującemu znane - dokonano niepotrzebnej i przede wszystkim naruszającej przepisy
ustawy p.z.p. modyfikacji treści art. 17. Zamawiający w toku negocjacji prowadzonych
z odwołującym nie sygnalizował woli wprowadzenia zmian w obrębie artykułu dotyczącego
wypowiedzenia umowy. Gdyby jednostka zamawiająca uzewnętrzniła zamiar wprowadzenia
zaskarżonych postanowień do wzoru umowy w toku negocjacji, odwołujący postarałby się
odwieść zamawiającego od realizacji tego zamiaru. Brak sygnalizacji planowanych zmian
uniemożliwił odwołującemu zajęcie stanowiska w toku negocjacji i przedstawienia
argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu.

Dokonując analizy ust. 6a w art. 17 wzoru umowy należy w pierwszej kolejności
zwrócić uwagę, że wymieniona jednostka redakcyjna, kreująca trzy przesłanki umożliwiające
wypowiedzenie umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia (lit. a - c) została
sformułowana w sposób niestaranny, niedokładny, niespójny oraz częściowo niezrozumiały.
W przypadku lit. b i c wyodrębniono punktory określone jako „przesłanka do wypowiedzenia
umowy”, natomiast w przypadku lit. a próżno szukać takiego zwrotu, co rzutuje na
przejrzystość struktury całego ustępu. Z kolei redakcja lit. b i c także zawiera wady, gdyż
„przesłanki do wypowiedzenia” poprzedzone są wprowadzeniem, które nie koresponduje
z dalszą częścią tekstu. Po wyrażeniu „incydent krytyczny” wątek się urywa, przez co treść
postanowień nie tworzy spójnej i logicznej całości. Niska jakość redakcji ustępu 6a, która
przejawia się w użyciu niedokładnych określeń prowadzących do niejednoznaczności jej
treści nie jest bynajmniej największą wadą wprowadzonych postanowień. Postanowienia
objęte odwołaniem zabezpieczają wyłącznie interesy zamawiającego, bez należytego
wyważenia ich z interesami wykonawcy. Ich wprowadzenie jest próbą nieuzasadnionego

i nadmiernego przerzucenia ryzyk kontraktowych na wykonawcę. W ocenie odwołującego
komentowane klauzule umowne mają cechy określone w art. 433 p.z.p., a więc należy je

zakwalifikować jako „klauzule abuzywne”, czyli klauzule kształtujące prawa i obowiązki
wykonawcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interes.

Należy zwrócić uwagę, że w art. 17 ust. 6a wzoru umowy określono przesłanki

wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia. Przypadki te zatem

umożliwiają natychmiastowe rozwiązanie stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, bez
zapewnienia jakiegokolwiek okresu umożliwiającego dostosowanie się organizacji

wykonawcy do radykalnej zmiany gospodarczej jaką jest nagłe zakończenie umowy. Skutek
złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia już
sam w sobie kreuje duże ryzyko po stronie wykonawcy i cechuje się daleko idącym
rygoryzmem, dlatego przesłanki warunkujące możliwość złożenia takiego oświadczenia tym
bardziej powinny być sformułowane w sposób starannie przemyślany i nienaruszający
w nieuzasadnionym stopniu pozycji kontraktowej wykonawcy. Odwołujący stoi przy tym na
stanowisku, że wprowadzenie rygoru wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia jest w rozważanym przypadku działaniem nieproporcjonalnym do
ewentualnego uszczerbku jakiego może doznać zamawiający wskutek zaistnienia zdarzeń
określonych w ust. 6a.

Zamawiający tymczasem pomimo, że przewidział bardzo surową sankcję w postaci
natychmiastowego rozwiązania umowy, to sformułował przesłanki wypowiedzenia
w oderwaniu od odpowiedzialności wykonawcy za niedotrzymanie parametrów umowy.

