Wyrok KIO KIO 92/16

Sygn. akt KIO 92/16

WYROK
z dnia 4 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu2 lutego 2016 r.w Warszawie odwołania z dnia25
stycznia 2016 r.wniesionego przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G.
O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającegoSamodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4, ul. dra K. Jaczewskiego
8, 20-954 Lublin

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe
C.E.G. Olga Perlińska, ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wLublinie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 92/16

Uzasadnienie

Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. dra K.
Jaczewskiego 8, 20-954 Lublinwszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Dostawa profesjonalnychśrodkówczystościowych«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
18.12.2016 r.pod nrem347392-2015.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777)zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił20.01.2016 r.o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy H. K. Sp. z o.o. z siedzibą w
Kobierzycach, ul. Kolejowa 3, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce;
2) odrzuceniu oferty wykonawcyPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul.
Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa,gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
–art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – po 200 praniachścierkastrzępi się na brzegach.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226
Warszawa,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp,wniósł25.01.2016 r.do Prezesa KIO
odwołanie w zakresieczęści nr 5na odrzucenie oferty odwołującego.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenieart. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7
ust 1, art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzpprzez niezgodne z prawem dokonanie
czynności odrzucenia ofertyodwołującegow zakresie zadania nr 5.

W zakresie zadania nr 5odwołującywniósł o:
1) unieważnienia czynności odrzucenia ofertyodwołującego;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty H. K. jako najkorzystniejszej;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie nakazania
zamawiającemuwyboru ofertyodwołującegojako najkorzystniejszej.

3

Argumentacjaodwołującego
W przedmiotowym postępowaniu treść oferty i sposób jej przygotowania zostały
określone wczęści V SIWZ„Opis sposobu przygotowania ofert”. Zgodnie z tym,
zamawiającywymagał w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, aby:
„2. Do formularza „Oferty Wykonawcy” dołączyć dokumenty wymagane od wykonawców
stosownie do pkt III.B-D [dokumenty podmiotowe – przyp. odwołującego] specyfikacji a
także:
1) kosztorys ofertowy wyrażony w PLN wskazujący co najmniej na:
a) nazwę przedmiotu zamówienia, a także producenta wyrobu oraz (jeżeli jest
wprowadzone) nazwę własną (handlową) i numer katalogowy,
b) wielkość zamówienia – wyrażoną w sztukach lub pełnych opakowaniach o
wskazanej przez Wykonawcę w kosztorysie wielkości (zabezpieczających co
najmniej zapotrzebowanie Szpitala),
c) cena jednostkowa netto sztuki / opakowania,
d) stawka podatku VAT,
e) wartość netto i brutto poszczególnych pozycji oraz oferty ogółem w zadaniu;
2) dotyczy wyłącznie zadania nr 1-3: oświadczenie, iż oferowane produkty posiadają
właściwe im atesty i/lub zgłoszenia i są dopuszczone do obrotu i stosowania w
Polsce, oraz, iż nażądanieZamawiającego zostaną przedstawione kopie tych
dokumentów;
3) ulotki informacyjne, foldery lub strony katalogowe produktów stanowiących
przedmiot zamówienia w zadaniu nr 1-6 – nie zawierające informacji sprzecznych
niż wymagane przez Zamawiającego (wymóg nie dotyczy butelek, pompek,
dozowników, kart, pasków testowych, koszy, stojaków);
4) oświadczenie, iż proponowany asortyment spełnia cechy wymagane przez
Zamawiającego podane w odpowiednich załącznikach do SIWZ;
5) dotyczy wyłącznie zadania nr 1 – oświadczenie producenta preparatu z pozycji nr 1,
iż produkt ten jest kompatybilny z systemem TASK OMNI”.
Analogiczną treść zawierało ogłoszenie o zamówieniu w sekcji III.6 „Inne dokumenty”.

