Wyrok KIO KIO 933/12

Sygn. akt: KIO 933/12
WYROK
z dnia 21 maja 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:
Przewodniczący:Ewa Sikorska

Protokolant:Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 roku przez
Infovide-Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Białostocką w Białymstoku
przy udziale wykonawcyCOMBIDATA Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Sopociezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –Politechnice Białostockiej w
Białymstokuunieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
z postępowania wykonawcyCOMBIDATA Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocieoraz dokonanie ponownej oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciążaPolitechnikę Białostocką w Białymstokui:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezInfovide-
Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawietytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego –Politechniki Białostockiej w Białymstokuna
rzeczInfovide-Matrix Spółki Akcyjnej w Warszawiekwotę18 597 zł 75 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wBiałymstoku.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 933/12
Uzasadnienie

Zamawiający – Politechnika Białostocka w Białymstoku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i instalację platformy e-learningowej (część
I) oraz dostawa i instalacja platformy sprzętowej do obsługi platformy e-learningowej (część
II) na potrzeby Centrum Kształcenia Zdalnego w ramach projektu „Centrum Nowoczesnego
Kształcenia Politechniki Białostockiej”.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 7 maja 2012 roku wykonawca Infovide-Matrix SA w Warszawie (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze
jako oferty najkorzystniejszej (dot. części I) oferty złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z
o.o. z siedzibą w Sopocie, zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego
oferty, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez firmę GroMar Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi.
Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego odwołujący się zarzucił naruszenie art.
7 ust. 1, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez:
1) zaniechanie wykluczenia firmy COMBIDATA Poland Sp. z o.o. pomimo,żewykonawca
ten nie wniósł prawidłowego wadium w tym postępowaniu;
2) zaniechanie odrzucenia oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. pomimo,żejej treść
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) bezpodstawne wezwanie wykonawcy GroMar Sp. z o.o. w trybie przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu: „Warunki wsparcia technicznego" pomimo,żenie
jest to dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez
zamawiającego, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

3

Odwołujący się wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z o.o.,
2) dokonanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy COMBIDATA Poland
Sp. z o.o. oraz odrzucenia jego oferty,
3) dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez GroMar Sp. z o.o.,
4) dokonanie powtórnej oceny złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród
ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł,żezgodnie z pkt 9 SIWZ oraz III.1.1
ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w zakresie części I postępowaniażądałwniesienia
wadium w kwocie 40 000 PLN w jednej z form dopuszczonych przepisami ustawy. Jak
wynika z analizy oferty firmy COMBIDATA Poland Sp. z o.o. wadium zostało przez nią
wniesione w formie gwarancji bankowej wystawionej w dniu 12 marca 2012 roku przez Bank
Pekao S.A. wraz z Aneksem nr 1 do tej gwarancji przedłużający okres jej obowiązywania.
Treść gwarancji bankowej wskazuje na to, iż wbrew przepisowi art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy nie
zawiera ona zastrzeżenia możliwości zatrzymania wadium przez zamawiającego w sytuacji,
gdy wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Biorąc pod uwagę abstrakcyjny charakter zobowiązania
gwaranta, który odpowiada tylko i wyłącznie zgodnie z treścią wystawionej gwarancji, a także
bezsporny fakt, iż ani w sposób bezpośredni (poprzez literalne wskazanie przypadku
zatrzymania wadium opisanego w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy), ani pośredni (poprzez
odniesienie się do treści ustawy) nie została zapewniona możliwość zaspokojenia się przez
zamawiającego z gwarancji wadialnej w sytuacji nie wniesienia przez wybranego wykonawcę
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należy uznać, iż złożony wraz z ofertą
dokument gwarancji bankowej jest nieprawidłowy. Jako,żepo upływie terminu składania
ofert nie ma możliwości zmiany czy uzupełnienia dokumentu gwarancji wadialnej, oznacza
to,żewadium nie zostało wniesione. Sytuacja ta wyczerpuje przesłankę wskazaną w
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, co oznacza konieczność wykluczenia wykonawcy z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący się zauważył, iż braku w treści złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z
o.o. warunku zatrzymania wadium określonego w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
nie można tłumaczyć faktem, iż warunku tego nie wymienił również explicite zamawiający w
4

