Wyrok KIO KIO 922/08

Sygn. akt: KIO/UZP 922/08

WYROK
z dnia 17 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie:Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu /w dniach^* 17 września 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przezKonsorcjum firm: Budownictwo
Elektroenergetyczne SELPOL S.A., ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., Elfeko S.A., PILE Elbud
Kraków Sp. z o.o., ISPOL - PROJEKT Islandzko-Polskie Biuro Projektów
Energetycznych Sp. z o.o., 91-222 Łódź, ul. Szczecińska 48/58od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoPSE-Operator S.A., 00-496 Warszawa, ul. Mysia 2protestu /protestów*
z dnia 11 sierpnia 2008 r.

przy udzialeKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego
ELBUD Warszawa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 02-210 Warszawa, Al. Krakowska 264
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z
o.o. (członek Konsorcjum), 40-384 Katowice, ul. Ks. Bpa H. Bednorza 19zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego. po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaKonsorcjum firm: Budownictwo Elektroenergetyczne
SELPOL S.A., ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., Elfeko S.A., PILE Elbud Kraków Sp. z o.o.,
ISPOL - PROJEKT Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o., 91-
222 Łódź, ul. Szczecińska 48/58
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm: Budownictwo
Elektroenergetyczne SELPOL S.A., ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., Elfeko
S.A., PILE Elbud Kraków Sp. z o.o., ISPOL - PROJEKT Islandzko-Polskie
Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o., 91-222 Łódź, ul. Szczecińska
48/58,

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezKonsorcjum firm: Budownictwo Elektroenergetyczne
SELPOL S.A., ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., Elfeko S.A., PILE Elbud Kraków
Sp. z o.o., ISPOL - PROJEKT Islandzko-Polskie Biuro Projektów
Energetycznych Sp. z o.o., 91-222 Łódź, ul. Szczecińska 48/58na rzecz
PSE-Operator S.A., 00-496 Warszawa, ul. Mysia 2,stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty35 936 zł 00 gr(słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum firm:
Budownictwo Elektroenergetyczne SELPOL S.A., ZWSE Rzeszów Sp.
z o.o., Elfeko S.A., PILE Elbud Kraków Sp. z o.o., ISPOL - PROJEKT
Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o., 91-222
Łódź, ul. Szczecińska 48/58.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – PSE Operator S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę linii 400 + 2 x 110 kV Pasikurowice – Wrocław wraz z rozbudową
stacji 400/110 kV Pasikurowice o pole liniowe 400 kV”.
W dniu 4.08.2008r. dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej – złożonej przez
Konsorcjum w składzie :
PBE Elbud Warszawa sp. z o.o. (lider) oraz PBE Elbud w Katowicach sp. z o.o.
(członek) – zwane dalej Konsorcjum Elbud. Wybór uzasadniono tym,żeoferta ta
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia oraz odpowiada wymogom określonym w SIWZ i ustawie Pzp.
Tym samym pismem zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum w składzie :
Eltel Networks Olsztyn S.A., Eltel Networks Rzeszów S.A., SAG Elbud Gdańsk
Holding S.A., Biuro Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt – Kraków S.A. –
zwane dalej Konsorcjum Eltel Networks. Wskazano na to,żetreść oferty w zw. ze
stwierdzeniem zawartym na str. 38 oferty nie odpowiada treści SIWZ.

Protest dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty złożyło Konsorcjum w składzie :
Budownictwo Elektroenergetyczne SELPOL S.A., ZWSE Rzeszów sp. z o.o., Elfeko
S.A., PILE ELBUD Kraków sp. z o.o., ISPOL – PROJEKT Islandzko – Polskie Biuro
Projektów Energetycznych sp. z o.o. – zwane dalej Protestującym, Odwołującym lub
Konsorcjum Selpol.
Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór oferty Konsorcjum Elbud pomimo,żeoferta ta powinna podlegać
odrzuceniu ze względu na to,żenie odpowiadała treści SIWZ. Wniesiono o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum Elbud oraz
powtórzenie wyboru i dokonanie wyboru zgodnie z SIWZ.
W argumentacji wskazano na to,żenie zgodność oferty z SIWZ dotyczy braku opisu
przedstawiającego dostosowanie konstrukcji słupów do wykonywania prac eksploatacyjnych,
w tym prac pod napięciem – tom I SIWZ cz. II rozdział II.4 pkt 7 tablica II.4.9 pkt 12 g i tom I
cz. II rozdział II.2 pkt A.13 tablica II.2.2 pkt 12g. Ponadto wskazano na brak rozkładu
natężenie pola elektrycznego i magnetycznego w funkcji odległości od osi linii dla różnych
układów pracy linii z zaznaczeniem wartości na granicy pasa technologicznego – tom I SIWZ
cz. II rozdział II.4 pkt 7 tablica II.4.9 pkt 17c i tom I cz. II rozdział II.2 pkt A.13, tablica II.2.2
pkt 17c. Podniesiono również określenie prognozowanego poziomu hałasu – rozkład
w funkcji odległości od osi linii dla układów pracy linii i wariantów z zaznaczeniem poziomów

