Wyrok KIO KIO 936/08

Sygn. akt: KIO/UZP 936/08

POSTANOWIENIE
z dnia 18 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach 18.09.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezEISMAS Sp. z o.o., 04-190 Warszawa, ul. Jubilerska 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKrakowski Zarząd Komunalny w Krakowie,
31-586 Kraków, ul. Centralna 53Fprotestu / protestów*z dnia 18.08.2008 r.

przy udziale…………………………………………..zgłaszającego przystąpienie do
odwoławczegopo postępowania...................................................................stronie
odwołującegosięoraz
-……………………………………………………………………………………po stronie
zamawiającego*.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaEISMAS Sp. z o.o., 04-190 Warszawa, ul. Jubilerska 10
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezEISMAS Sp. z o.o., 04-190 Warszawa,
ul. Jubilerska 10,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczEISMAS Sp. z o.o., 04-190 Warszawa,
ul. Jubilerska 10.

Uzasadnienie

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego - Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie, na „Dostawę wraz
z zainstalowaniem urządzeń do pobierania opłat parkingowych (parkomatów) oraz
komputerowego centrum przetwarzania danych dla potrzeb strefy płatnego parkowania
w Krakowie ”, opublikowanym w dniu 11.06.2008r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2008/S 112-150274, wykonawca - EISMAS Sp. z o.o.(dalej Protestujący lub
Odwołujący) w dniu 18.08.2008r., pismem z tego samego dnia, złożył protest na zaniechanie
Zamawiającego polegające na nie przesunięciu terminu składania ofert, pomimo faktu,że
Zamawiający nie odpowiedział na wszystkie pytania wykonawców, do czego jest
zobligowany zapisamiart. 38ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp, zaś na część
pytań udzielił odpowiedzi ostatniego roboczego dnia przed terminem na składanie ofert,

2

czym uniemożliwił Protestującemu przygotowanie oferty w pełni spełniającej wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) i jej złożenie, a zatem złamał
zapisyart. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia
w sposób niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą konkurencję orazżądającprzesunięcia
terminu na składanie oferto o czas niezbędny na wyjaśnienie wszystkich wątpliwości, jakie
budzą zapisy SIWZ oraz na przygotowanie przez wykonawców ich ofert alternatywnie
unieważnienia przedmiotowego postępowania z uwagi na brak możliwości zawarcia w jego
efekcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Uzasadniając swój interes prawny Protestujący wskazał,żeinteres ten może doznać
uszczerbku ponieważ Protestujący, składając ofertę, nie ma pewności, czy spełnia ona
wszystkie wymagania, a zatem czy w wyniku zaniechania Zamawiającego, nie będzie ofertą
podlegającą odrzuceniu.

W uzasadnieniu protestu Protestujący stwierdził,żeZamawiający nie odpowiedział
na pytania nr 6, 10, 11, 16, 18, 21, 32, 40 i 46, zadane przez Protestującego dnia
30 czerwca 2008 r., przyznając jednocześnie,żebyć może odpowiedzi częściowo są
zawarte w odpowiedziach na pytania innych wykonawców, jednakże pytania te były
sformułowane w inny sposób i udzielone na nie odpowiedzi nie wyczerpują wątpliwości
Protestującego.
Wskazał,żeZamawiający w dniu 14 sierpnia 2008 roku na jedno z pytań (pytanie
nr 29) udzielił następującej odpowiedzi; „Zamawiający, zgodnie z Ustawą, odpowie na
pytania niezwłocznie. Jednocześnie informujemy, iż niektóre specjalistyczne pytania
wymagają dłuższych konsultacji”, co w ocenie Protestującego było jednoznaczną informacją
dla wykonawców,żeZamawiający nie odpowiedział jeszcze na wszystkie pytania.
W takiej sytuacji fakt,żeZamawiający nie przesunął terminu składania ofert może, w ocenie
protestującego, rodzić podejrzenie,żejeden (i tylko jeden) z wykonawców spełnia wszystkie
wymagania SIWZ, co stoi w sprzeczności z zapisamiart. 7 ust. 1 i 2ustawy Pzp.
Protestujący zwrócił nadto uwagę,żepytania wykonawców mają służyć wyjaśnieniu
treści SIWZ tak, aby jej zapisy były czytelne i jednoznaczne, jednocześnie też,żepytania te
stanowią jedyną dopuszczalną formę kontaktu Zamawiającego z wykonawcami, dzięki której
niektóre zapisy SIWZ mogą zostać zmodyfikowane tak, aby umożliwić wykonawcom złożenie
ofert spełniających wymagania SIWZ.
Protestujący podał,żepowziął informację będącą podstawą wniesienia niniejszego
protestu dnia 14 sierpnia 2008 roku.

