Wyrok KIO KIO 921/11

Sygn. akt: KIO 921/11

WYROK
z dnia 13 maja 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący:Ewa Sikorska

Protokolant:Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2011 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:Bogusławę Kowalską i Wiesława Kowalskiego
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Gumoplast S.C. B. Kowalska, W.
Kowalski, 43-300 Cieszyn, ul. Cieszyńska 185w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Kompanii Węglowej Spółce
Akcyjnej, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) poprzez:
1)nadaniu następującego brzmienia załącznikowi nr 1 pkt III.4a SIWZ polegającej
na nadaniu brzmienia:Wykonawca może zaproponować inne rozwiązanie
dotyczące naprawy składaków obecnie eksploatowanych przez oddziały
zamawiającego z wykorzystaniem składaków równoważnych (substytucyjnych),
jednak w tym wypadku wykonawca wraz z ofertą powinien dostarczyć nową
dokumentację techniczną/instrukcję zawierającą informację o sposobie łączenia
składaków kablowych obecnie eksploatowanych z układakami równoważnymi
(substytucyjnymi) orazżezaoferowane rozwiązanie spełnia co najmniej
wymagania naprawianego układaka w zakresie parametrów technicznych
zawartych w Tabeli nr 1,

1

2)nadaniu następującego brzmienia załącznikowi nr 1 pkt IV.4.b.2 SIWZ:
Oświadczenia wykonawcy stwierdzającego możliwość łączenia elementów dwóch
składaków, tj. określonego w formularzu ofertowym i innego równoważnego
oferowanego przez wykonawcę w jeden układak,
3)wykreśleniu pkt. 3 w załączniku Nr 1 pkt III.4.b.SIWZ
4)wykreśleniu ppkt. f w załączniku nr 4 § 9 ust. 1 pkt 1.

2. kosztami postępowania obciążaKompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezBogusławę
Kowalską i Wiesława Kowalskiego prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Gumoplast S.C. B. Kowalska, W. Kowalski, 43-
300 Cieszyn, ul. Cieszyńska 185tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odKompanii Węglowej Spółki Akcyjnej, 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 na rzecz Bogusławy Kowalskiej i Wiesława Kowalskiego
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Gumoplast S.C. B.
Kowalska, W. Kowalski, 43-300 Cieszyn, ul. Cieszyńska 185kwotę18 600
zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 921/11
UZASADNIENIE

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę składaków do
Oddziałów Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej w roku 2011.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 29 kwietnia 2011 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Bogusława Kowalska i Wiesław Kowalski prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Gumoplast S.C. B. Kowalska, W. Kowalski, 43-300 Cieszyn, ul. Cieszyńska 185
wnieśli odwołanie dotyczące zmodyfikowanych zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia,
2. art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
pomimo formalnego dopuszczenia składania przez wykonawców ofert równoważnych,
uniemożliwia ich składanie,
3. art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzezżądanieod wykonawców zbędnych do
przeprowadzenia postępowania dokumentów,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego treść SIWZ w przetargu nieograniczonym dostawę układakow
kablowych do Oddziałów Kompani Węglowej S.A. w roku 2011 zawierała postanowienia
sprzeczne z regulacjami ustawy Pzp i została zmodyfikowana w sposób niezgodny z decyzją
zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2011 r. o uwzględnieniu odwołania wniesionego w dniu 8
kwietnia 2011 r. przez Petek i Wspólnicy Adam Korbel Sp.j. - dalej Petek i Wspólnicy.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący się o:
1. uwzględnienie odwołania,

