Sygn. akt KIO 936/20

POSTANOWIENIE
z dnia 17 czerwca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

po rozpoznaniu w dniu 17 czerwca 2020 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez
udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja

2020r roku przez wykonawcę Wod - Kan - Bruk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łomnicy

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Jabłonna

przy udziale:

A)    wykonawcy PRIKNAUBER spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą Legionowo zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 936/20 po stronie Zamawiającego,

B)    wykonawcy ROKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 936/20 po stronie Odwołującego

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Wod - Kan - Bruk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łomnicy kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 936/20

UZASADNIENIE

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej oraz sieci kanalizacji sanitarnej w zlewni pompowni
P8 i P9 w Chotomowie".

W dniu 2 maja 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww.
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 7 maja 2020 roku przesłanego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, poinformował, że przekazał
kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 4 maja 2020 roku
za pomocą poczty elektronicznej.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego: w dniu 5 maja br. wykonawcy wykonawcę PRIKNAUBER spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą Legionowo
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 936/20
po stronie Zamawiającego oraz w dniu 6 maja 2020 roku wykonawcy ROKOM spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 936/20 po stronie Odwołującego. Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień, tym samym ww. wykonawcy stali się
uczestnikami postępowania odwoławczego.

W dniu 15 czerwca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego z tej samej daty, które w swej treści zawiera oświadczenie o następującej
treści: Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 i 3a PZP, działając w imieniu
Odwołującego cofam wniesione w sprawie odwołanie i wnoszę o umorzenie postępowania
wobec dokonania przez Zamawiającego w dniu 27.05.2020r. ponownego przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert (...) co czyni wniesione odwołanie bezprzedmiotowym.
Na podstawie art. 186 ust.1 pkt 1 PZP wnoszę o wzajemne zniesienie kosztów postępowania
i zwrot na rzecz Odwołującego całej uiszczonej opłaty od dowołania w kwocie 20 000 zł
tytułem. W piśmie tym wykonawca wskazał również nazwę Zamawiającego oraz sygnaturę
akt pod którą prowadzone jest postępowanie odwoławcze. Oświadczenie to zostało złożone
przez Pana J. R. - Prezesa Zarządu umocowanego zgodnie z KRS do reprezentacji

podmiotu samodzielnie.

Wobec złożonego oświadczenia Odwołującego o cofnięciu odwołania Izba
stwierdziła, że przedmiotowe postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 187 ust. 8
ustawy. Izba wskazuje, że cofniecie odwołania to instytucja Prawa zamówień publicznych
przysługująca wykonawcy (art. 187 ust. 8 ustawy), natomiast uwzględnienie zarzutów
odwołania to uprawnienie jakie ustawodawca przypisał Zamawiającemu (art. 186 ust. 2 i 3a
ustawy). Jedynym takim samym elementem dla tych instytucji jest to, że podmiot uprawniony
musi złożyć oświadczenie o podjętej czynności. Oznacza to, że odwołujący musi złożyć
oświadczenie o cofnięciu odwołania, natomiast Zamawiający musi złożyć oświadczenie
o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Nieskuteczne natomiast jest zastępowanie
oświadczenia danego podmiotu oświadczeniem innego, nieuprawnionego do jego złożenia.
Tym samym Odwołujący skutecznie mógł złożyć - i złożył - oświadczenie o cofnięciu
odwołania. Natomiast odniesienie si do art. 186 ust. 2 i 3a ustawy przez Odwołującego Izba
może ocenić jedynie jako uzasadnienie czynności Odwołującego. Wymaga zaznaczenia,
że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający nie złożył oświadczenia
o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości bądź w części, wręcz przeciwnie w piśmie
procesowym Odpowiedź Zamawiającego na dowołanie z dnia 20 maja 2020 roku
przesłanego w tym samym dniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Izba zaznacza w tym miejscu, że umarzając postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na skutek wycofania odwołania nie
dokonuje oceny czynności, jakie zaistniały w postepowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.

Izba nie uwzględniła wniosku o wzajemne zniesienie kosztów postępowania, po pierwsze
wniosek ten zawiera nieistniejącą podstawę prawną tj. art. 186 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zasadne
wydaje się przyjęcie, że wniosek ten wykonawca oparł na art. 189 ust. 6 pkt 1 ustawy co w
ocenie Izby również nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonuje w tym przypadku oceny
czynności jakie zostały podjęte przez wykonawcę, czynnością tą jest oświadczenie o
cofnięciu odwołania. Fakt, że wykonawca uzasadnia złożenie oświadczenia o cofnięciu
odwołania czynnościami jakie w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego podjął
Zamawiający, a którym wykonawca samodzielnie przypisał określony skutek, nie pozwala na
przyjęcie dla rozstrzygnięcia o kosztach podstawy prawnej o jakiej mowa wyżej. Izba
podkreśla, że Zamawiający zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie odwoławczej nie
uwzględnił, wręcz przeciwnie w piśmie procesowym Odpowiedź Zamawiającego na
dowołanie z dnia 20 maja 2020 roku przesłanego w tym samym dniu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Izba wskazuje, że czynność uwzględnienia zarzutów odwołania w całości lub
części, do jakiej referuje Odwołujący, a która miałby stanowić podstawę przyjęcia
rozstrzygnięcia o kosztach nie jest czynnością dorozumianą, nie można jej wywodzić
z czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Zamawiający, aby uznać że doszło
do uwzględnienia zarzutów w całości lub części, musi złożyć w tym zakresie stosowane
oświadczenie. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Zamawiający oświadczenia
o uwzględnieniu zarzutów odwołania nie złożył, wręcz przeciwnie wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Izba wskazuje także, że żaden przepis ustawy nie ogranicza działań
Zamawiającego w procedurze zamówieniowej po wniesieniu przez wykonawcę odwołania
z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia
(art. 183 ust. 1 ustawy). Tym samym Zamawiający może podejmować różne czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże nie może wykonawca przypisywać
im subiektywnie znaczenia, którego nie nadał sam Zamawiający przez złożenie stosowanego
oświadczenia.

W oparciu o art. 187 ust. 8 ustawy w przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem
rozprawy Odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Również w oparciu o § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a
w sprawie wysokości

(tj. Dz. U. z 2018 roku poz. 972) w przypadku
cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu z rachunku urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego
Izba orzekła jak w tenorze postanowienia.

Przewodniczący:    .......................................

4