Wyrok KIO KIO 949/17

Sygn.akt:KIO 949/17

WYROK

zdnia29maja2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:Emil Kuriata

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu23maja2017r.,wWarszawie,odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu9maja2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:S&TServicesPolskasp.zo.o.,S&TPolandsp.zo.o.,ul.Postępu21d,02-676Warszawa,wpostępowaniuprowadzonymprzezCentrumSystemówInformatycznychOchronyZdrowia,ul.StanisławaDubois5A,00-184Warszawa,

przyudzialewykonawcyubiegającegosięo udzieleniezamówieniaInnergoSystemssp.zo.o.,ul.Odrowąża15,03-310Warszawazgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczego - postroniezamawiającego,

orzeka:

1.Oddalaodwołanie.

2.Kosztamipostępowaniaobciążawykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:S&TServicesPolskasp.zo.o.,S&TPolandsp.zo.o.,ul.Postępu21d,02-676Warszawai:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:S&TServicesPolskasp.zo.o.,S&TPolandsp.zo.o.,ul.Postępu21d,02-676Warszawa,tytułemwpisuododwołania,

2.2.zasądzaodwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:S&TServicesPolskasp.zo.o.,S&TPolandsp.zo.o.,ul.Postępu21d,02-676WarszawanarzeczCentrumSystemówInformatycznychOchronyZdrowia,ul.StanisławaDubois5A,00-184Warszawakwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotych,zerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione ztytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.,poz.2164zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:…………………………

Sygn.akt:KIO 949/17

‎

Uzasadnienie

Zamawiający–CentrumSystemówInformatycznychOchronyZdrowia,prowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznego,któregoprzedmiotemjest„ŚwiadczenieusługiserwisusprzętuIT(wrazzwbudowanymoprogramowaniem)będącegowposiadaniuZamawiającego,tj.CentrumSystemówInformacyjnychOchrony Zdrowia”.

OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejpodnumerem2017/S028-049818.

Dnia28kwietnia2017roku,zamawiającypoinformowałwykonawcówowynikuprowadzonegopostępowania.

Dnia9maja2017roku,wykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:S&TServicesPolskasp. zo.o.,S&TPolandsp.zo.o.(dalej„Odwołujący”) wnieśliodwołaniedoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwobecczynnościorazzaniechańzamawiającego, tj.:

-wyboruofertyzłożonejprzezInnergoSystemsSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,ul.Odrowąża15,03-310Warszawa(dalej:„Innergo”),jako najkorzystniejszejwpostępowaniu,

-zaniechaniaodrzuceniaofertyInnergozewzględunafakt,iżofertatazawierarażąconiskącenęwstosunkudoprzedmiotuzamówienia,

-zaniechaniaodtajnieniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejcenyzłożonychprzezInnergo,

-zaniechaniewezwaniaInnergodouzupełnieniadokumentówpotwierdzającychspełnieniewarunkuudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejlubzawodowej,tj.wykazuusługorazdowoduokreślającegoczyusługazostaławykonananależycie,

-zaniechaniawyboruofertyodwołującegojakoofertynajkorzystniejszejwpostępowaniu.Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:

1)art.8ust.1-3wzw.zart.7ust.1ustawyPzp,wzw.zart.11ust.4ustawyzdnia16kwietnia1993rokuozwalczaniunieuczciwejkonkurencji(Dz.U.z2003rokunr153,poz.1503)(dalej:„UZNK"),poprzezzaniechanieodtajnieniawyjaśnieńInnergodotyczącychelementówofertymającychwpływnawysokośćcenypomimo,iżinformacjezastrzeżoneprzezInnergoniespełniająprzesłanekniezbędnychdlamożliwościzastrzeżeniaichjakotajemnicy przedsiębiorstwa,

2)art.90ust.2i3ustawyPzp,wzw.zart.89ust.1pkt4ustawyPzp,poprzeznieprawidłowąocenęzłożonychprzezInnergowyjaśnieńizaniechanieodrzuceniaofertyzłożonejprzezInnergo,mimo,iżwyjaśnieniazłożoneprzezInnergo potwierdzają,żecena

ofertyInnergoorazjejistotneczęściskładowesąrażąconiskiew stosunkudoprzedmiotuzamówienia i są nierealne,awkonsekwencjiofertata podlegaodrzuceniu,