treści pkt 9 SIWZ. Należy bowiem zauważyć, iż przepisy statuujące warunki zatrzymania
wadium określone przepisami ustawy Pzp mają charakter przepisów bezwzględnie
obowiązujących. Oznacza to tyle,żebez względu na to, czy zamawiający przytoczył ich
brzmienie w treści specyfikacji są one skuteczne i obowiązują wykonawców w toku
prowadzonego postępowania.
Odwołujący się podniósł,że– jak wynika z treści SIWZ – zamawiający wymagał m.
in. aby: „Wykonawca zapewnił wsparcie techniczne (wg warunków producenta) na
licencjonowane oprogramowanie przez okres min. 5 lat od daty podpisania końcowego
protokołu odbioru przez zamawiającego; do oferty Wykonawca załączy warunki wsparcia
technicznego". Do oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. został dołączony dokument
określający warunki wsparcia technicznego. W pkt 3 tego dokumentu wskazał, iż: 3. W
przypadku korzystania z. usługi wsparcia zamawiający zobowiązuje się do dostarczenia
wykonawcy infrastruktury umożliwiającej zdalny dostęp do systemu w celu podjęcia działań
analitycznych oraz naprawczych takich jak wgranie patcha czy poprawionej wersji
oprogramowania zawierającego rozwiązanie ostateczne problemu.
a, W przypadku wadliwego funkcjonowania zdalnego dostępu do systemu, o którym
mowa zamawiający zobowiązuje się niezwłocznie przywrócić prawidłowe jego
funkcjonowanie oraz powiadomić o tym wykonawcę pisemnie lub e-mailem. W obu
wypadkach potwierdzając powiadomienie telefonicznie.
b. Okres od momentu zgłoszenia przez zamawiającego wadliwego funkcjonowania
systemu do potwierdzenia przez wykonawcę jego przywrócenia zwiększa odpowiednio czasy
reakcji na zgłoszenie.
Odwołujący się stwierdził,żezapisy tego punktu wskazują na to, iż wykonawca
wymaga od zamawiającego udostępnienia dodatkowej infrastruktury umożliwiającej zdalny
dostęp do systemu. Jakożezamawiający wżadnympunkcie specyfikacji nie wskazywał na
możliwość udostępnienia wykonawcy jakichkolwiek dodatkowych zasobów należałoby dojść
do wniosku, iż wykonawca w sposób nieuprawniony uzależnił wykonanie wymaganych przez
zamawiającego usług od udostępnienia przez zamawiającego dodatkowych zasobów, które
nie były na etapie SIWZ wskazane jako możliwe do wykorzystania przez wykonawcę.
Oznacza to również, iż w przypadku nieudostępnieniażądanejinfrastruktury przez
zamawiającego wykonawca odmówiświadczeniausług wsparcia technicznego. Co więcej w
pkt 3 b wykonawca wskazał, iż „okres od momentu zgłoszenia przez zamawiającego
wadliwego funkcjonowania systemu do potwierdzenia przez wykonawcę jego przywrócenia
zwiększa odpowiednio czasy reakcji na zgłoszenie". Sama treść tego postanowienia jest w
5