3

2. nakazanie zamawiającemu dokonanie stosownych zmian SIWZ polegających na:
1) dokonaniu modyfikacji załącznika nr 1 pkt lll.4a SIWZ polegającej na nadaniu mu
brzmienia „Wykonawca może zaproponować inne rozwiązanie dotyczące naprawy
układakow obecnie eksploatowanych przez oddziały Zamawiającego z wykorzystaniem
układakow równoważnych (substytucyjnych), jednak w tym wypadku Wykonawca wraz z
ofertą powinien dostarczyć nową dokumentacją techniczną/instrukcję zawierającą informację
o sposobie łączenia układakow kablowych obecnie eksploatowanych z układakami
równoważnymi (substytucyjnymi) oraz,żezaoferowane rozwiązanie spełnia co najmniej
wymagania naprawianego układaka w zakresie parametrów technicznych zawartych w
Tabeli nr 1",
2) dokonaniu modyfikacji załącznika nr 1 pkt IV.4.b.2 SIWZ polegającej na nadaniu mu
brzmienia: „oświadczenia wykonawcy stwierdzającego możliwość łączenia elementów dwóch
układakow tj. określonego w formularzu ofertowym i innego równoważnego oferowanego
przez Wykonawcą w jeden układak",
3) dokonaniu modyfikacji załącznika nr 1 pkt lll.4.b. SIWZ polegającej wykreśleniu pkt 3,
4) dokonaniu modyfikacji załącznika nr 4 § 9 ust. 1 pkt 1 polegającej na wykreśleniu
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł,żepismem z dnia 24 lutego 2011 r.
(ND/ED/EZ/DM/360/2011), zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego,
zamawiający dokonał pierwszej modyfikacji SIWZ polegającej m.in. na zwiększeniu ilości
zadań oraz modyfikacji załącznika nr 1, 2 i 2a. Na postanowienia zmodyfikowanej SIWZ w
dniu 4 marca 2011 r. odwołanie do KIO wniósł wykonawca Petek i Wspólnicy. Wykonawca
ten zażądał w zakresie pkt. Ill.3.b uwzględnienia odwołania i wykreślenia treści zdania
ostatniego pkt lll.3.b ewentualnie doprecyzowania,żeakceptacji ma udzielić producent
oferowanego urządzenia równoważnego. W wyniku przeprowadzenia rozprawy Izba
wyrokiem z dnia 22 marca 2011 r. (KIO/473/11) uwzględniła odwołanie w tym zakresie i
nakazała Zamawiającemu modyfikację zapisów SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
wyroku. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ pismem ND/DE/EZ/DM/712/2011 z dnia 4
kwietnia 2011 r. Także ta modyfikacja została zaskarżona w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez
Petek i Wspólnicy jako niezgodna z treścią uzasadnienia wyroku Izby KIO/473/11 oraz w
sposób sprzeczny zżądaniemtego wykonawcy określonym w odwołaniu z dnia 4 marca
2011 r. Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2011 r. uwzględnił to odwołanie w całości i w dniu
19 kwietnia 2011 r. pismem ND/DE/EZ/DM/856/2011 dokonał kolejnej modyfikacji SIWZ,
która to modyfikacja jest przedmiotem niniejszego odwołania i zdaniem odwołującego
uniemożliwia mu złożenia oferty równoważnej w zakresie zadań 4-11 wymienionych w Tabeli