3)art.89ust.1pkt3ustawyPzp,wzw.zart.3ust.1wzw.zart.15ust.1pkt1UZNK,poprzezzaniechanieodrzuceniaofertyInnergopomimotego,żejejzłożeniestanowiczynnieuczciwejkonkurencjipolegającynazaoferowaniuświadczeniausługponiżejrzeczywistychkosztówichświadczenia,

4)art.7ust.1i3ustawyPzp,poprzezprowadzeniepostępowaniawsposóbnaruszającyzasadęzachowaniauczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcówzewzględunanaruszeniewyżejwymienionychprzepisówustawyPzp,

ewentualnie,wprzypadkuuznaniaprzezIzbę,żeofertaInnereoniepodlegaodrzuceniu:

5)art.26ust.3ustawyPzp,poprzezzaniechaniewezwaniaInnergodouzupełnieniadokumentówpotwierdzającychspełnieniewarunkówudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejlubzawodowej,tj.wykazuusługorazdowoduokreślającegoczyusługazostaławykonananależycie,podczasgdyzłożonedokumentyniepotwierdzająspełnianiaprzezInnergowarunkówudziałuwpostępowaniu.

Wzwiązkuzpowyższymodwołującywniósłouwzględnienieodwołaniaoraznakazaniezamawiającemu:

1)unieważnienieczynnościwyborunajkorzystniejszejofertywpostępowaniu,

2)odtajnieniewyjaśnieńInnergo wzakresierażąconiskiejceny,

3)odrzucenieofertyInnergo jakoofertyzawierającejrażąconiskącenę,

4)dokonaniewyboruofertyodwołującegojakoofertynajkorzystniejszej,ewentualnie,wprzypadkuuznania,żeofertaInnergoniepodlegaodrzuceniu:

5)wezwanieInnergodouzupełnieniadokumentówpotwierdzającychspełnieniewarunkówudziałuw postępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejlubzawodowej,tj.wykazuusługorazdowoduokreślającegoczyusługazostaławykonananależycie,awprzypadkunieuzupełnieniadokumentówlubuzupełnieniadokumentów,którenadalniepotwierdzająspełnieniewarunkówudziału wpostępowaniu -wykluczenieInnergo z postępowania.

Odwołującywniósłrównieżodopuszczenieiprzeprowadzeniezałączonychdowodównaokolicznościwskazanewtreściodwołaniaorazozasądzenieodzamawiającegonarzeczodwołującego zwrotu kosztówpostępowaniaodwoławczego.

Interesodwołującego.

Odwołującywskazał,żeposiadaintereswewniesieniuodwołania,ponieważjestwykonawcą,któryzłożyłofertęwpostępowaniu,aofertata zostałasklasyfikowananadrugiejpozycjiwrankinguofert.Jednocześnieoferta,którazostałazakwalifikowananapierwszymmiejscu,tj.ofertaInnergopodlegawocenieodwołującegoodrzuceniu,azatemwprzypadkuuwzględnieniaodwołaniaofertaodwołującegostaniesięofertąnajkorzystniejsząwpostępowaniu.Nieuwzględnienieodwołaniapozbawiodwołującegomożliwościuzyskania

przedmiotowegozamówieniaczegoskutkiembędzieponiesienieprzezodwołującegoszkodywpostaciutratykorzyści,jakieosiągnąłbyuzyskujączamówienie.Powyższeokolicznościwyczerpująprzesłanki zart.179ust.1 ustawy Pzp,warunkującewniesienieodwołania.