Zgodnie z ust. 6a lit. a, zamawiający będzie mógł wypowiedzieć umowę w trybie
natychmiastowym w przypadku braku możliwości składania elektronicznych zwolnień
lekarskich (eZLA) na platformie PUE przez okres 8 lub więcej godzin. Przy czym brak owej

możliwości może być następstwem okoliczności za które wykonawca nie ponosi

odpowiedzialności. Każdy przypadek opóźnienia w usunięciu błędu w pracy
oprogramowania, którego skutkiem jest brak możliwości składania zwolnień lekarskich,

ponad ustalony limit godzin, będzie mógł skutkować wypowiedzeniem umowy ze skutkiem
natychmiastowym.

Podobnie sytuacja wygląda w przypadku przesłanki wypowiedzenia ujętej w ust.
6a lit. b. Przesłanka ta ma budowę dwuelementową i zgodnie z nią zamawiający będzie

upoważniony do rozwiązania umowy gdy: 1) strona główna ZUS będzie niedostępna przez
okres 8 lub więcej godzin lub 2) strona główna ZUS będzie trzykrotnie lub więcej
niedostępna w przeciągu 72 godzin, gdzie łączny czas niedostępności wyniósł 12 lub więcej
godzin. Również w powyższym przypadku każe potencjalne opóźnienie w przywróceniu
dostępności strony głównej zamawiającego, bez względu na jego genezę, będzie skutkowało
możliwością natychmiastowego rozwiązania umowy z wykonawcą.

Co istotne, przy aktualnych uwarunkowaniach geopolitycznych i wysokim
prawdopodobieństwie cyberataków na systemy informatyczne eksploatowane przez polskie
instytucje publiczne ze strony różnych grup hakerów inspirowanych przez służby specjalne
Federacji Rosyjskiej, ryzyko niedotrzymania parametrów dostępności poszczególnych
funkcjonalności systemu jest niestety duże. Odpowiedzią Państwa Polskiego na powyższe
zagrożenia było między innymi wdrożenie wyższego stopnia alarmowego „charlie-crp”.
Należy również dodać, że na mocy specustawy o pomocy uchodźcom zamawiający pełni
zarówno funkcje informacyjną dla obywateli Ukrainy uciekających przed wojną, jak również
wypłaca im świadczenia. Wymienione zadania dodatkowo potęgują ryzyko, że systemy
zamawiającego zostaną obrane za cel ataków. W tym stanie rzeczy nawet wykonawca, który
dołoży zdecydowanie ponadprzeciętnej staranności i zaangażuje ponadstandardowe zasoby
w celu zabezpieczenia działania systemu PUE, w tym obszaru odpowiedzialnego za
wystawianie e-zwolnień oraz działanie głównej strony internetowej zakładu, może nie
podołać przykładowo skutkowi ataku DDoS (distributed denial-of-service attack), czego
konsekwencją będzie przywrócenie działania funkcjonalności systemu lub strony
internetowej z przekroczeniem limitów godzinowych określonych w przesłankach
określonych w ust. 6a lit. a i b.

W czasach gdy za cyberatakami już nie stoją grupy hakerów-hobbystów lecz
zorganizowane grupy stanowiące de facto zbrojne ramię obcych państw, dysponujące
niemal nieograniczonym potencjałem, podejście polegające na przerzucaniu wszelkich ryzyk
na wykonawcę, zamiast podejścia polegającego na współdziałaniu zamawiającego
i wykonawcy przy wykonaniu umowy, w celu uniknięcia zagrożeń i sprostaniu wyzwaniom
jakie stawia współczesny świat, należy uznać za działanie niewłaściwe. W obliczu zagrożeń
związanych z cyberatakami, na gruncie kwestionowanego ust. 6a wzoru umowy, wykonawca
będzie mógł zostać „ukarany” natychmiastowym rozwiązaniem umowy, nawet w przypadku
jej prawidłowego wykonywania, gdy pomimo realizacji wszelkich niezbędnych działań, nie
będzie mógł ograniczyć skutków ewentualnego ataku, tak aby zachować wymagane
parametry świadczenia usług.

