Sygn. akt KIO 923/18

WYROK

z dnia 28 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 28 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 maja

2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż kolektorów

słonecznych oraz kotłów na biomasę na terenie Gminy Ostrów Lubelski w ramach projektu
„Odnawialne źródła energii w Gminie Ostrów Lubelski" (nr postępowania PUI-271.1.1.2018)

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Ostrów Lubelski

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania obciąża Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:    ....................................

Zamawiający Gmina Ostrów Lubelski prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa i montaż kolektorów słonecznych oraz

kotłów na biomasę na terenie Gminy Ostrów Lubelski w ramach projektu „Odnawialne źródła
energii w Gminie Ostrów Lubelski" (nr postępowania PUI-271.1.1.2018).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 31 stycznia 2018 r. nr 2018/S_021 pod poz. 043520.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

27 kwietnia 2018 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu - Sanito sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sanito”} - zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAM sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie {dalej również:

„Sam”}.

7 maja 2018 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty wybranej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1.    Art. 7 ust. 1 pkt - przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości.

2.    Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sam, pomimo że
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej
w uzasadnieniu: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} odnośnie zaoferowanego w części I
przedmiotu oferty.

3.    Art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 - przez poinformowanie o dokonaniu wyboru oferty Sam
jako najkorzystniejszej w części I zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien
odrzucić tę ofertę i wybrać ofertę Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia.

2. Powtórzenia oceny ofert.

3. Odrzucenia oferty Samu oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.

Według relacji Odwołującego:

W projekcie budowlanym zbiorczym - lokalizacja na dachu, stanowiącym integralną
część SIWZ, w tabeli 1 ustalono minimalne parametry decydujące o równoważności
oferowanych przez wykonawców rozwiązań, w tym że minimalna moc wyjściowa z kolektora
przy nasłonecznieniu 1000 W/m² i różnicy temperatur Tm-Ta = 30°K (wg normy PN EN 12975-
-2:2007 lub równoważnej) ma wynosić 1630 W

Z certyfikatu Solar Keymark wynika, że w powyżej opisanych warunkach urządzenie
zaoferowane przez Sam osiąga 1626 W.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, która nie spełnia
wymagania określonego w SIWZ. Odwołujący powołał się na to, że według utrwalonego
orzecznictwa treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdy proponuje inny przedmiot, terminy
wykonania zamówienia, niż określił to zamawiający w SIWZ.

Odwołujący stwierdził, że powyższa niezgodność nie może być poprawiona w wyniku
uzupełnienia czy wyjaśnień wykonawcy, gdyż doszłoby do zmiany treści oferty z
naruszeniem art. 87 ust. 2 pzp. W sytuacji gdy dokumenty składane na potwierdzenie, że
oferowane dostawy odpowiadają wymogom zamawiającego, wprost wskazują na
niezgodność oferowanych parametrów, niedopuszczalne jest przedstawienie nowych bądź
uzupełnionych dokumentów, gdyż w konsekwencji prowadziłoby to do zmiany
zaoferowanego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę na konieczność respektowania ustalonych uprzednio
wymagań określonych w SIWZ, które Zamawiający ma obowiązek egzekwować od każdego
z wykonawców.

W odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 24 maja 2018 r.) Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, następująco uzasadniając swoje stanowisko.

Zdaniem Zamawiającego zarzut niezgodności oferty Sam z SIWZ jest
bezprzedmiotowy, gdyż w wyjaśnieniach i zmianie treści SIWZ z 27 lutego 2018 r.
w odpowiedzi na prośbę o dopuszczenie w zakresie równoważności przyjętych rozwiązań
kolektora słonecznego o powierzchni brutto nie mniejszej niż 2,4 m², pod warunkiem
zaoferowania kolektora, którego moc dla różnicy temperatury 5T wynoszącej odpowiednio
0°K, 10°K, 30°K, 50°K i 70°K jest wyższa niż moc kolektora według wymagań
zamawiającego - zgodził się równocześnie na określenie poszczególnych parametrów mocy
według zestawienia pytającego tj.:

-    1833 W (dla 5T = 0° i G    = 1000 W/m²) - podczas gdy kolektora Sam osiąga 1918 W,

-    1746 W (dla 5T = 10°K    i G    =    1000 W/m²) - podczas    gdy kolektor    Sam    osiąga 1824 W,

-    1551 W (dla 5T = 30°K    i G    =    1000 W/m²) - podczas    gdy kolektor    Sam    osiąga 1626 W,

-    1327 W (dla 5T = 50°K    i G    =    1000 W/m²) - podczas    gdy kolektor    Sam    osiąga 1417 W,

-    1072 W (dla 5T = 70° K i G = 1000 W/m²) - podczas gdy kolektor Sam osiąga 1195 W,
odchodząc tym samym od określania minimalnej mocy kolektora na poziomie min 1630 W
dla 5T 30° Ki G = 1000W/m², utrzymując jednak warunek minimalnej mocy kolektora
wyższej niż w powyższym zestawieniu w każdym zakresie 5T, przy zachowaniu pozostałych
minimalnych parametrów określonych w SIWZ i w poszczególnych odpowiedziach
na pytania, jakie się pojawiły podczas stępowania przetargowego.