Odwołującywskazał,iż zamawiającybezpodstawnieodmówiłodwołującemuwgląduwwyjaśnieniaInnergowzakresierażąconiskiejceny,udostępniającjedyniefragmenttychwyjaśnień,tj.„uwagiogólne”oraz„uzasadnienieobjęciawyjaśnieńdotyczącychzaoferowanejprzezInnergocenytajemnicąprzedsiębiorstwa”.Zamawiającyniemożebezrefleksyjnieuznaćzastrzeżeniacałychwyjaśnieńjakotajemnicyprzedsiębiorstwa,tylkozewzględunato,iżwichtreścimogłyznaleźćsiępojedynczeinformacje,którezdaniemwykonawcystanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.Utajnieniumogąbowiempodlegaćjedyniekonkretneinformacje,którespełniająwszystkieprzesłankiwymaganedlazastosowaniawyjątkuograniczającegozasadęjawnościpostępowania.Wzwiązkuzpowyższym,odwołującywskazujenanieprawidłowośćpodtrzymaniazastrzeżeniatajemnicyprzedsiębiorstwawstosunkudocałościinformacjizastrzeżonychwwyjaśnieniachInnergojakotajemnicaprzedsiębiorstwa.WykonawcaInnergo,niewykazał,iżwceluzachowaniapoufnościinformacjizastrzeżonychwoferciezłożonejwpostępowaniujakostanowiącetajemnicęprzedsiębiorstwapodjęłoszereg,odpowiednichdziałańpolegającychnazapewnieniuodpowiedniejochronytyminformacjom.Wykonawcaten nieudowodnił,iżinformacjeidokumentyzastrzeżoneprzezniegojakotajemnicaprzedsiębiorstwaniesąinformacjamipowszechniedostępnymioraznigdyniebyłyprzezniegoujawnianedopublicznejwiadomości.Niewykazanotakże,żedlacelówochronyinformacjiobjętychtajemnicąprzedsiębiorstwawykonawcapodjąłdziałaniaocharakterzezarównofizycznymjakiprawnym.Zaliczyćdonichmożnabyłobym.in.ewentualniewprowadzoneprzezwykonawcęwewnętrzneregułyobiegudokumentóworazdostępudoinformacji,postanowieniawumowachzpracownikamiorazkontrahentami,jakrównieżtechnologiezabezpieczającebezpieczeństwosieciinformatycznychprzedsiębiorstwa.Nateokolicznościnieprzedstawionoodpowiednichdowodów,takichjakm.in.politykaochronyinformacjipoufnychczypolitykawewnętrznegoobiegudokumentów.Wtymkontekściepodkreśleniawymagafakt,iżdostępdoinformacjizastrzeżonychprzezwykonawcęjakotajemnicaprzedsiębiorstwapowinnamiećjedynieograniczona,kontrolowanaprzezwykonawcęgrupaosób,auzyskanietychinformacjimożliwepowinnobyćjedyniepospełnieniuokreślonychwarunków(np.zalogowaniusiędosystemuwewnętrznegofirmy,comożewymagaćodpracownikapodaniaindywidualnegologinuorazhasładostępu).Ochronieinformacjipoufnychmogąsłużyćtakżepostanowieniaumówzpracownikamiczyindywidualneumowyozachowaniupoufności,kwestiataniezostałajednakprzezwykonawcęwyjaśniona.Niewykazanotakżeczywykonawcastosujetakżeodpowiednieśrodkiochronywrelacjachzeswoimikontrahentami,jaknp.ogólnewarunkisprzedaży.TymczasemInnergowsposób

jednoznacznyniepotwierdziło,iżpodejmowaneprzeztenpodmiotdziałaniawceluzachowaniapoufnościinformacjimająnaceludoprowadzićdosytuacji,wktórejchronioneinformacjeniemogądotrzećdowiadomościosóbtrzecichwnormalnymtokuzdarzeń,bezżadnychspecjalnychstarańzichstrony.

Odwołującywskazał,iżInnergozłożyłoofertęzcenąniższąo43,56%odszacunkowejwartośćzamówieniapowiększonejopodatekVAT(kwotyjakązamawiającyzamierzałprzeznaczyćnasfinansowaniezamówienia),atakżeniższąook.16,5%odśredniejarytmetycznejcenwszystkichofert.Dodatkowowwymaganymprzezzamawiającegoformularzuasortymentowo-cenowym/wykaziesprzętu,Innergowskazałoidentycznącenęzamiesięcznewsparciedlakażdegozurządzeńobjętychprzedmiotemzamówienia,tj.486,22zł,co wocenieodwołującegojest wartościąbłędnąi nierealnąwujęciurynkowym.