3

na granicy pasa technologicznego – tom I SIWZ cz. II rozdział II.4 pkt 7 tablica II.4.9 pkt 17c
i tom I cz. II rozdział II.2 pkt A.13 tablica II.2.2 pkt 17c.

W dniu 13.08.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego zgłosiło
Konsorcjum Elbud. Wniesiono o oddalenie protestu w zakresie zarzutów kwestionujących
poprawność oferty Konsorcjum Elbud.

Zamawiający w dniu 20.08.2008r. dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie. W argumentacji wskazano,żeZamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ma swobodę w kształtowaniu wymogów odnośnie zawartości
merytorycznej oferty – może zarówno opierać się na oświadczeniach, ale również może
żądaćprzedstawienia informacji i dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań.
Wskazano dalej na treść pkt 9.17 tomu I cz. I SIWZ – listę wymagań odnośnie zawartości
oferty. Następnie wskazano na treść pkt 9.19 tomu I cz. I SIWZ, gdzie zaznaczono, iż
wykonawca nie ma obowiązku umieszczania w ofercie tabel danych gwarantowanych oraz
dokumentów wykazanych w rozdziałach Specyfikacji Technicznych zawartych w Programie
Funkcjonalno – Użytkowym wskazujących rysunki i dokumenty dostarczane wraz z ofertą.
Wskazano,żetego rodzaju zapisy SIWZ wskazują na to,żeobowiązkowe było wypełnienie
tabel i podanieżądanychw nich informacji zamieszczonych w rozdziale II.4 tom I cz. II SIWZ
natomiast ewentualne wymagania odnośnie przedstawiania rysunków lub informacji zawarte
w innych częściach SIWZ (Programu Funkcjonalno - Użytkowego) nie były obowiązkowe na
etapie składania oferty. Przetarg zorganizowany na zasadzie „zaprojektuj i zbuduj”
powoduje,żeoferty nie muszą uwzględniać rozwiązań szczegółowych, ale pewną koncepcję
o charakterze bardziej ogólnym. Zamawiający nieżądałna etapie składania ofert innych
elementów niż te zawarte w rozdziale II.4 tom I część II SIWZ.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku opisu przedstawiającego dostosowanie
konstrukcji słupów do wykonywania prac eksploatacyjnych, w tym prac pod napięciem –
wskazano,żew ofercie Konsorcjum Elbud znajdują się wymagane rysunki oraz opis.
Odnośnie zarzutu nie przedstawienia w ofercie rozkładu natężenia pola elektrycznego
i magnetycznego w funkcji odległości od linii dla różnych układów pracy linii z zaznaczeniem
wartości na granicy pasa technologicznego – Zamawiający wskazał na treść oferty
Konsorcjum Elbud na str. 77 – 82 oraz na str. 83 i podsumował,żeznajdują się tam
wymagane dane.
Zamawiający odnosząc się do ostatniego zarzutu wskazał na treść oferty Konsorcjum
Elbud na str. 84-86, gdzie wskazano rysunki funkcji poziomu hałasu dla trzech układów linii,
na dwóch z nich w wariantach dobrej i złej pogody. Konkludował,żena wykresach możliwe
jest odczytanie poziomu hałasu na granicy pasa technologicznego.