Ofertaodwołującegospełniała wszystkie wymaganiazamawiającegookreślone w
SIWZ,tak pod względem zakresu zobowiązania odnośnie parametrów technicznych
oferowanego produktu, jak również pod względem sposobu ich opisania i przedstawienia.
Odwołującyzłożył wszystkie wymagane przezSIWZdokumenty, a w ich treści zaoferował
produkt odpowiadający wymaganiomzamawiającego. Odwołującynie był wzywany przez
zamawiającegodo uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych dokumentów i oświadczeń na

4

podstawieart. 26 ust. 3 i 4 Pzp,jak również do złożenia wyjaśnień odnośnie jej treści na
podstawieart. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiającyna etapie badania i oceny ofert, pismem z11.01.2016 r.(znak pisma:
EDZ/19/16), zwrócił się doodwołującegoz prośbą o przesłanie próbek w postaci 2 sztuk
asortymentu zaproponowanego w zakresiezadania nr 5.Jako podstawę tego wezwania
zamawiającywskazałczęści X ust. 2 SIWZ,w którejzamawiającyzastrzegł,żew
przypadku wątpliwości przy badaniu i ocenie ofert może wezwać wykonawców do złożenia
próbek oferowanego przedmiotu.
Następnie, w dniu20.01.2016 r. zamawiającyprzesłałodwołującemuinformację o
wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu (znak pisma: EDZ/42/16). Zgodnie z
treścią przekazanej informacji, w zakresiezadania nr 5pn. „Ścierki do czyszczenia
powierzchni” ofertaodwołującegozostała odrzucona na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyż jej treść – w oceniezamawiającego– nie odpowiadała treściSIWZw zakresie
zaproponowanego przedmiotu zamówienia w zakresie parametru 5 wymaganego w
załączniku nr 5 do SIWZtj. gwarantowanej wytrzymałości, bez zmiany właściwości
materiału, po co najmniej 200 cyklach prania przeprowadzonych w profesjonalnej pralnicy, w
temperaturze między 80-95° Jako uzasadnienie takiej decyzjizamawiającywskazał wynik C.
przeprowadzonej próby prania, w wyniku której stwierdzono postrzępienia brzegów
zaproponowanego w ofercie produktu.

W ocenieodwołującego,opisana powyżej czynność tj. odrzucenie oferty, została
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, gdyżzamawiającynie miał prawa uznać,że
oferta nie spełnia wymagańSIWZna podstawie wskazanej w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty.Zamawiającynie mógł uznać,żeoferta nie spełnia wymagańSIWZ
na podstawie dokumentów niewymaganych w toku postępowania oraz nie stanowiących
treści oferty.Zamawiającychcąc oceniać parametry, cechy techniczne oferowanych przez
wykonawców zamówień ma możliwość ich zweryfikowania na podstawieżądanychwcześniej
specyfikacją dokumentów.
Wykonawcynie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów jakimi będzie
kierował sięzamawiającyprzy ocenie złożonych ofert (wyrok KIO z 22 października 2010 r.
sygn.KIO 2196/10).Ponadto wykonawcy winni wiedzieć jakzamawiającybędzie oceniał
oferowane przez nich zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy ocenie i jakie
dokumenty potwierdzające postawione przezzamawiającegowymagania należy złożyć
wraz z ofertą, a konsekwencje ewentualnych niejasności w tym zakresie nie mogą
powodować negatywnych skutków w odniesieniu dowykonawców.
Zgodnie zart. 25 ust 1 pkt 2 Pzp,oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
5