Odwołujący wskazał również, że system PUE ZUS, tak jak każdy system
informatyczny, zależny jest również od infrastruktury fizycznej na której został osadzony,
natomiast utrzymanie jej nie jest objęte przedmiotem umowy. W sytuacji, gdy zamawiający
nie zapewni niezbędnej infrastruktury w odpowiednim czasie po jej awarii wykonawca może
nie mieć możliwości naprawy błędu - nie będzie to jednocześnie okoliczność zawiniona
przez wykonawcę, ale będzie mógł on zostać „ukarany” wypowiedzeniem umowy ze
skutkiem natychmiastowym. Tym samym na gruncie art. 17 ust. 6a lit. a i b wzoru umowy
w obecnym brzmieniu, wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność również za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Zarzut 2 - Metryka AVZ i Wirtualny Doradca. Wśród zdefiniowanych przez
zamawiającego metryk usług aplikacyjnych z załącznika nr 10 do umowy, znajduje się
metryka wsparcie utrzymania Usługi_SYS_AVZ#00_Dostęp do strony ZUS. W metryce tej
należy zwrócić szczególną uwagę na pole „zakres usługi”. Zamawiający bowiem zawarł
w nim informację, że obowiązkiem przyszłego wykonawcy będzie: „Wykonawca zapewnienie
dostęp klientów do strony ZUS, a w szczególności dostęp do: 1. Poszczególnych widoków
opisanych w Metodzie pomiaru parametru INT_M_03. 2. Aplikacji wirtualnego Inspektoratu
wraz z ich Modyfikacjami.” Struktura metryki i jej pola zostały jasno określone przez
zamawiającego w powyższym załączniku. Pole zakres usługi zostało zdefiniowane jako opis
zakresu świadczonej usługi wykonawcy, co oznacza, że zamawiający wymaga od
wykonawcy utrzymania dostępności publicznej aplikacji wirtualnego inspektoratu. Natomiast
wzór umowy nie zawiera w opisie przedmiotu zamówienia (art. 2 - PRZEDMIOT UMOWY
ust. 1) modułu wirtualnego inspektoratu.

W toku prowadzonego postępowania TZ/271/89/19 zamawiający przekazał w ramach
modyfikacji SIWZ dokument - załącznik nr 8 do SIWZ opis systemu PUE. Zgodnie
z informacją w nim zawartą komponenty wirtualnego doradcy i inspektoratu zostały wycofane
z eksploatacji, co znajduje potwierdzenie na stronie internetowej ZUS - próba uruchomienia
aplikacji wirtualnego inspektoratu powoduje błąd HTTP 404. Odwołujący domyśla się, że
aplikacje te nie są już aktualnie elementami systemu PUE. W tej sytuacji - w celu
zapewnienia jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia - konieczne wydaje się
skorygowanie treści pola zakres usługi na str. 17 załącznika 10 do wzoru umowy, poprzez
usunięcie pozycji „aplikacja wirtualnego inspektoratu”. W przypadku zaniechania dokonania
korekty, realizacja świadczenia w tym zakresie będzie niemożliwa z przyczyn praktycznych
(odwołanie się do elementu, który już nie istnieje jak cześć PUE), przez co umowa będzie
w tym zakresie nieważna na gruncie regulacji art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia zarzut nr 2 -
metryka AVZ i wirtualny doradca, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego
w tym przedmiocie i znalazło odzwierciedlenie w puncie 1 tenoru sentencji orzeczenia.
W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z uzasadnieniem
wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono także o zasądzenie od odwołującego na
rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów zastępstwa
prawnego, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.

Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
po stronie zamawiającego Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (dalej
zwanego „przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi
z przepisów ustawy.

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności podniesione w odwołaniu, mając na uwadze stanowiska procesowe
zaprezentowane przez zamawiającego i przystępującego - stwierdziła, że sformułowane
przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym, zatem odwołanie zostało uwzględnione.