Odwołującypodniósł,iżwwymaganymprzezzamawiającegoformularzuasortymentowo-cenowym/wykaziesprzętuInnergowskazałoidentycznącenęzamiesięcznewsparciedlakażdegozurządzeńobjętychprzedmiotemzamówienia,tj.486,22zł,cowocenieodwołującegojestwartościąbłędnąinierealną.Należybowiempodkreślić,iżkosztświadczeniausługwodniesieniudoposzczególnychkategoriisprzęturóżnisię,cowynikam.in.zróżnorodnychkosztówuzyskanialicencjidooprogramowaniawbudowanegoodproducentówposzczególnychurządzeń.ZgodniezOPZwykonawcazobowiązanyjestdozagwarantowaniazamawiającemubezpośredniegodostępudoportalinaktórychznajdująsięm.in.aktualizacjeoprogramowaniawbudowanegooraznarzędziowego-wprzypadkugdy naprawaawariisprzętuluboprogramowaniabędzie tego wymagała(pkt.5a,wrozdzialeWymagania).Ponadtozgodniezpunktem5wrozdzialeSerwiselementówsprzętowychOPZwprzypadku,gdynaprawaawariisprzętubędziewymagaławykonaniapodniesieniawersjilubwgraniapoprawkidoOprogramowaniawbudowanegodlaurządzeńobjętychserwisem,wykonawcawramachrealizacjiumowywykonaniezbędnąaktualizację,dostarczająciaplikującoprogramowaniewbudowanezgodniezwymaganiamilicencyjnymiproducentaurządzenia.Dodatkowowykonawcaoświadcza,żedostarczanepoprawkidooprogramowaniawbudowanegonienaruszająprawtwórcówoprogramowaniaiwłaścicielaprawautorskichoraznieograniczająprawzamawiającegodokorzystaniaztegooprogramowaniazarównowtrakcietrwaniaumowyjakipojejzakończeniu.WkonsekwencjipowyższychwymagańOPZwykonawcybiorącyudziałwpostępowaniupowinnizagwarantowaćsobieodpowiednizakresuprawnieńlicencyjnychdlaoprogramowaniafirmwareodproducentówdanegosprzętu.Wtymceluzproducentamiposzczególnychrodzajówsprzętupowinnizawrzećtzw.kontraktyserwisowe.Wartośćtychkontraktówjestróżnaizależym.in.odofertyktórąwykonawcaotrzymaodprzedstawicielaproducentadanegosprzętu.JeżeliInnergo,jakzakładaodwołujący,niezamierzaświadczyćusługwoparciuousługiserwisowewykupioneodproducentów(nacowskazującenywofercie

Innergo),topowinienzabezpieczyćwoferciekwotę,którąprzeznaczynadoraźnewykupieniepakietówusług,tzw.carepack.Wykupieniecarepackwiążesiętakżezkoniecznościązrobieniaprzegląduposiadanychprzezzamawiającegowersjioprogramowaniaiewentualnegopokryciaokresu,wktórymzamawiającynieposiadałserwisuproducenta.WprzypadkuoprogramowaniaHPzatakiprzeglądpobieranajestopłata.ZformularzacenowegoInnergoorazcenyofertyInnergowynika,żetakiekwotyniezostałyprzezInnergouwzględnionewcenieoferty.Koniecznośćzakupuserwisu(lubpakietówcarepack)wynikazpostanowieńOPZdotyczącychserwisuelementówsprzętowych,tj.pkt5OPZ-Serwiselementówsprzętowych:„WprzypadkugdynaprawaAwariisprzętubędziewymagaławykonaniapodniesieniawersjilubwgraniapoprawkidoOprogramowaniawbudowanegodlaurządzeńobjętychserwisem,WykonawcawramachrealizacjiUmowywykonaniezbędnąaktualizację,dostarczająciaplikującOprogramowaniewbudowanezgodniezwymaganiamilicencyjnymiproducentaurządzenia”,atakżepkt6OPZ -Serwiselementówsprzętowych:„Wykonawcaoświadcza,żedostarczanepoprawkidoOprogramowaniawbudowanegonienaruszająprawtwórcówoprogramowaniaiwłaścicielaprawautorskichoraznieograniczająprawZamawiającegodokorzystaniaztegooprogramowaniazarównowtrakcietrwaniaUmowyjakipojejzakończeniu.”.NiejestmożliwewykonaniepowyższychpostanowieńOPZbezwsparciaproducentapoprzezkontrakt serwisowylubcaprepackpoprzedzony przeglądem.