przezzamawiającego, zamawiającywskazuje wogłoszeniuo zamówieniu,specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert Jeżeli zatem
zamawiającychciał w oceniać oferty wykonawców przy wykorzystaniu badania próbek
produktów, winien wymaganie ich załączenia do oferty wyraźnie zakomunikować w SIWZ.
Należy bowiem podkreślić, iż zgodnie z treścią§ 6 ust 1 pkt 1 rozporządzeniaPrezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), próbka stanowi jeden z rodzajów dokumentów, których może
wymagaćzamawiający.
W przedmiotowym postępowaniu katalog dokumentów wymaganych przez
zamawiającegoi składających się na treść ofert, a zatem podlegających ocenie i badaniu
został określony wczęści V SIWZ.Te zostały przezodwołującegozłożone izamawiający
nie zgłaszał w odniesieniu do nichżadnychzastrzeżeń. Należy zatem stwierdzić,żejeśli
zamawiającynie wymagał złożenia próbek wraz z ofertą, to w konsekwencji nie powinien
oceniać złożonej przezodwołującegooferty na podstawie dokumentów nie wymaganych
obligatoryjnie treściąSIWZ,a tym bardziej dokonywać czynności odrzucenia w oparciu o
ocenę dokumentu, który nie stanowił treści oferty.
W ocenieodwołującegoo zamkniętym charakterze katalogu dokumentów obligatoryjnie
wymaganych przezzamawiającegow toku postępowaniaświadczyrównież fakt,że
zamawiającywskazuje w końcowym fragmencieczęści V SIWZ,żejedynie w odniesieniu
do dokumentów wymienionych w tej części uruchamiana będzie procedura opisana wart. 26
ust 3 Pzp.
W ocenieodwołującegobez znaczenia dla przedstawionej powyżej argumentacji
pozostaje postanowienieczęści X.2 SIWZ.Po pierwsze, jak wskazano powyżej próbka
stanowi jeden z dokumentów, których – zgodnie zart. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp–zamawiający
może wymagać, jeśli uzna,żejest to niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Kwestia
jaki charakter ma próbka oraz kwestia konieczności jej przedłożenia, nie powinna
pozostawać w kwestii ocenyzamawiającego,lecz być wyraźnie i jednoznacznie określona
wSIWZ,a w wypadku wątpliwości – nie mogą być w związku z powyższymi wątpliwościami
wyciągane negatywne konsekwencje wobecWykonawcy(zob. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 25 marca 2015 r.,KIO 506/15).Ponadto w swoim orzecznictwie Izba
podkreśla,żew przypadku wymagania złożenia próbek (z czym w przedmiotowej sprawie
nie mieliśmy do czynienia) ocena zgodności złożonych próbek z wymogamiSIWZmusi
opierać się na czynnikach obiektywnych wynikających wprost z treści specyfikacji, a nie na
subiektywnym odczuciuzamawiającego(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23
stycznia 2012 r.,KIO 95/12),zaś sposób badania złożonej próbki winien być szczegółowo i

6

precyzyjnie opisany wSIWZ(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2014 r.,KIO
1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14).
W badanym przypadku prawo wezwania do przedłożenia dodatkowego dokumentu w
postaci próbki, jak również decyzja od którychWykonawcówten rodzaj dokumentu będzie
wymagany, została pozostawiona arbitralnej decyzjizamawiającego.Wżadensposób nie
zostało również wSIWZ,nawet w przybliżony sposób określone, w jaki sposób będzie
przebiegała ocena przedłożonych próbek. Niezależnie zatem od podnoszonej wcześniej
argumentacji, wskazującej na konieczność pominięcia w toku badania i oceny ofert próbki
przedłożonej na skutek arbitralnej decyzjizamawiającego,należy stwierdzić,żeakceptacja
powyższych działańzamawiającegoprowadzi do możliwości nierównego traktowania
poszczególnych wykonawców w toku postępowania, gdyż dopuszcza możliwość wymagania
– na mocy takiej arbitralnej decyzji – przedstawienia przez niektórychwykonawców
dokumentów, niewymaganych od innych wykonawców oraz oceny złożonych ofert według
różnych kryteriów. To zaś stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wyrażonej
wart. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenieodwołującego,dokonana przezzamawiającegoczynność odrzucenia oferty
została dokonana niezgodnie z przepisami ustawy, gdyż została dokonana na podstawie
oceny elementu, który wykracza poza zobowiązanieodwołującegozawarte w ofercie. Treść
oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy złożonezamawiającemu,w którym
wykonawcawyraża chęć zawarcia umowy na realizacjęściśleokreślonego wSIWZ
świadczeniai na określonych wSIWZzasadach. Zmiana treści tego oświadczenia, z
wyjątkiem przypadków określonych wart. 87 ust. 1a i 2 Pzp,jest po złożeniu oferty
niedopuszczalne.
Tymczasemzamawiający– na skutek wezwania do przedłożenia niewymaganej w
SIWZpróbki, a następnie przeprowadzając jej ocenę jako części oferty – dokonałde facto
zmiany treści oświadczenia woliodwołującegowyrażonego w złożonej ofercie przez
wprowadzenie do niej elementu, który nie był objęty oświadczeniem woli złożonym przez
odwołującego.Tym samym należy uznać,żedziałaniezamawiającegostanowiło
naruszenieart. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp,gdyż spowodowało niedopuszczalną na tym
etapie zmianę oferty. W konsekwencji zaś, należy bezsprzecznie uznać,żeczynność
odrzucenia oferty została dokonana z naruszeniemart 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,gdyż ocenie nie
została poddana oferta w brzmieniu i formie złożonej przezodwołującego.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 25.01.2016 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