Odwołujący zaskarżył treść dokumentacji postępowania - art. 17 ust. 6a wzoru
umowy, który stanowi: art. 17 ust. „6a. Zamawiający ma prawo do wypowiedzenia umowy
bez zachowania okresu wypowiedzenia Umowy w przypadku wystąpienia:

a)    braku możliwości składania elektronicznych zwolnień lekarskich (eZLA) na platformie

PUE przez okres 8 lub więcej godzin z wykorzystaniem usług zdefiniowanych
w metryce UU_AVE#00 i aplikacji APeZLA.

b)    gdy dla usług zdefiniowanych w metryce SYS_AVZ#00 Wsparcie utrzymania

Usługi_Dostęp do strony ZUS:

• AVZ.1 Dostępność usługi

Przesłanka wypowiedzenia umowy: strona główna Zakładu jest niedostępna
przez okres 8 lub więcej godzin lub strona Zakładu jest trzykrotnie lub więcej
niedostępna w przeciągu 72 godzin, gdzie łączny czas niedostępności wyniósł 12 lub więcej

godzin.

c) gdy parametry usług serwisowych (wartość wszystkich parametrów obliczona zgodnie
z metodami i definicjami wskazanymi w Załączniku 9 do Umowy): i. dla usług
zdefiniowanych w metryce Obsługa Incydentów [SYS_USM_ODI]

• ODI.OB3 Incydent krytyczny

Przesłanka wypowiedzenia umowy: zwłoka w dostarczeniu rozwiązania dla incydentu
krytycznego przekroczyło 8 godzin.”.

Nie było spornym, iż prawidłowe świadczenie usług rozwoju i utrzymania Portalu

Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS jest
zadaniem o znaczącej wadze, realizującym istotne potrzeby publiczne, priorytetowym także
z perspektywy klientów ZUS. Odwołujący nie kwestionował opisanego w odpowiedzi na
odwołanie przeznaczenia przedmiotu zamówienia (str. 2 i 3 odpowiedzi zamawiającego
z dnia 14.04.2022 r.). Odwołujący podważał treść art. 17 ust. 6a wzoru umowy podnosząc,
że ukształtowanie w postępowaniu objętym sporem prawa do wypowiedzenia umowy bez
zachowania okresu wypowiedzenia kreuje niewspółmierne i nieuzasadnione ryzyko po
stronie wykonawcy oraz jest działaniem nieproporcjonalnym do ewentualnego uszczerbku,
którego zamawiający może doznać wskutek zaistnienia zdarzeń określonych w spornej
treści.

Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przedłożył wzór umowy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego
na rozwój i utrzymanie przedmiotu postępowania przez okres 47 miesięcy (znak
postępowania TZ/271/89/19). Zamówienie objęte sporem, prowadzone jako negocjacje bez
ogłoszenia, dotyczy świadczenia tejże usługi w okresie przejściowym - przez maksymalnie
15 miesięcy do dnia następnego po podpisaniu umowy w ramach postępowania
TZ/271/89/19 (umowy docelowej). Zgodnie z przedłożonym dowodem umowa docelowa nie
posiada spornej treści, pomimo tego samego przedmiotu zamówienia, świadczonego
w znacząco dłuższym okresie. Zamawiający w umowie tej nie zdecydował się na
wprowadzenie zaskarżonego przez odwołującego art. 17 ust. 6a z wzoru umowy dotyczącej
okresu przejściowego.

W ocenie Izby zamawiający nie wykazał żadnych wiarygodnych i obiektywnych
przyczyn, które miałyby różnicować sytuację wykonawcy świadczącego usługę w ramach
umowy docelowej od wykonawcy, który wykonuje umowę przejściową, w krótszym terminie.
Postępowanie dotyczące treści dokumentacji przetargu niczym się nie różni od innej materii
będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Strony mają obowiązek
wskazania okoliczności faktycznych, na kanwie których budują swoją argumentację
i przedstawiania dowodów na poparcie swoich twierdzeń.