4

nr 1, co skutkuje naruszeniem art. 25 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp, art. 29 ust. 3 Pzp oraz
art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie odwołującego się dokonując modyfikacji z dnia 19 kwietnia 2011 r.
zamawiający błędnie przyjął,żew sytuacji łączenia układaków produkowanych przez
różnych producentów powstaje nowy produkt. Odwołujący się zauważył,żeza produkt nowy
pod względem technologicznym uznaje się produkt, którego cechy technologiczne lub
przeznaczenie różnią się znacząco od uprzednio wytwarzanych. W przedmiotowym
postępowaniu jest to ten sam układak kablowy tylko składający się z segmentów
produkowanych przez różnych producentów. Ponadto zamawiający wskazał,że
przedmiotem zamówienia dla zadań 1-11 jest dostawa układaków do naprawy i naprawa
powinna nastąpić z wykorzystaniem elementów wskazanych w dokumentacji techniczno
ruchowej podmiotu wprowadzającego wyrób na rynek lub w dokumentacji techniczno-
ruchowej podmiotu oferowanego przez produkt równoważny. Odwołujący stoi na stanowisku,
żeukładaków jako takich się nie naprawia, a w przypadku ich uszkodzenia możliwa jest
wyłącznie wymiana układaka na nowy. Jedynymi elementami które można wymienić na
nowe to element wymienione w DTR: zatrzask boczny, jarzmo do układaka, zatyczka boczna
i opaska kablowa. Zamawiający nieżądazaś w ramach zadania 1-11 dostawy części
zamiennych do naprawy, a jedynie dostawę kompletnych układaków, co wskazuje,żenie
mamy w niniejszym postępowaniu w ramach zadań 1-11 do czynienia z naprawą układaka, a
jedynie z wymianą zużytego segmentu i zastąpienie go nowym układakiem. Nowy układak
może być produkowany zarówno przez dotychczasowego producenta jak i przez producenta
układaków równoważnych lecz pod warunkiem,żeukładak równoważny posiada zgodne
wymiary współpracujących elementów oraz identyczne parametry wytrzymałościowe, co
wynika z pisma OBAC z dnia 7.09.2010 r. nr OBAC/RM/3063.1/RM/10.
Ponadto proponowane układaki typu GUK posiadają certyfikat potwierdzający
możliwość ich stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych zgodny z
wymaganiami rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 22.06.2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U.02.139.1169 ze zm.).
Tak opisany przedmiot zamówienia narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, dlatego też zasadne jest uwzględnienie odwołania w tym zakresie i nakazanie
zamawiającemu dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do SIWZ pkt lll.4a zgodnie z
żądaniemodwołującego.

Zamawiający dokonując modyfikacji załącznika nr 1 do SIWZ pkt IV.4.b.2 zobowiązał

5

wykonawców do złożenia oświadczenia o możliwości zastosowania układaka składającego
się z segmentów produkcji różnych podmiotów kompleksieścianowym.Zamawiający uznaje
układak kablowe za część kompleksuścianowego.Z takim poglądem odwołujący się nie
może się zgodzić, co znajduje potwierdzenie w opinii Wyższego Urzędu Górniczego w
Katowicach nr GEM/022/0007/11/03724/M1 z dnia 28.02.2011 r., w której WUG stwierdził
wprost,że„układak kablowy jako część maszyny wprowadzona do obrotu niezależnie nie
podlega wymaganiom dyrektywy maszynowej 2006/42/WE". W związku z tymżądanie
oświadczenia o możliwości zastosowania urządzenia tj. składającego się z elementów
dwóch układaków, w kompleksieścianowymjest zbędne. Tak opisany przedmiot
zamówienia narusza art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wprowadził do SIWZ obowiązek złożenia przez wykonawców
oferujących układaki równoważne złożenie oświadczenia o dostarczeniu na 7 dni przed
pierwszą dostawą na dany Oddział zamawiającego, potwierdzenia w formie opinii
technicznej lub certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną stwierdzającego
możliwość łączenia dwóch układaków tj. określonego w formularzu ofertowym i innego
równoważnego oferowanego przez wykonawcę w jeden układak oraz o możliwości
zastosowania tak zbudowanego urządzenia w kompleksieścianowym- załącznik nr 1 do
SIWZ pkt lll.4.b.3. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenie tego
wymogu, bowiem nie jest możliwe złożenia przez wykonawcę oferującego układak
równoważny takiego oświadczenia. Złożenie takiego oświadczenia naraziłoby bowiem
wykonawcę na odpowiedzialność odszkodowawczą ze względu na fakt, iż nie byłby on w
stanie w terminie wyznaczonym przez zamawiającego przedłożyć takiego potwierdzenia.
Odwołujący zwrócił się do jednostki notyfikowanej Ośrodka Badań, Atestacji i Certyfikacji
OBAC Sp. z o.o. o wydanie opinii potwierdzającej możliwości łączenia układaków typu UKT
(układak określony w formularzu ofertowym) produkcji Zakładu Produkcyjno-Usługowego
Pegral Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach z układakami GUK (układak równoważny)
produkowanymi przez Odwołującego, ewentualnie o wskazanie jakie dokumenty należy
przedłożyć jednostce notyfikowanej w celu wydania takiego dokumentu. W efekcie pismem
OBAC/RM/..../11 z dnia 27.04.2011 r. jednostka notyfikowana jednoznacznie stwierdziła,że
nie wydaje dokumentów dotyczących możliwości łączenia układakow kablowych różnych
typów oraz możliwości zastosowania takiej konfiguracji w kompleksieścianowym.OBAC w
powyższej opinii stwierdził także, iż według jego oceny brak jest przepisów i norm
zakazujących możliwości łączenia dwóch układakow oferowanych przez różnych
producentów, a przesłankami warunkującymi możliwość łączenia układakow kablowych jest
wyłącznie zgodność wymiarowa współpracujących ze sobą elementów oraz identyczne
parametry techniczne. Zdaniem odwołującego się układaki produkcji GUK spełniają te