7

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom25.01.2016
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzut naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust 1, art. 25 ust
1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp– przez niezgodne z prawem dokonanie czynności
odrzucenia ofertyodwołującegow zakresie zadania nr 5 – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izbastwierdziła,żezamawiającyustanowił wczęści X ust. 2 zdanie piąte i zdanie
dziewiąte SIWZmożliwość zażądania próbek od wykonawców i zamawiający oznajmił,że
próbki te będą podlegać testom. Ze względu na brak scharakteryzowania tych testów
należało przyjąć,żebędą to badania wytrzymałości określone wzał. nr 5 do SIWZ.Wszelkie
inne testy mogłyby być uznane za przeprowadzone bezpodstawnie, ale o czymś takim
odwołującynie sygnalizował. Równieżzamawiającymiał prawo dożądaniaodpowiednich
próbek na podstawieart. 25 ust. 1 pkt 2 Pzpi to uczynił, chociaż nie w standardowy
sposób.Art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzpbrzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie [...] przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o

8

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert«.
Zamawiającyzwrócił się o dostarczenie tych próbek po upływie terminu składania ofert,
cozamawiającysygnalizował wcześniej w przytoczonym postanowieniuczęści X ust. 2
zdanie piąte SIWZ.
Odwołującynie wykazał jakiemu przepisowi uchybiłzamawiającyprzezżądanie
dostarczenia próbek po upływie terminu składania ofert. Na marginesieIzbazaznacza,żeto
żądaniedostarczenia próbek zostało wystosowane doobu wykonawcówzainteresowanych
uzyskaniem zamówienia w części 5 zamówienia. Obajwykonawcyspełnili tożądaniei
próbkiobu wykonawcówzostały poddane testom.
Izbastwierdza,żezamawiającyżądającpróbek i przeprowadzając na nich testy nie
wprowadziła do ofert nowych elementów, gdyż o takich swoich działaniach powiadomił
uczestników postępowania zamówieniowego w specyfikacji przed terminem składania ofert
(częściX ust. 2 zdanie piąte i zdanie dziewiąte SIWZ).Nie jest rozszerzeniem oferty
żądaniezłożenia próbek i ich badanie, bo było to wcześniej przewidziane wspecyfikacji.
Izbastwierdza również,żetest przeprowadzony przezzamawiającegona próbkach nie
odbiegał od warunków, w którychzamawiającyzamierzał użytkować przedmiot zamówienia
– test polegał na wielokrotnym praniu próbek, co również było bezsporne. Jak wynika z
ocenyściereczekkolorowych sporządzonej przezzamawiającego 18.01.2016 r.(znak
pisma EDG 320-1/16) cyt. »Już po 3 cyklu praniaścierkafirmy P.W.C.E.G. postrzępiła się na
obszyciach, a z jednego brzegu obrębiony fragment oddzielił się od materiałuścierki.
Zauważono również zmianę wymiarówścierki(Skurczyła się o ponad 1 cm z każdego
wymiaru)«. Zgodnie zpkt 5 zał. nr 5 do specyfikacji»gwarantowana wytrzymałość bez
zmiany właściwości materiału, po co najmniej 200 cyklach prania [...]«.Zamawiający
odstąpił od testu już po 3 cyklu prania, gdyż już w tym momencie próbki nie spełniały
wymagańzamawiającego.ZdaniemIzbywymaga zauważenia,żezamawiającybadając
oferty musi posługiwać się wiedzą uzyskaną nie tylko z ofert, ale całą swoją wiedzą.
Odwołującypodniósł,żezbyt szczegółowe informacji dotycząceściereczek
spowodowały,żezamawiającyzażądał próbek do testowania, jednak ten czynnik nie miał
wpływu na wynik postępowania, tym bardziej,żeodwołującynie wskazał naruszenia tą
czynnością jakichkolwiek przepisów ustawy. JednakIzbastwierdza,żew swoich działaniach
zamawiającynie powoływał się na konkretne przepisy ustawy czy rozporządzeń ani nie
odnosił się do postanowieńspecyfikacji.Jednakodwołującynie wykazał,żetakim
działaniemzamawiającynaruszył jakiekolwiek przepisy.
Z wyżej przytoczonych powodów w ocenieIzby,zarzut naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku art. 7 ust 1, art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp– przez niezgodne z

9

prawem dokonanie czynności odrzucenia ofertyodwołującego– nie może zasługiwać na
uwzględnienie.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

10