W szczególności wskazanie na długość terminu realizacji zamówienia nie
usprawiedliwia możliwości wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym. Zamawiający
podnosił, że krótki okres obowiązywania umowy ogranicza mu standardowe możliwości
reakcji na niesolidność wykonawcy. Stanowisko jednostki zamawiającej jest jednak
merytorycznie puste i całkowicie nieweryfikowalne. Strona winna wyjść poza swoje
przekonanie i podać uchwytne podstawy poczynionego założenia, aby można było je
zweryfikować oraz ocenić czy jest ono uzasadnione. Nie wyjaśniono nawet czym są
rzeczone standardowe możliwości reakcji, których brak możliwości zastosowania miał
uzasadniać prawidłowość dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego. Tożsamo
w zakresie „poważnych konsekwencji dla Zakładu”, gdzie ograniczono się do własnej oceny,
bez udowodnienia faktów, które do niej doprowadziły. Nie wydaje się również, aby miały to
być inne konsekwencje niż przy wykonywaniu umowy docelowej, a przynajmniej nic takiego
nie wykazano.

Jednostka zamawiająca wskazywała również na wprowadzenie w kraju w dniu
13 marca 2020 r. stanu zagrożenia epidemicznego, zaś w dniu 20 marca 2020 r. stanu
epidemii COVID-19 kiedy, jak trafnie podniósł odwołujący, składanie ofert w przetargu na
świadczenie usługi docelowej miało miejsce w kwietniu 2021 r., zatem zamawiający posiadał
wiedzę o stanie epidemii i miał swobodną możliwość zmodyfikowania wzoru umowy
w przetargu, czego nie uczyniono. Zamawiający jest profesjonalnym uczestnikiem rynku
zamówień publicznych, który pomimo wiedzy o stanie epidemii nie wprowadził treści art.
17 ust. 6a do wzoru umowy docelowej, co czyni jego stanowisko pozbawionym przymiotu
wiarygodności.

W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego całość przedstawionych
okoliczności i argumentacji zamawiającego wywołuje przekonanie, że strona nie przywołuje
rzeczywistej przyczyny umieszczenia spornego postawienia we wzorcu umowy, a zamiast
tego ofertuje wyjaśnienia, które w jej odczuciu miałyby poprawić jej sytuację procesową.
Ponadto, skład orzekający wskazuje, że omawiany dowód z dokumentu nie był co prawda
niezbędny do stwierdzenia czy sporne postanowienia wzoru umowy naruszają lub nie
naruszają prawa, natomiast zapewnia on istotny kontekst jednoznacznie dowodząc, że tam,
gdzie zamawiający chce długotrwale zabezpieczyć swój interes nie uważa za racjonalne,
proporcjonalne i celowe wprowadzanie mechanizmu zakończenia umowy bez zachowania
okresu wypowiedzenia w brzmieniu z art. 17 ust. 6a.

Skład orzekający stwierdził dalej, iż stanowisko zamawiającego, iż interesy
wykonawcy wystarczająco zabezpiecza art. 14 ust. 10 wzoru umowy o treści: ”Zwolnienie się
przez Wykonawcę z odpowiedzialności z tytułu niedotrzymania Parametrów Usług
utrzymania wymaga wykazania przez Wykonawcę, że niedotrzymanie Parametrów wynika
z: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania przez Zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych; 2) niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązań przez osoby trzecie, za których działania Zamawiający ponosi
odpowiedzialność. 3) działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności.”, jest nieuzasadnione.