6

przesłanki i można je łączyć z odpowiednimi układakami typu UKT. Zasadnym jest zatem
uwzględnienieżądaniaodwołującego się i nakazanie zamawiającemu wykreślenieżądania
złożenia oświadczenia dotyczącego przedstawienia w określonym terminie tego dokumentu,
bowiem, co zostało udowodnione dokument ten jest niemożliwy do uzyskania przez
wykonawcę oferującego produkt równoważny. Pozostawienie obowiązku złożenia
oświadczenia, o którym mowa w załączniku nr 1 do SIWZ pkt lll.4.b.3 powodować będzie
fikcję w zakresie możliwości składania ofert równoważnych, bowiem ani odwołujący ani
żadeninny wykonawca nie będzie w stanie złożyć takiego oświadczenia, a co się z tym
wiąże złożyć oferty na zadania w których mógłby złożyć ofertę równoważną - w przypadku
odwołującego się na zadania 4-11 określone w Tabeli 1.śądaniezłożenia takiego
oświadczenia jest niemożliwe i powoduje,żejedyną możliwością złożenia oferty
równoważnej jest uzyskanie akceptacji producenta układaków wymienionych w Tabeli 1 - w
przypadku odwołującego akceptacji udzielonej przez konkurencyjnego wykonawcę firmę
Pegral w zakresie zadań 4-11. Zdaniem odwołującego się uzyskanie takiej akceptacji także
jest niemożliwe, bowiem inny wykonawca Petek i Wspólnicy - podmiot, który jest
przedstawicielem odwołującego się w zakresie dystrybucji układaków kablowych zwrócił się
do Pegral o udzielenie akceptacji na poszczególne typy układaków GUK produkcji
Gumoplast, jednak do dnia wniesienia odwołania nie uzyskał odpowiedzi Pegral w sprawie
jego stanowiska w tym zakresie.
Tak skonstruowana SIWZ narusza zdaniem odwołującego się art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W
związku z powyższym zasadne jestżądanieodwołującego się wykreślenie treści załącznika
nr 1 do SIWZ pkt lll.4.b.3 i pozostawienie wyłącznie oświadczenia wykonawcy, o którym
mowa w załączniku nr 1 do SIWZ pkt III.4.b.2 o proponowanej przez odwołującego się treści.
Uwzględnienieżądaniawykreślenia treści załącznika nr 1 do SIWZ pkt lll.4.b.3
skutkować musi wykreśleniem ppktu f zmodyfikowanej w dniu 19.04.2011 r. treści załącznika
nr 4 w § 9 ust. 1 pkt 1. W przypadku brak obowiązku przedłożenia potwierdzenia jednostki
notyfikowanej stwierdzającego możliwość łączenia dwóch układaków tj. określonego w
formularzu ofertowym i innego równoważnego oferowanego przez Wykonawcę w jeden
układak oraz o możliwości zastosowania tak zbudowanego urządzenia w kompleksie
ścianowym,bezzasadnym będzie pozostawienie przepisów dotyczących kar umownych z
tego tytułu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę oświadczenia stron
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