4

W dniu 25.08.2008r. Konsorcjum Selpol wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez wybór oferty Konsorcjum Elbud pomimo,żew ocenie odwołującego oferta
ta powinna podlegać odrzuceniu. Wskazano na naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy. Ponadto wskazano na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Elbud, o nakazanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Elbud oraz o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W argumentacji podniesiono,żeopis na str. 53-55 oferty Konsorcjum Elbud dotyczy
wyłącznie prac wykonywanych na słupach przy odłączonym napięciu. Brak opisu
dotyczącego rozwiązań w przedmiocie dostosowania konstrukcji słupów do wykonywania
prac eksploatacyjnych pod napięciem. Ponadto brak opisu prac eksploatacyjnych, których
wykonanie przy wykorzystaniu proponowanych przez wykonawcę rozwiązań konstrukcyjnych
będzie możliwe bez konieczności wyłączania linii spod napięcia. Odwołujący podniósł,że
Zamawiający nierówno potraktował Konsorcjum Elbud i Konsorcjum Eltel Networks, gdyż
odrzucił ofertę tego ostatniego wykonawcy, a nie odrzucił oferty Konsorcjum Elbud pomimo
analogicznych błędów. Wskazano,żew ofercie Konsorcjum Elbud nie przedstawiono
zgodnie z SIWZ rozkładu natężeń pól dla różnych układów pracy linii. Ponadto w tej ofercie
przedstawiono wykresy rozkładu pola elektrycznego i magnetycznego wyłącznie dla
przypadku połączeń między słupami przelotowymi. W ocenie odwołującego z treści SIWZ
wynika,żerozkład natężenia pola elektrycznego i magnetycznego w funkcji odległości od osi
powinien być przedstawiony dla różnych układów pracy linii – z uwzględnieniem sytuacji,
kiedy czynne są jeden, dwa lub trzy tory. Odnośnie określenia prognozowanego poziomu
hałasu w ofercie Konsorcjum Elbud – podniesiono,żebrak jest podstawowych informacji
dotyczących wysokości zawieszenia przewodów, rodzaju przęsła w którym prognozuje się
poziom hałasu oraz metodyki, w oparciu o którą został określony rozkład poziomu hałasu.
W ocenie Odwołującego spowodowało to,żewykresy w ofercie Konsorcjum Elbud są
całkowicie bezużyteczne. Odwołujący podniósł ponadto,żew ofercie Konsorcjum Elbud nie
przedstawiono prognozowanego poziomu hałasu dla różnych układów pracy linii. Odwołujący
podsumował,żeoferta Konsorcjum Elbud powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Stwierdzono,żepostępowanie Zamawiającego narusza zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie odrzucił
oferty Konsorcjum Elbud jednocześnie odrzucając ofertę Konsorcjum Eltel Networks

5

pomimo,żeobie oferty dotknięte są uchybieniami skutkującymi zastosowanie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 4.09.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło
Konsorcjum Elbud opowiadając się po stronie Zamawiającego. Podzielono argumentację
Zamawiającego zawartą w rozstrzygnięciu protestu, a ponadto wskazano na poprawność
swojej oferty i wniesiono o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy oraz dokonaniu analizy
dokumentacji postępowania – w szczególności treści SIWZ oraz oferty Konsorcjum Elbud
postanowiła oddalić odwołanie.

Kluczowe znaczenie dla niniejszego rozstrzygnięcia miało porównanie wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ z treścią oferty Konsorcjum Elbud. KIO stwierdziła,że
Zamawiający zamieszczając zapis w pkt 9.17 tomu I części I SIWZ poinformował
wykonawców, którzy złożą oferty o tym,żepowinni złożyć dokumenty – wzory w formie tabel
załączonych w tomie I części II rozdział II.4. Jednocześnie wskazał w pkt 9.19 tomu I części I
SIWZ,żewykonawcy nie będą mieli obowiązku umieszczania w ofercie tabel danych
gwarantowanych, jak również dokumentów wykazanych w rozdziałach Specyfikacji
Technicznych zawartych w Programie Funkcjonalno - Użytkowym wskazujących rysunki
i dokumenty dostarczane wraz z ofertą. Oznacza to,żewykonawcy na etapie składania ofert
związani byli treścią rozdziału II.4 tomu I części II SIWZ – natomiast rozdział II.2 tomu I
części II SIWZ – „Wymagania zamawiającego do przedmiotu zamówienia” będzie miał
główne zastosowanie na etapie projektowania.
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku porównania wymagań
wynikających z literalnego brzmienia treści SIWZ w pkt 12g, 17c i 17e tomu I części II
rozdziału II.4 z treścią oferty Konsorcjum Elbud uznała,żenie zachodzi sprzeczność, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp skutkująca odrzuceniem tej oferty.
Zapis pkt 12g tomu I części II rozdziału II.4 SIWZ – stanowił wymaganie dostarczenia
opisu i rysunków poglądowych przedstawiających dostosowanie konstrukcji słupów do
wykonywania prac eksploatacyjnych w tym prac pod napięciem. Na stronie 54 oferty
Konsorcjum Elbud zawarto rysunek dotyczący prac pod napięciem na słupie rurowym dla linii
400/110/110 kV typu W3a P natomiast na stronie 55 oferty zawarto rysunek dotyczący prac
pod napięciem na słupie rurowym dla linii 400/110/110 kV typu W3a ON I. Na stronie 53
oferty zawarto opis eksploatacji wraz z rysunkami przedstawiającymi system bezpieczeństwa
przesuwania się wózka po słupie. W ocenie KIO odpowiada to literalnej treści SIWZ –
Zamawiający przy uwzględnieniu zapisów pkt 9.17 i 9.19 tomu I części I SIWZ nie miał