Dokonując rekonstrukcji art. 14 ust. 10 wzoru umowy, Izba stwierdziła, iż zarówno
autor składający oświadczenie (zamawiający), jak i jego odbiorca (wykonawca), czyli
podmioty zawodowo działające na rynku zamówień publicznych, winny rozumieć sporne
postanowienie jako odnoszące się stricte do odpowiedzialności odszkodowawczej wskazanej
w art. 471 k.c., co podnosił odwołujący, a nie do „odpowiedzialności” rozumianej jako zdaje
się pojęcie z języka potocznego. Nie jest możliwe redefiniowanie pojęć ustawowych
w sposób dowolny, w szczególności, że znajdują się one w rozdziale kar umownych, którego
treść dotyczy wyłącznie odpowiedzialności odszkodowawczej. Nie ma tu żadnej
wieloznaczności, umowa również nie definiuje tego w sposób odmienny niż ustawodawca.
Pomijając już, że sam zamawiający w pkt 1 ze str. 2 odpowiedzi na odwołanie, poprzedzając
zacytowanie przedmiotowej treści, odwołał się do przesłanek odpowiedzialności określonych
w art. 471 k.c.

Skład orzekający nie ma wątpliwości, że za miarodajne i decydujące - z punktu
widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do
odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak powinien zrozumieć oświadczenie
przedsiębiorca) - należy uznać stanowisko odwołującego. Odwołujący nie kwestionował zaś
prawa zamawiającego dotyczącego roszczenia odszkodowawczego (art. 471 k.c.), którego
dotyczy ww. treść wzoru umowy, chodziło o inne uprawienie wierzyciela - do wypowiedzenia
umowy.

Natomiast procedury realizacji umowy (zasady zarządzania projektem), w tym
w szczególności procedura informowania o zagrożeniu niedotrzymania parametrów
z powodu przyczyn wskazanych dokumentacji (pkt 12 załącznika nr 4 dot. organizacji
realizacji umowy oraz procedur dla realizacji umowy) odnoszą się do ustalonych
w dokumentacji sytuacji, kiedy wykonawca ma prawo do zgłoszenia zagrożenia
gwarantowanych parametrów. Jednakże nie zostały one w żaden sposób powiązane
z zaskarżonym prawem wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia.
Innymi słowy fakt, że zamawiający ustanowił możliwość zgłoszenia powodu niedotrzymania
parametrów usług, co zostanie przez niego ocenione, nie spowoduje, że interes wykonawcy
jest zabezpieczony w sposób prawidłowy, a art. 17 ust. 6a wzoru umowy został
ukształtowany prawidłowo, proporcjonalnie, w sposób zgodny z zasadami odpowiedzialności
kontraktowej oraz zasadą swobody umów. Tożsamo w zakresie procedury eskalacji (pkt
7 załącznika nr 4) - możliwość zgłoszenia sporu i odesłanie do ostatecznie rozstrzygnięcia
przez sąd powszechny nie powoduje, że brzmienie art. 17 ust. 6a wzoru umowy jest zgodne
normami, których naruszenie zarzucił zamawiającemu odwołujący.

Dalej Izba wskazuje, że postanowienia umowne powinny być tworzone przy
założeniu, że może dojść do sporu między stronami, nawet jeżeli jest to założenie wyłącznie
hipotetyczne. W tym przypadku są to postanowienia, gdzie jednoznaczność, spójność
i staranność ich ukształtowania jest nawet bardziej istotna niż w przypadku kar umownych,
ponieważ spór w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej końcowo zostanie poddany
rozstrzygnięciu sądu powszechnego i strona, której interes naruszono otrzyma kompensatę.
Tymczasem spór na gruncie tego, czy umowa została, czy nie została prawidłowo
zakończona jest znacznie dalej idący i silniej uderza w interes publiczny - jeśli bowiem
zamawiający stwierdzi, że ma prawo wypowiedzieć umowę w trybie natychmiastowym,
a wykonawca będzie oceniał, że takiego uprawnienia zamawiający w danym stanie
faktycznym nie posiadał, to zanim ewentualny spór trafi na wokandę sądową umowa
przestaje być, z dnia na dzień, realizowana. Trudno pogodzić ten fakt (i konieczność
natychmiastowego wdrożenia działań naprawczych) z twierdzeniem, że w interesie
zamawiającego leży umieszczanie w kontrakcie treści, które w niejasny sposób pozwalają
realizację usługi przerwać, generując spór. Co więcej, sposób ukształtowanie tych regulacji
nie działa również na korzyść zamawiającego - są to postanowienia, których zastosowanie
w praktyce związane jest ze znacznym ryzykiem pogłębienia problemu w miejsce jego
rozwiązania.

