Sygn. akt KIO 917/19

POSTANOWIENIE

z dnia 4 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant:    Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w Warszawie w dniu
4 czerwca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20
maja 2019r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie

postanawia:

1.    umarza postępowanie odwoławcze;

2.    nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

UZASADNI EN I E

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej "ustawa Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Wdrożenie systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 wraz z budową LCS oraz samoczynnej blokady liniowej, na odcinku linii kolejowej nr
4, Korytów - Zawiercie w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna
Magistrala Kolejowa etap II".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r., pod numerem 2019/S 030-068249.

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 20 maja 2019 r. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach (dalej jako "Odwołujący") wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechać Zamawiającego,
polegających na modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ)
w zakresie opisania przedmiotu zamówienia oraz wskazanych w odwołaniu elementów SIWZ,
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz innymi obowiązującymi przepisami prawa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 628 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z
art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie dla zakresu Prawa Opcji 1

i 2, które to świadczenia realizowane będą w okresie do 20 lat od podpisania Umowy, formuły
wynagrodzenia ryczałtowego, przy jednoczesnym zaniechaniu uregulowania w Umowie
adekwatnych mechanizmów waloryzacyjnych dla wynagrodzenia wykonawcy w celu oddania
ewentualnych spadków bądź wzrostów cen znajdujących zastosowanie dla zakresu Prawa
Opcji 1 i 2, w tym zaniechanie zastosowania adekwatnych dla wskazanego zakresu
składników Koszyka Waloryzacyjnego - co pozostaje niezgodne z zasadą proporcjonalności
oraz stanowi przeniesienie na wykonawcę dalece wygórowanego, nieproporcjonalnego i
niemożliwego do rzeczywistego skalkulowania ryzyka, nadużycie przez Zamawiającego
pozycji dominującej jako organizatora Postępowania, a także narusza zasady zastosowania
formy ryczałtowej wynagrodzenia i zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych;

2.    art. 150 ust. 2 ustawy Pzp i art. 151 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
określenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania Umowy i wyznaczenie jego
łącznej całkowitej wysokości w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Prawa Opcji
1 na poziomie przekraczającym ustawowy maksymalny próg dopuszczalnej wysokości
zabezpieczenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu doprowadzenia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do stanu
zgodnego z prawem poprzez nakazanie Zamawiającemu w szczególności:

1)    określenia w Umowie mechanizmów waloryzacyjnych dla oddania spadków/wzrostów
cen kluczowych wskaźników dla realizacji zakresu zamówienia przewidzianego Prawem Opcji
1 i 2, z zastosowaniem Koszyka Waloryzacyjnego obejmującego wskaźniki:

a)    „Ceny towarów i usług konsumpcyjnych” (CPI) (wartość współczynnika: 5,0), oraz

b)    „Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa”

(robocizna) (wartość współczynnika: 80,0) oraz zgodnie z uwarunkowaniami opisanymi
w pkt, 6.13 odwołania;

2)    określenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w łącznej
wysokości nieprzekraczającej progu 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy oraz - na
zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady - 30% wysokości zabezpieczenia.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

W dniu 3 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie w całości. Oświadczenie o cofnięciu
odwołania zostało złożone przez osoby umocowane do reprezentacji Odwołującego, zgodnie
z dokumentacją złożoną do akt sprawy.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zasadne jest umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, z uwagi na złożenie przez
Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania.

Zgodnie z treścią tego przepisu Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. W takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Skuteczne skorzystanie przez Odwołującego z przysługującej mu czynności dyspozytywnej,
jaką jest wycofanie odwołania powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba, na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie
drugie ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 187 ust. 8
ustawy Pzp zdanie drugie oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r.
poz. 972).

Mając na względzie fakt, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem
rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ..............................................