Zamawiający podkreślił, że zgadzając się na moc wyższą w każdym z powyższych
zakresów, wyraził tym samym zgodę na moc 1551 W lub więcej dla dla 5T = 30° K.

Zamawiający dodał, że powyższa informacja ukazała się na jego stronie internetowej
27 lutego 2018 r., a ponadto z uwagi na zmianę SIWZ przedłużył termin składania ofert,
dając tym samym potencjalnym wykonawcom czas na przygotowanie oferty.

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o przedmiotowe zamówienie, który skarży zaniechanie odrzucenia oferty uznanej przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, wykazał spełnienie powyższych przesłanek.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że o ile w odwołaniu adekwatnie przywołano brzmienie wymagania
zawartego w pierwszym wierszu tabeli nr 1 zatytułowanej „Minimalne parametry decydujące
o równoważności” zamieszczonej w każdym z projektów budowalnych zbiorczych (dla
różnych lokalizacji płyt solarnych - na dachu, na gruncie itd.), a także w specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowalnych (ST-2 System solarny), o tyle istotne
znaczenie dla sprawy ma fakt, że następnie Zamawiający, co przypomniał w odpowiedzi na
odwołanie, udzielił wyjaśnień treści s.i.w.z. dotyczących m.in. tego parametru (w odpowiedzi
na pytanie 1 z zestawu 2), które de facto zmieniły treść opisu przedmiotu zamówienia w taki
sposób, że akurat dla różnicy temperatur 5T = 30°K przy nasłonecznieniu 1000 W/m²
minimalna moc wyjściowa z kolektora musi wynosić co najmniej 1551 W.

Zupełnie nieprzekonująca dla Izby była argumentacja Odwołującego na rozprawie
sprowadzająca się w istocie do przejścia nad zmianą treści s.i.w.z. do porządku dziennego
przez wyrwanie z kontekstu odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego. Tymczasem
oczywiste jest, że została ona udzielona w odpowiedzi na konkretne pytanie, które również
zostało zacytowane w piśmie zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, stąd
jej znaczenie jest dokładnie takie, jak to zaprezentowano w odpowiedzi na odwołanie.

Nie ma znaczenia, w jaki sposób wykonawca zadający pytanie dokonał obliczeń
minimalnej mocy kolektora w poszczególnych zakresach różnic temperatur jako wartości
wynikających z wszystkich parametrów opisu zamieszczonego w tabeli nr 1, gdyż
Zamawiający udzielając odpowiedzi aprobującej na zgłoszony wniosek, uznał je za
prawidłowe i obowiązujące. Ponadto to na Odwołującym, jako usiłującym wywieść określone
skutki prawne z twierdzenia, że obliczenia te są błędne, ciążył z mocy art. 190 ust. 1 ciężar
jego udowodnienia, czego w ogóle się nie podjął.

W dalszym planie umknęło Odwołującemu, że zgodnie z powszechnie akceptowanym
w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem ewentualne niejasności treści specyfikacji nie mogą
powodować eliminacji z postępowania wykonawcy, który w dobrej wierze zastosował się
do postanowień s.i.w.z., które mogły zostać również zinterpretowane w inny sposób.

W ocenie Izby w tej sprawie wykonawca Sam w dobrej wierze skorzystał ze zmiany opisu
przedmiotu zamówienia.

Natomiast Odwołujący w złej wierze usiłuje zinterpretować wyjaśnienia udostępnione
na równi wszystkim wykonawcom w taki sposób, jakby de facto ich udzielenie nie
wprowadziło żadnych zmian (z wyjątkiem dopuszczenia powierzchni brutto mniejszej o 0,1
m²). Tymczasem Odwołujący, jeżeli uważał wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego za
niejasne, błędne z punktu widzenia wskazań wiedzy technicznej lub naruszające przepisy
ustawy pzp dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, mógł i powinien domagać się od
Zamawiającego wyjaśnień lub wnieść odwołanie na treść pisma opublikowanego na stronie
internetowej, czego jednak zaniechał.

Jednocześnie niesporną okolicznością było, że kolektor solarny oferowany przez Sam
cechuje się w tym zakresie moc wyjściową na poziomie 1630 W.

W rezultacie Izba stwierdziła - po uwzględnieniu istotnych dla sprawy okoliczności
faktycznych, które zostały w odwołaniu przemilczane - że zarzut zawarty w odwołaniu jest
bezprzedmiotowy, gdyż w ogóle nie zaistniała w zarzucanym zakresie niezgodność treści
oferty Sam z treścią opisu przedmiotu zamówienia.

W tych okolicznościach bez znaczenia jest okoliczność, że w odwołaniu
przedstawiono adekwatną interpretację prawną zakresu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

W konsekwencji bezzasadne są również zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91
ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący:    ....................................

6