ZdaniemodwołującegoInnergoniewykazało,w sposóbniebudzącywątpliwości,najakiejpodstawieustaliłocenęjednostkowązaświadczenieusługdlakażdegozurządzeńobjętychprzedmiotemzamówienia.Wszczególnościniewskazałonatęokolicznośćrealnych,zgodnychzpraktykąrynkowąofertoddostawcówczytezcennikówww.dostawców.NieprzedstawionotakżezjakichewentualnychupustówodcencennikowychkorzystaInnergowrelacjach zposzczególnymidostawcami.

Odwołującypodniósłrównież,żezezłożonegoprzezInnergo wykazuusługwynika,żewramachusługserwisusprzętuteleinformatycznegoowartości1.062.000,00złbyłświadczonytakżeserwissprzętuserwerowegoIT.Zatemzwykazuniewynika,jakabyłakwotaserwisusamegosprzętuserwerowegoIT.Zopisuusługiwręczwynika,żesprzętserwerowystanowiłjedynieczęśćserwisusprzętuITiniewiadomojakaczęśćkwoty1.062.000,00złdotyczyłausługdotyczącychsprzętuserwerowego.

Powyższeinformacjeniewynikajątakże zdokumentuzłożonegoprzezInnergo, mającegostanowićdowódokreślającyczyusługazostaławykonananależycie.Złożonydokumentniemożestanowićtakiegodowodu zuwaginato,że:

-nieposiadainformacji,którezgodniezart.206KSHmusząposiadaćpismahandlowespółkizograniczonąodpowiedzialnością.Zgodniez wyżejwskazanymartykułempismaizamówieniahandloweskładaneprzezspółkępowinnyzawierać:(i)firmęspółki,jejsiedzibę

iadres,(ii)oznaczeniesądurejestrowego,wktórymprzechowywanajestdokumentacjaspółkioraznumerpodktórymspółkajestwpisanadorejestru(iii)numeridentyfikacjipodatkowej(NIP),(iv)wysokośćkapitałuzakładowego.PismozłożoneprzezInnergonieposiadainformacjiwskazanychwpkt(ii)i(iv),niezostałosporządzonenapapierzefirmowymspółki,któryposiadałbytakieinformacje,zatemniemożnauznać,żepismojestoficjalnymstanowiskiem spółki(odbiorcywykazanejusługi);

-pismozostałopodpisaneprzezosobęniebędącąuprawnionądodziałaniawimieniuspółkizgodniezreprezentacjąujawnionąwrejestrzeprzedsiębiorcówKRS,aniniezostałodotegopismadołączonepełnomocnictwodlap.M.D.,któryjepodpisał.Biorącpoduwagęformępisma(brakpapierufirmowegoorazpełnomocnictwa)niesposóbjestzakładać,żeosoba, któraje podpisała działaławimieniuspółkirzekomowydającejomawianydokument;

-mającnauwadzebrakpapierufirmowegoorazpełnomocnictwadlap.M.D.,wątpliwościwzbudzatakżebrakpieczęcifirmowejp.M.D.,któramogłabyświadczyćotym,żep.M.D.jestuprawniony dodziałania wimieniuspółki;

-pismopotwierdzawyłącznieświadczenieprzezInnergozbioruusług,wramachktórychbyłyświadczonetakżeusługisprzętuserwerowego,którychogólnałącznawartośćprzekraczała1.000.000,00zł.Pismoniepotwierdzanależytegowykonaniausługzgodniezwarunkiemokreślonymwpkt6.21.1)s.i.w.z.,tj.niepotwierdza,żenależyciebyłaijestświadczonausługaowartościniemniejszejniż1000000,00złbruttoobejmującejswoimzakresemświadczenia usługi serwisusprzętuserwerowegoIT.