7

Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żeodwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zamawiający niezasadnie przyjął,żew sytuacji łączenia układaków
produkowanych przez różnych producentów powstaje nowy produkt.
Izba oparła swoje rozstrzygnięcie na przedłożonej przez odwołującego się opinii
rzeczoznawcy mgr. inż. Benedykta S. oraz piśmie Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji
OBAC Sp. z o.o. z 27 kwietnia 2011 roku. Z opinii wynika m.in.,żew celu połączenia
segmentów układaków różnych typów i producentów należy spełnić następujące warunki –
zgodność ze standardowymi wymiarami współpracujących segmentów oraz zgodność
parametrów wytrzymałościowych orazżewymiana, wprowadzenie w ciąg segmentów
układaków kablowych innego układaka kablowego lub dołożenie tego samego segmentu
układaka o równych parametrach technicznych nie powoduje,żepołączenie takie tworzy
nowy wyrób.
Analogiczny wniosek płynie z pisma OBAC Sp. z o.o. z dnia 27 kwietnia 2011 roku,
który informuje,żenie wydaje certyfikatów dotyczących możliwości łączenia układaków
różnych typów oraz możliwości zastosowania takiej konfiguracji w kompleksieścianowym.
Górniczy układak kablowy typu GUK spełnił wymagania dotyczące oceny zgodności
określone w przynależnych procedurach oceny wyrobu obowiązujących w Ośrodku OBAC i
może być stosowany w zakładach górniczych. Nie istnieją przepisy prawne i normy
potwierdzające lub zaprzeczające możliwość łączenia dwóch układaków kablowych
odmiennego typu oferowanych przez różnych producentów. Ocena możliwości zastosowania
i współpracy układaków kablowych różnego typu powinna być przeprowadzona przez
użytkownika przedmiotowych układaków kablowych. Przesłankami warunkującymi
możliwość łączenia układaków jest zgodność wymiarowa współpracujących elementów oraz
identyczne parametry wytrzymałościowe.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie dołączył pismo OBAC Sp. z o.o. z dnia 6
maja 2011 roku, z którego wynika z kolei,żew celu potwierdzenia wymagań układaka
kablowego wykonanego z różnych typów dostępnych na rynku, niezbędna jest do
przedstawienia dokumentacja techniczna uwzględniająca parametry techniczne wyrobu.
Wniosek płynący z tego pisma jest zgoła odmienny niż z pisma z 27 kwietnia 2011 roku. Izba
przeanalizowała zatem pisma skierowane do OBAC Sp. z o.o. i skonstatowała,że
odwołujący się w swoim zapytaniu opisał dokładnie sytuację faktyczną i warunki

8

postępowania, natomiast zamawiający poprosił o określenie wymagań, jakie winien spełniać
układak kablowy wykonany z elementów różnych układaków dostępnych na rynku, w tym o
określenie, jakie dokumenty oraz jaka próbka winna być dostarczona w celu
przeprowadzenia stosownych badań. Zamawiający w istocie uzyskał odpowiedź na pytanie o
wymagane dokumenty i próbkę, ale nie uzyskał potwierdzenia,żecertyfikat zostanie
wydany.
Wobec braku podstaw prawnych do dokonanej przez zamawiającego modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdzić należy,żemodyfikacja taka w istocie
uniemożliwiłaby złożenie ofert innym wykonawcom niż producent układaków, które znajdują
się już u zamawiającego, tj. firmie Pegral. Działanie takie należy uznać za naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględnienieżądaniawykreślenia treści załącznika nr 1 do SIWZ skutkuje
koniecznością wykreślenia ppkt 7 zmodyfikowanej w dniu 19 kwietnia 2011 roku treści
załącznika nr 4 w § 9 ust. 1 pkt 1.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………..

9