6

podstaw, aby nie uwzględnić tak przygotowanej oferty. Odwołujący w swojej argumentacji
w tym zakresie odnosił się do innych niż wymagane zapisami SIWZ – wskazywał na treść
tomu tomu I cz. II pkt A.3.1. Jego wskazania – wynikające z odwołania, jak również z pisma
z dnia 11.09.2008r. sprowadzały się do wykazywania braków w ofercie Konsorcjum Elbud
w porównaniu z ofertą własną. Prawidłowym natomiast byłoby odnoszenie się wyłącznie do
literalnego brzmienia SIWZ w wymaganym zakresie tj. do tomu I części II rozdziału II.4.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku określenia w ofercie Elbud rozkładu natężenia
pola elektrycznego i magnetycznego w funkcji odległości od osi linii dla różnych układów
pracy linii z zaznaczeniem wartości na granicy pasa technologicznego – KIO stwierdziła,że
oferta Konsorcjum Elbud zawiera dane literalnie odpowiadające temu wymogowi. Na
stronach 77 – 82 oferta zawiera rysunki obrazujące rozkład natężenia pól elektrycznych
i magnetycznych dla różnych układów pracy linii – tj. układu dla 400 kV + 2 x 110 kV, dla 400
kV i 2x110 kV, a na stronie 83 tabelę z wartościami natężenia dla poszczególnych linii.
W ocenie KIO Zamawiający nie zawarł w tomie I części II rozdziale II.4 wymagania
przedstawienia rozkładu pola elektrycznego i magnetycznego dla układów pracy różnych
odcinków linii – jak twierdzi Odwołujący. Również twierdzenie Odwołującego,żewykresy
powinny być wykonane z uwzględnienie innych typów połączeń niż słup przelotowy – słup
przelotowy nie potwierdza się w literalnym brzmieniu pkt 17c tomu I części II rozdziału II.4.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie określenia prognozowanego poziomu hałasu –
rozkładu w funkcji odległości od osi linii dla układów pracy linii i wariantów z zaznaczeniem
poziomów na granicy pasa technologicznego – KIO stwierdziła,żeoferta Konsorcjum Elbud
zawiera dane odpowiadające temu zapisowi. Na str. 84 – 86 oferty Konsorcjum Elbud
znajdują się rysunki obrazujące poziom rozkładu hałasu dla układów pracy w liniach 400 kV,
2 x 110 kV oraz 400 kV + 2 x 110 kV w wariantach dobrej i złej pogody. Odwołujący
nieprawidłowo wskazuje na konieczność zastosowania zapisów tomu I części II rozdziału II.2
pkt A.12.2 SIWZ w tym zakresie, gdyż zasada przyjęta przez Zamawiającego ogranicza go
do oceny oferty w stosunku do tomu I części II rozdziału II.4 SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić wniosek o powołanie biegłego, gdyż
uznała,żeustalenie stanu faktycznego nie wymaga wiadomości specjalnych
itowydłużeniePrzyjęcie argumentacji spowodowałoby nadmiernepostępowania.
Zamawiającego odnośnie wyłącznego stosowania zapisów tomu I części II rozdziału II.4
w ramach oceny ofert w zakresie kwestionowanym na rozprawie było kwestią interpretacji
zapisów SIWZ i nie wiązało się z wiadomościami specjalnymi. Konsekwencją przyjęcia tej
argumentacji było zawężenie interpretacji oferty Konsorcjum Elbud do badania z literalnymi
zapisami pkt 12g, 17c i 17e tomu I części II rozdziału II.4 SIWZ, co w ocenie Izby nie
wymagało wiadomości specjalnych.

7

Odnośnie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez nierówne potraktowanie wykonawców – Konsorcjum Elbud i Konsorcjum Eltel
Networks, a ponadto naruszenie zasady uczciwej konkurencji - Krajowa Izba Odwoławcza
wskazuje na zasadę wynikającą z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. W proteście zawarty był wyłącznie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór oferty Konsorcjum Elbud natomiast
powyższe zarzuty zostały zawarte dopiero na etapie odwołania.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

9