Odwołującywskazałrównież,iżwjegooceniewprzedmiotowympostępowaniuInnergozaoferowałousługiwsparcia, które zobowiązanyjestwykupićodproducenta,zacenęniższą,niżcena,zaktórąsamjemożenabyć.ZaoferowaniecenyusługponiżejrzeczywistychkosztówwprzedmiotowympostępowaniudoprowadzidouzyskaniazamówieniaprzedInnergoiutrudni,awręczuniemożliwiinnymwykonawcomrealizacjęzamówienia.Pozostaliwykonawcyniesąwstanierywalizowaćzprzedsiębiorcą,któryoferujewykonaniezamówieniazacenę,któraniezagwarantujemuzyskulubspowoduje,żerealizacjaumowybędzienaruszałaprawaosóbtrzecichlubbędziesprzecznazumową.Wświetlezasaduczciwejkonkurencjizaniedopuszczalneuznajesię„przerzucanie”kosztówświadczeniausługipomiędzyposzczególnymielementamizamówieniaioferowanieczęściusługponiżejkosztuichnabycia.

Zamawiającyzłożyłpisemnąodpowiedźnaodwołanie,wktórejwniósłooddalenieodwołania.

Dopostępowaniaodwoławczego–postroniezamawiającego,skuteczneprzystąpieniezgłosiłwykonawcaInnergoSystemsSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,ul.Odrowąża15,03-310Warszawa(dalej„przystępujący”).Przystępującyzłożyłpismaprocesowe,wktórych

wniósło odrzucenieodwołaniaorazw przypadkunieuwzględnieniatego wnioskuo oddalenieodwołania.

Izbaustaliła i zważyła,co następuje.

Izbastwierdziła,żeniezachodząprzesłankidoodrzuceniaodwołania,októrychstanowiprzepisart.189ust.2 ustawy -Prawozamówieńpublicznych.

Zamawiającyprowadzipostępowanieo udzieleniezamówieniapublicznegozzastosowaniemprzepisówustawyPrawozamówieńpublicznychwymaganychprzyprocedurze,którejwartośćszacunkowazamówieniaprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust. 8 ustawy Prawozamówieńpublicznych.

KrajowaIzbaOdwoławczastwierdziła,żeodwołującyposiadaintereswuzyskaniuprzedmiotowegozamówienia,kwalifikowanegomożliwościąponiesieniaszkodywwynikunaruszeniaprzezzamawiającegoprzepisówustawy,októrychmowawart.179ust.1ustawy-Prawozamówieńpublicznych,co uprawniałogodo złożeniaodwołania.

Uwzględniającdokumentacjęzprzedmiotowegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego,jakrównieżbiorącpoduwagęoświadczeniaistanowiskastron,orazuczestnikapostępowaniaodwoławczego,złożonewpismachprocesowych,jakteżpodczasrozprawyIzbastwierdziła,iżodwołanie niezasługujenauwzględnienie.

WocenieKrajowejIzbyOdwoławczejzarzutyodwołującegosąbezzasadne.

Izbapodzielastanowisko prezentowaneprzez zamawiającegoi przystępującego,zawyjątkiem spornegosposoburozumieniaspełnieniawarunkuudziału w postępowaniu.

Zarzutnaruszeniaprzepisówart.8 ust.1-3 w zw.zart.7 ust.1 ustawy Pzp,w zw.zat.11ust4ustawyzdnia16.04,1993rokuozwalczaniunieuczciwejkonkurencji(tj.Dz.U.z2003,Nr153,poz.1503zezm.zwanejdalejZNK),poprzezzaniechanieodtajnieniaelementówofertyprzystępującegomającychwpływnawysokośćcenypomimo,iżinformacjezastrzeżoneprzezInnergowocenieodwołującegoniespełniająprzesłanekniezbędnychdlaichzastrzeżenia,jakotajemnicyprzedsiębiorstwa, Izbauznałazabezzasadny.

Zgodniezprzepisemat.11ust4ZNKprzeztajemnicęprzedsiębiorstwarozumiesięnieujawnionedowiadomościpublicznejinformacjetechniczne,technologiczne,organizacyjneprzedsiębiorstwalubinneinformacjeposiadającewartośćgospodarczą,codoktórychprzedsiębiorcapodjąłniezbędnedziałania wceluzachowaniaichpoufności.