3

Zamawiający, pismem z dnia 21.08.2008r., doręczonym Protestującemu faksem
w tym samym dniu, protest rozstrzygnął poprzez jego odrzucenie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,żeprotest nie
podlega merytorycznemu badaniu, ponieważ został złożony z uchybieniem terminów
ustawowych. Wskazał,żeprotest dotyczący postanowień SIWZ wnosi się w terminie 14 dni
od dnia publikacji ogłoszenia w dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, co miało
miejsce w dniu 11.06.2008r., a co w ocenie zamawiającego oznacza,żetermin na
zgłoszenie protestów co do treści SIWZ i ewentualnych niejasności związanych z zapisami
SIWZ upłynął w dniu 25.06.2008r. Protest Protestującego wpłynął zaś w dniu 18.08.2008r.
o godz. 10.00, godzinę przed terminem składania ofert.
Zamawiający stwierdził,żedochował należytej staranności odpowiadając na szereg
pytań, aby rozwiać wątpliwości wykonawców i wyjaśnić zapisy SIWZ. Stwierdził także,że
pytanie, na które bezpośrednio nie odpowiedział, zawarł już w odpowiedziach na podobne
pytania.
Zamawiający stwierdził nadto,żenie stanowi naruszenia art. 38 ustawy Pzp fakt,że
nie przedłużył terminu składania ofert, ponieważ przepis art. 38 ust. 6 nakłada na
zamawiających taki obowiązek tylko w przypadku, gdy w wyniku modyfikacji treści SIWZ
niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. W przedmiotowym
postępowaniu nie doszło do zmiany SIWZ skutkującą potrzebą przedłużenia terminu
składania ofert.
Zamawiający podniósł wreszcie brak interesu prawnego Protestującego z uwagi na
fakt,żeProtestujący nie złożył oferty w tym postępowaniu.

W dniu 26.08.2008r. pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego, z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 184 ust. 2 ustawy
Pzp, Protestujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając
Zamawiającemu, poza wskazanymi uprzednio w proteścieart. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1
i 2,także naruszenieart. 38 ust. 1 i 6 oraz art. 180 ust. 7ustawy Pzp orazżądając
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podtrzymał i ponowił argumentację zawartą
uprzednio w proteście.
Rozszerzył swoją argumentację odnośnie swojego interesu prawnego wskazując, iż
Zamawiający poprzez nieudzielanie odpowiedzi na zadane przez niego pytania pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, naruszając jednocześnie
zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz

4

przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Zespołu Arbitrów
o sygnaturze UZP/ZO/0-774/08 z dnia 4 lipca 2007 roku oraz wyroki KIO o sygnaturze
KIO/UZP/538/08 i KIO/UZP/543/08 z dnia 17 czerwca 2008 roku, a nadto stanowisko Sądu
Okręgowego w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 roku (sygn. akt V Ca
2506/07).
Dodatkowo w uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził,żeZamawiający,
odrzucając protest, nie zadał sobie nawet trudu przeanalizowania jego zarzutów i sugestii, by
w sposób kompleksowy zbadać, jaka jest faktyczna przyczyna złożenia protestu tzn.że
przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący.
Podkreślił,żeZamawiający błędnie przyjął, iż protest został wniesiony na
postanowienia SIWZ. Protest dotyczy zaniechania przez Zamawiającego czynności
udzielenia odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytania w przedmiotowym
postępowaniu, co w ocenie Odwołującego, wynika z preambuły protestu.
Wskazał,żew przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z instytucją odrzucenia
protestu, gdyż po pierwsze protest został wniesiony w terminie tj. 18 sierpnia br., czyli 4 dnia
od daty powzięcia wiadomości przez Odwołującego, iż w odpowiedziach, których udzielił
Zamawiający w dniu 14 sierpnia br na pytania wykonawców nie znajdują się odpowiedzi
na zadane przez Odwołującego pytania, po drugie Odwołujący jest podmiotem uprawnionym
do wnoszenia protestów w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż brał czynny udział w niniejszym postępowaniu poprzez zadawanie
Zamawiającemu szczegółowych pytań do SIWZ, o czym Zamawiający w momencie
rozstrzygania protestu posiadał pełną wiedzę. Zaznaczył także,żenie zachodzą również
przesłanki z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp
Odwołujący podkreślił,żeZamawiający zobligowany jest w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do niezwłocznego udzielenia wyjaśnień
(bez zbędnej zwłoki, możliwie najszybciej) i wyjaśnienie to powinno stanowić wyczerpującą
odpowiedź na zapytanie wykonawcy. Zamawiający zobligowany jest do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń.
Wobec faktu,żew przedmiotowym postępowaniu w dniu 18 sierpnia br. doszło do
złożenia i otwarcia ofert,żądaniezawarte w proteście w zakresie przesunięcia terminu
składania ofert o czas niezbędny na wyjaśnienie wszystkich wątpliwości w tym stanie
faktycznym jest już bezprzedmiotowy, natomiast przedmiotowe postępowanie winno zostać
unieważnione, gdyż obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.