ocenie odwołującego się bezsensowna, gdyż okres, o którym wspomniano, jest po prostu
czasem usunięcia błędu i nie może wżadnymrazie zwiększać czasów reakcji na zgłoszenie.
Jedyną interpretacją tego zapisu, biorąc dodatkowo fakt umiejscowienia tego zapisu wśród
postanowień dotyczących zdalnego dostępu, jest taki, iż sformułowanie „system" odnosi się
w tym przypadku do zdalnego dostępu do systemu. Przy takim rozumieniu tego zapisu
rzeczywiste brzmienie tego zapisu byłoby takie, iż czas niedostępności zdalnego dostępu (za
którego prawidłowe działanie odpowiada zamawiający) przedłuża czasy reakcji na
zgłoszenie. Należy wskazać, iż takie zastrzeżenie wykonawcy jest nieuprawnione w
szczególności w zakresie wsparcia technicznego systemuświadczonegoprzez pierwszy rok
jego funkcjonowania. Należy bowiem zauważyć, iż jak wynika z pkt 4 Warunków wsparcia
technicznego wymagany 5-letni okres zapewnienia wsparcia został podzielony na dwie
części: 12-miesięczny okres serwisu gwarancyjnego (świadczonego na warunkach
określonych w SIWZ) oraz 48-miesięczny okresświadczeniawsparcia technicznego na
warunkach określonych w tym dokumencie. O ile zatem wykonawca miałby prawo do
wpisania ww. zastrzeżenia w zakresie przedłużenia czasów reakcji na zgłoszenie w okresie
po upływie okresuświadczeniausług serwisu gwarancyjnego, gdyż specyfikacja nie
przewiduje szczególnych warunkówświadczeniatych usług, o tyle nie miał prawa wpisać
takiego zastrzeżenia w stosunku do okresu usług serwisu gwarancyjnego, gdyż w SIWZ
warunki te zostały szczegółowo określone (czas reakcji serwisu gwarancyjnego w ciągu max.
1 dnia roboczego od momentu zgłoszenia, czas naprawy od momentu zgłoszenia w ciągu
max. 3 dni roboczych). Biorąc pod uwagę, iż wskazane w SIWZ warunkiświadczeniausług
serwisu gwarancyjnego zostały wskazane bez możliwości jakichkolwiek odstępstw, a na
podstawie załączonych do oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. Warunków wsparcia
technicznego możliwe jest zaistnienie przypadków, w których warunki te nie zostaną
dotrzymane bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla wykonawcy należy przyjąć, iż
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, w związku z czym podlega ona odrzuceniu zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zważywszy na to, iż niewątpliwie kwestie związane ze
świadczeniemusług wsparcia technicznego (w tymświadczeniaserwisu gwarancyjnego) w
szczególności dotyczące czasów usunięcia błędów w oprogramowaniu Systemu są istotnymi
dla zamawiającego postanowieniami przyszłej umowy - o czymświadczyćmoże
poświęcenie całego paragrafu (§7) we wzorze umowy, czy sformułowanie odrębnego
oświadczenia we wzorze formularza ofertowego poświęconego potwierdzeniu warunków
serwisowych - należy przyjąć, iż wykazane powyżej sprzeczności treści oferty wykonawcy w
stosunku do postanowień SIWZ nie mogą być uznane za „inne omyłki" w rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

6

Odwołujący podniosł,żepismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę GroMar Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących
dokumentów, w tym do uzupełnienia „Warunków wsparcia technicznego zgodnie z pkt 7 ust.
4 SIWZ". Należy przy tym wskazać, iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sposób wyraźny rozróżniała rodzaje dokumentów niezbędnych do złożenia w
przedmiotowym postępowaniu. W pkt 6 SIWZ zamawiający wyspecyfikował (w podziale na
odrębne grupy) wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom. Pkt
7 SIWZ z kolei wskazywał „Pozostałe dokumenty i oświadczenia, nie wymienione w pkt 6".
Te pozostałe dokumenty i oświadczenia to Formularz oferty wraz z konkretnymi
oświadczeniami odnoszącymi się do przedmiotu oferty oraz właśnie Warunki wsparcia
technicznego. Zważywszy zatem na fakt, iż zarówno ze względu na systematykę
specyfikacji, która statuowała Warunki wsparcia technicznego jako element oferty, a nie
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też
potwierdzający,żeoferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ, jak również ze względu na to,żejest to element oferty
odnoszący się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia - i to tej jego części, dla której
zamawiający w SIWZ nie przedstawił wyraźnych wymagań, należy uznać, iż czynność
polegająca na wezwaniu do uzupełnienia tego dokumentu, którego GroMar Sp. z o.o. nie
załączył do swojej oferty było czynnością niedopuszczalną. Należy bowiem podkreślić, iż
zgodnie z dyspozycją przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybażemimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Oczywiście oświadczenia i dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy to oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia i dokumenty
potwierdzające,żeoferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ. JakożeWarunki wsparcia technicznego nie są
dokumentem, który można byłoby zaliczyć do którejkolwiek z tych grup należy stwierdzić, iż
Zamawiający nie miał prawa do wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu w
trybie przepisu art. 26 ust 3 ustawy.