Podstawowązasadązamówieńpublicznychjest transparentnośćpostępowania.Jejograniczeniejest możliwetylko w ściśleokreślonych,uzasadnionychprzypadkach.W przedmiotowymzakresieIzbawskazuje,iżzasadajawności- eksponowanaprzez

odwołującego-niemacharakteruabsolutnego.Wtokupostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego„ścierająsię”różne-niekiedysprzeczne-interesy,zktórychkażdymożezasługiwaćnaochronę.Zakazujawnianiaprzezzamawiającegoinformacji,októrychmowawart.8ust3ustawyPzp,stanowiograniczeniezasadyjawnościpostępowania,wskazanejwart.8ust.1ustawyPzp.Tajemnicaprzedsiębiorstwatakżepodlegaochronie,czemuustawodawcadałwyrazwprzepisieart.8ust.2i3ustawyPzp.Przepisart.8ust.2ustawyPzpstanowi,iżzamawiającymożeograniczyćdostępdoinformacjizwiązanychzpostępowaniemoudzieleniezamówieniawprzypadkachokreślonychwustawie.Rozwinięciempowyższegojestprzepisust.3tegożartykułu.Zgodniezjegobrzmieniemnieujawniasięinformacjistanowiącychtajemnicęprzedsiębiorstwawrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,jeżeliwykonawca,niepóźniejniżwterminieskładaniaofertlubwnioskówodopuszczeniedoudziałuwpostępowaniu,zastrzegł,żeniemogąbyćoneudostępnianeorazwykazał,iżzastrzeżoneinformacjestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.Wykonawcaniemożezastrzecinformacji,októrychmowawprzepisieart.86ust.4.Ustawodawcawprzepisieart.11ust.4ZNKwskazałnaokreśloneinformacje,któremogązostaćzakwalifikowane jakotajemnicaprzedsiębiorstwa.

WocenieIzby,informacjezastrzeżoneprzezprzystępującegostanowiątajemnicęprzedsiębiorstwaimającharaktertechniczny,technologiczny,organizacyjnyiposiadająwartośćgospodarcząorazstanowiąjegoknowhow.Wykazanieprzezwykonawcę,żezastrzeganeinformacjeposiadająwalortajemnicyprzedsiębiorstwa,powinnopolegaćnazłożeniudowodówmającychpostaćnp.oświadczeniauzasadniającego,dlaczegookreśloneinformacjemająprzymiottajemnicyprzedsiębiorstwa,np.wyciąguzumówzkontrahentamizawierającychpostanowienia o zachowaniuokreślonychokoliczności wpoufności.

Wszystkieinformacjeskładającesięnapojęcietajemnicyprzedsiębiorstwamuszązatemposiadaćokreślonąwartośćekonomicznądladanegoprzedsiębiorcy.Należyprzytymzauważyć,żeotym,czydanainformacjaposiadawartośćgospodarcządlaprzedsiębiorcy,niedecydujeprecyzyjnedookreślenietejwartości.Tajemnicaprzedsiębiorstwajestjednąznajpowszechniejwystępującychwżyciugospodarczymformtajemnicy,którastanowiszczególnąkategorięinformacjipoufnych,niezwyklecennychdladanegoprzedsiębiorstwa.Jest teżpodstawąosiągnięciaprzewagikonkurencyjnejprzedsiębiorcynadanymrynku.

WocenieKrajowejIzbyOdwoławczejodwołującystawiajączarzutywzakresietajemnicyprzedsiębiorstwaprzedstawiłjedynie same insynuacje i domysły,nieprzedstawiającżadnychdowodównaokoliczności,naktóresiępowoływał.Wskazaćbowiemnależy,iżskoroodwołującytwierdził,żeprzystępującywsposóbnieprawidłowyinieudowodnionyzastrzegłwyjaśnieniadotycząceceny,topowinienwykazaćalbospróbowaćwykazaćokolicznościprzeciwnepowołującsięnaokreślonedowody,zdarzeniaczykontekstsytuacyjno-prawny.Odwołującyniesprostałjednaktemuwymaganiu,opisującpostawionyzarzutjedynie