5

Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp, Izba
ma obowiązek odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi,żeprotest został wniesiony
z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Właśnie takich ustaleń dokonał skład
orzekający Izby na posiedzeniu.

Z treści protestu EIMAS Sp. z o.o. wynika,żejego przedmiotem jest nie udzielenie
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 6,10,11,16,18,21,32,40 i 46, zawarte
w piśmie Odwołującego z dnia 30.06.2008r., a w konsekwencji nie przesunięcie terminu
składania ofert w celu wyjaśnienia wszystkich wątpliwości, czym Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu przygotowanie oferty w pełni spełniającej wymagania SIWZ i jej złożenie.

Na posiedzeniu skład orzekający Izby zobowiązany był ustalić, czy złożenie protestu
w dniu 18.08.2008r. na zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na niektóre
z pytań z dnia 30.06.2008r., które to pytania dotarły do Zamawiającego w dniu 07.07.2008r.
nastąpiło z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w terminie
7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia protestu.

Odwołujący podał,żepowziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia protestu w dniu 14.08.2008r., tj. w dniu, w którym nie znalazł wśród udzielonych
przez Zamawiającego odpowiedzi tych, które dotyczyłyby jego pytań.

Skład orzekający Izby ustalił,żepo dacie 07.07.2008r., tj. po dacie, w której do
Zamawiającego dotarły pytania Odwołującego z dnia 30.06.2008r., a przed datą
14.08.2008r., Zamawiający wielokrotnie, tj. w dniu 09.07.2008r., 18.07.2008r., 29.07.2008r.,
07.08.2008r., 11.08.2008r. udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców, zamieszczając je
na swojej stronie internetowej oraz przekazując je wykonawcom faksem. Nadto pismem
z dnia 01.08.2008r., doręczonym wykonawcom w dniu 04.08.2008r. Zamawiający
zmodyfikował treść SIWZ, przedłużając termin składania ofert do 18.08.2008r.

Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, nie znajduje uzasadnienia
twierdzenie Odwołującego,żeto dopiero w dacie 14.08.2008r. miał podstawy uznać,że
Zamawiający nie odpowiedział na jego pytania. Wiadomość taką Odwołujący mógł powziąć
znacznie wcześniej. Z całą pewnością Odwołujący byłświadom, żeZamawiający nie udzielił
odpowiedzi na jego pytania choćby w dniu 30.07.2008r., tj. w dniu w którym kierował do

6

Zamawiającego kolejne zapytanie, będące w istocie „upomnieniem się” o odpowiedzi na
pytania z dnia 30.06.2008r.

Ustalając początek biegu terminu na złożenie protestu na zaniechanie udzielenia
odpowiedzi na pytania Odwołującego, należy także wziąć pod uwagę przepis
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi,żeobowiązek udzielania wyjaśnień jest
obowiązkiem, który Zamawiający winien wykonać niezwłocznie. Przez pryzmat tego przepisu
również nie sposób uznać,żezłożenie protestu w dniu 18.08.2008r., tj. 49 - go dnia od
zapytania nie jest spóźnione. Nadto tak długa bezczynność Odwołującego dawała
Zamawiającemu podstawy, aby uznać,żetreść odpowiedzi w pełni wyczerpała wątpliwości
wykonawcy - autora pytań.

Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,żepodstawą złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, w tym zawarty tam opis przedmiotu zamówienia. Nie złożenie przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu protestu na treść SIWZ nie może być
poczytane inaczej niż uznanie przez Odwołującego,żeopis przedmiotu zamówienia jest
zgodny z przepisem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. w szczególności,żejest to opis
jednoznaczny i wyczerpujący, a nadto nie utrudniający uczciwej konkurencji, w następstwie
czego należy przyjąć,żeopis taki umożliwia przygotowanie oferty. Wyjaśnienia co do treści
SIWZ służyć mają poprawie przejrzystości i jednoznaczności poszczególnych postanowień
SIWZ, nie dezaktualizując jednak możliwości złożenia poprawnej oferty na podstawie treści
SIWZ.

Powyższe przesądza o konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust.
4 pkt 4) ustawy Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze wyrok/ postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
wKrakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8