7

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 maja 2011 roku (prawdopodobnie błąd w
dacie), wniesionym w dniu 16 maja 2012 roku za pomocą faksu i 18 maja 2012 roku w formie
pisemnej zamawiający uznał zarzuty odwołującego w zakresie pkt. 3 odwołania ,tj.
bezpodstawnego wezwania wykonawcy GroMar Sp. z o.o. w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu: „Warunki wsparcia technicznego” pomimo,żenie
jest to dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez
zamawiającego, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

W przypadku zarzutu dotyczącego wadium stan faktyczny przedstawiony w
odwołaniu jest zgodny z ustaleniami dokonanymi przez Izbę.
W przypadku zarzutu dotyczącego wsparcia technicznego Izba ustaliła,żew SIWZ
Zamawiający wymagał, by wykonawca zapewnił wsparcie techniczne (wg warunków
producenta) na licencjonowane oprogramowanie przez okres min. 5 lat od daty podpisania
końcowego protokołu odbioru przez zamawiającego; do oferty wykonawca załączy warunki
wsparcia technicznego.
Wykonawca COMBIDATA Poland Sp. z o.o. dołączył do oferty dokument
zatytułowany „Warunkiświadczeniausługi wsparcia technicznego”, w której zawarł m.in.
następujące postanowienia:
„2. Zamawiający ma prawo do skorzystania z usługi wsparcia w okresie trwania
Umowy, tj. w okresie min. 5 lat od daty podpisania końcowego protokołu odbioru przez
zamawiającego.
3. W przypadku korzystania z usługi wsparcia Zamawiający zobowiązuje się do
dostarczenia Wykonawcy infrastruktury umożliwiającej zdalny dostęp do systemu w celu
podjęcia działań analitycznych oraz naprawczych takich jak wgranie patcha czy poprawionej
wersji oprogramowania zawierającego rozwiązanie ostateczne problemu.
a. W przypadku wadliwego funkcjonowania zdalnego dostępu do systemu, o którym
mowa Zamawiający zobowiązuje się niezwłocznie przywrócić prawidłowe jego
8

funkcjonowanie oraz powiadomić o tym Wykonawcę pisemnie lub e-mailem, w obu
przypadkach potwierdzając powiadomienie telefonicznie.
b. Okres od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego wadliwego funkcjonowania
do potwierdzenia przez Wykonawcę jego przywrócenia zwiększa odpowiednio czasy reakcji
na zgłoszenie.

4. Wykonawca zobowiązuje sięświadczyćprzez okres 48 miesięcy po zakończeniu
obowiązywania 12 miesięcznego okresu gwarancyjnego, wsparcia technicznego, mających
na celu poprawę oprogramowania na swój koszt wg zgłoszonych przez Zamawiającego
usterek, dotyczących wykrytych niezgodności oprogramowania na swój koszt wg
zgłoszonych przez zamawiającego usterek, dotyczących wykrytych niezgodności
oprogramowania ze specyfikacją lub błędów w funkcjonowaniu:
a. krytyczna – czas reakcji 8 godzin w dni robocze, 24 pozostałe, 48 godzin na
znalezienie workaround lub wgranie patcha, 72 godzin na ostateczne rozwiązanie problemu,
b. zwykła – czas reakcji 48 godzin, 72 godzin na znalezienie workaround lub wgranie
patcha i 96 godzin na ostateczne rozwiązanie problemu”.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żeodwołujący się legitymuje się uprawnieniem
do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Gwarancja bankowa jest jedną z form, w jakich można wnieść wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość taką przewiduje art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy
Pzp. Gwarancja winna wskazywać okoliczności, zaistnienie których spowoduje konieczność
zatrzymania wadium. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 13 listopada 2009 roku
(sygn. akt XII Ga 350/09) wypowiadając się co do treści gwarancji bankowej stwierdził,że
gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta
powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem
9

zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść
gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma
prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.I tak w treści
gwarancji winno znaleźć się zobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty wadium, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,żewynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie a także wówczas, gdy
wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
zawartych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Nie wymienienie w treści gwarancji którejkolwiek ze wskazanych wyżej przesłanek
uzasadnia stwierdzenie, iż interes zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony.
Zamawiający obowiązany będzie wykluczyć z postępowania wykonawcę, który przedłożył
taki dokument, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Dokument gwarancji mógłby zostać uznany za właściwy w sytuacji, gdy w jego treści nie
zostały wymienione wyżej wskazane okoliczności, ale zawarte zostało odniesienie do art. 46
ust. 4a i ust. 5 i zobowiązanie do zapłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w tych
artykułach. W gwarancji złożonej przez przystępującego takiego odniesienia również nie
było.
Na ogół zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informują
wykonawców o wymaganej treści dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych.
Może się jednak zdarzyć (tak, jak to miało miejsce w niniejszym przypadku),żew treści
specyfikacji zamawiający nie wymieni wszystkich, przewidzianych ustawą Pzp, przypadków
uzasadniających zatrzymanie wadium. Należy zatem zadać pytanie, czy wykonawca, który
przedłoży gwarancję o treści wskazanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.
nie uwzględniającej wszystkich okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5, winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp czy też nie
powinien ponosić konsekwencji spowodowanych dostosowaniem się do treści specyfikacji.
Zdaniem Izby nawet, gdyby zamawiający nie uwzględnił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których stanowi art. 46 ustawy
Pzp, to i tak na wykonawcach jako profesjonalistach w obrocie gospodarczym spoczywa
10

obowiązek dołączenia do oferty gwarancji uwzględniającej wszystkie przypadki przewidziane
ustawą. Obligatoryjnym bowiem elementem treści gwarancji jest wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodemżądaniazapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe. Wykonawcę, który
złożył taką „niepełną” gwarancję, należy zatem wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący warunków wsparcia technicznego Izba uznała za niezasadny. Izba
stwierdziła,żezamawiający ustanawiając wymóg zapewnienia wsparcia technicznego nie
określił jednocześnie warunków, na jakich wsparcie to powinno być wykonywane.
Zamawiający wręcz wskazał,żewsparcie techniczne winno odbywać się według warunków
producenta, co oznacza,żepozostawił wykonawcom dowolność w ich precyzowaniu. Brak
wskazania jakichkolwiek (poza obowiązującym okresem czasowym) warunków wykonywania
wsparcia technicznego oznacza,żeich treść zawarta w dokumencie dołączonym do oferty
przystępującego, nie może rodzić dla niego negatywnych konsekwencji. W szczególności nie
można stwierdzić,żetreść oferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie sposób bowiem mówić o takiej niezgodności w sytuacji, gdy
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierażadnych,oprócz terminu,
postanowień w tym zakresie.
Izba nie podziela zarzutu odwołującego się,żewarunki wsparcia technicznego
zaoferowane przez przystępującego zmieniają warunki serwisu gwarancyjnego, określone
przez zamawiającego w SIWZ. Warunki gwarancji zostały przez zamawiającego określone w
sposób precyzyjny i wykonawcy zaakceptowali je składając oferty w postępowaniu. Brak jest
podstaw do przyjęcia,żewarunki te zostały przez przystępującego zmienione.

11

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

12