Abstrahując od szkodliwości postanowień, które zmierzają do umieszczenia w rękach
zamawiającego narzędzia do natychmiastowego zakończenia umowy w trybie art. 17 ust.
6a i przyjmując nawet, że takowe miałoby mieć uzasadniony cel (chociaż jak zaznaczono we
wcześniejszej części uzasadnienia zamawiający istnienia takiego celu nie wykazał), to dalej
uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego,
gdyż zamawiający nie może swojego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony
w szczególności treścią art. 353¹ k.c. oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c. Jak trafnie
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24.04.2014 r. (sygn. akt III CSK 178/13) dla
stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego
znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które
mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego
obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunkach kontraktowych.

O ile warunki stosunku zobowiązaniowego, przewidzianego dla udzielenia
zamówienia publicznego, nie charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną
realizacją zasady swobody umów - wyrażona w art. art. 353¹ k.c. zasada swobody
kontraktowania doznaje na gruncie umowy w sprawie zamówienia publicznego ograniczeń,
powodujących rzeczywiste uprzywilejowanie zamawiającego, wyrażające się m.in.

możliwością ułożenia stosunku obligacyjnego ze szczególnym uwzględnieniem własnych
potrzeb - nie oznacza to, że zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób
dowolny, powodujący nieuzasadnione utrudnienie w dostępie do zamówienia lub wręcz
uniemożliwiający złożenie oferty w postępowaniu.

Mając na uwadze zgromadzony materiał procesowym Izba stwierdziła, że proporcja
pomiędzy prawem zamawiającego do wypowiedzenia umowy w zaskarżonym postanowieniu
wzorca umowy nie została dostosowana do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów
uprawnionego, co skutkowało nadużyciem prawa poprzez określenie postanowień umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający art. 353¹ k.c., a także zasady
naczelne ustawy p.z.p. określone w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. - przygotowania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców i w sposób proporcjonalny.

Krótko dodać także wypada, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
kwalifikacją naruszenia prawa dokonaną przez odwołującego, a jest uprawniona do
dokonania subsumpcji okoliczności faktycznych wskazanych w obwołaniu w ramach tych
norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Skład orzekający stwierdził, że
w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust.
1 p.z.p. i art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez ukształtowanie zaskarżonej treści umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujący
bezpodstawną i rażącą nierównowagę stron umowy oraz naruszający zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny i zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji. Uwzględniając zaś brzmienie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c w zw. z art.
554 ust. 6 p.z.p. Izba nakazała zamawiającemu usunięcie art. 17 ust. 6a wzoru umowy.
Niemniej, nie ma żadnych przeszkód, aby zamawiający uznał, że art. 17 ust. 5 pkt
1 i 2 wzoru umowy, który obecnie skreślono, właściwie zabezpieczał jego interesy
i przywrócił to postanowienie do wzoru umowy.

Skład orzekający oddalił wniosek przystępującego o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z wzoru umowy z postępowania na świadczenie usług wsparcia eksploatacji
i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
od 1 listopada 2021 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO 2509/21, jako powołany dla
zwłoki, a także dlatego, że byłby to dowód nieprzydatny dla rozstrzygnięcia. Dokument ten
dowodziłby jaką treść umowy ukształtowano w tamtym postępowaniu, co nie jest w żaden
sposób związane z treścią prawa do wypowiedzenia umowy w ramach postępowania
objętego sporem, jak również ostatecznie odwołujący nie złożył w tamtym postępowaniu
swojej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - zaskarżone postanowienie umowy jest sprzeczne
z wskazanymi we wcześniejszej części uzasadnienia przepisami ustawy.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą,
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.

Przewodniczący:

15