Wyrok KIO KIO 95/16

Sygn. akt: KIO 95/16
WYROK
z dnia 3 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza-w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:Katarzyna Brzeska Anna Chudzik
Protokolant:Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. w Warszawieodwołaniawniesionego
do PrezesaKrajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 stycznia 2016r. przez wykonawcęControl Process S.A. w Krakowie
wpostępowaniu prowadzonym przezJSW Koks S.A. w Zabrzu
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2. kosztami postępowaniaobciążaControl Process S.A. w Krakowiei:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000zł 00 gr
(słownie:dwudziestutysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process S.A. w Krakowietytułem wpisuod odwołania,
2.2.zasądza odControl Process S.A. w Krakowiena rzeczJSW Koks S.A. w
Zabrzukwotę3.698zł 00 gr(słownie:trzechtysięcy sześciuset
dziewięćdziesięciu ośmiu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesionez tytułu wynagrodzenia pełnomocnikaoraz dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia-przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu OkręgowegowGliwicach.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………
1

Sygn. akt: KIO 95/16

Uzasadnienie
Zamawiający –JSW Koks S.A. w Zabrzu–prowadzi w trybie przetargu
ograniczonegopostępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisówustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotemjest„budowabloku energetycznego opalanego gazem koksowniczym w Koksowni Radlin”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostałoopublikowane wDzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 stycznia 2016 r., nr 2016/S 009-010892.
Wobec: 1)opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2)opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunku udziału w postępowaniu
będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówienia,
odwołującywniósł w dniu 25 stycznia 2016r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemunaruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez
sporządzenie wadliwego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, który to opis narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę
równego traktowania wykonawców, nie jest związany z przedmiotem zamówienia i nie
jest proporcjonalnydo przedmiotu zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez
sporządzenie wadliwego opisu procedury ograniczenia liczby wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert przez przyjęcie, że do punktacji będą brane pod
uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez wykonawcę, a zasoby innego
podmiotu udostępnionena zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzpnie będą brane pod
uwagę przy przyznawaniu punktów.

Odwołujący wniósło nakazaniezamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, żezamawiającyw ogłoszeniu o
zamówieniuw sekcji III, pkt llI.2.1) oraz w sekcji III, pkt 2.3)zastrzegł, że o zamówienie mogą
się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują co najmniej:

2

a)jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodom w nadzorowaniu jako Kierownik
projektu co najmniej dwóch (2) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie w
systemie zaprojektuj/ buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii
elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowegoo mocy cieplnej
minimum 100 MWt która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu-
Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.),b)jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie wzakresie projektowania w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie zawodowe jako generalny
projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonaniedokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w
generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowegoo mocy cieplnej minimum 100
MWt, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na generalnegoprojektanta w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1.1.3.5.)

W zakresie wymogów dotyczących kierownika projektu odwołujący podniósł, żejest to
specjalista w dziedziniezarządzania projektami.Jest odpowiedzialny za planowanie,
realizację i koordynowanierealizacji projektu. Podstawowym zadaniem kierownika projektu
jest zapewnienie osiągnięcia założonych celów projektu poprzez właściwe zarządzanie
zespołem projektowym oraz innymi podległymi zasobami. W realizacji umowy będącej
wynikiem przedmiotowegopostępowania ma on zapewnić zrealizowanie kompletnego bloku
energetycznego. Do kluczowych jego obowiązków zaliczyć należy m.in. ogólne planowanie
projektu, ustalenie standardów i zasad, opracowanie celów projektu, zarządzanie zespołem
projektowym, czasem,kosztami, zakresem i jakością. Podstawowymifunkcjami osoby
zarządzającej projektem jest: planowanie, organizowanie, motywowanie, kontrolowanie czy
komunikowanie. Kierownik projektu zajmuje się m.in. integracją,podejmowaniem decyzji
oraz odpowiada zakomunikację w projekcie. Jest łącznikiem między zewnętrznymi i
wewnętrznymi interesariuszami projektu, w tym wypadkuwykonawcąazamawiającym.Na
poczet realizacji budowlanych projektów inwestycyjnych, spółki je realizujące powołują
zespoły projektowe, wskładktórych wchodzim.in. kierownik projektu (project manager) oraz
fachowcy specjalizujący się w technologiach aplikowanych w ramach danego projektu. I tak
np. na poczet niniejszego projektu każdy zwykonawcóww celu zapewnienia należytej
realizacji zadaniabędzie musiał powołać kierownika projektu oraz min. specjalistęds. turbin
parowych oraz specjalistę ds. kotłów gazowych. Specjaliści owi będą odpowiedzialni za
współpracę z firmami zewnętrznymi (jeżeli technologie będą dostarczane z zewnątrz)
3

będącymi odpowiednio: dostawca turbiny oraz dostawca kotłów, owi specjaliści będą
odpowiedzialni za odnoszenie się do zagadnień i rozwiązywanie problemów
charakterystycznych dla danej technologii.
Odwołujący wywiódł, że w Polsce ale również i w Europie występujebardzo niewielka
ilość bloków energetycznych gdzie zastosowano technologie kogeneracji opartej na spalaniu
gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-
upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt. Z wiedzy odwołującegowynika, iż w ciąguostatnich15 lat wybudowano nie więcej niż kilka takich instalacji w Polsce. Instalacje takie są
nieopłacalne przy uwzględnieniu ceny sieciowego gazu ziemnego jako paliwa i rynkowych
cen energii elektryczneji buduje się je jedyniena obiektach,gdzie do celów wytwarzania
pary wykorzystuje się spalanie gazów odpadowych powstałych w wyniku prowadzenia innej działalności jak np. gaz koksowniczy, którego cena na rynku polskim, w przeliczeniu na
jednostkę energii zawartej w paliwie, jest znacznie niższa od cenygazu sieciowego. Tym
samym tak szczegółowe opisanie wymogu, określającego konieczność dysponowania osobą
która pełniła funkcję kierownika projektu, aż w dwóch niezależnych projektach, które ze
względu na swoją specyfikę są niezwykle rzadko spotykane na rynku w znaczący sposób
zaburzy konkurencję ponieważ uniemożliwi udział w toczącym się postępowaniu
wykonawcom, którzy posiadają potencjał do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia.Zamawiającyw przedmiotowym postępowaniuwymagaaż dwóch, wysoce
specjalistycznych projektów referencyjnych. Odwołujący wywiódł ponadto, że zamawiający
formułuje dużo bardziej szczegółowy i restrykcyjny opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonaniazamówienia niż w
zakresie posiadaniawiedzy i doświadczenia. Skoro więc zamawiający uznaje,iżwykonawca,
który wykonał co najmniej dwie roboty budowlane dotyczące wykonania bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy cieplnej minimum 100
MWt (bez wskazania, iż kogeneracja ma dotyczyć spalania gazu w kotle) to analogiczne
wymogi winien zastosowaćdo personelu wykonawcy.
Odwołujący zażądał, aby Izba nakazałazamawiającemuzmodyfikowanie ogłoszenia o
zamówieniuprzez nadanie postanowieniomogłoszenia, pktIII.2.1) ppkt 1.1.3.1. oraz pkt
III.2.3) ppkt 1brzmienia: „Jedną(1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w
nadzorowaniu jako Kierownik projektu co najmniej jednej (1)realizacji obejmujących swym
zakresem wykonanie w systemiezaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej
w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowegoo mocy cieplnej minimum 100 MWt,
która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu- Project Managera
nadzorującego realizację przedmiotu umowy”.

4

W zakresie wymogów dotyczących generalnego projektanta odwołujący podniósł, że
zadania jakie nałożone są na generalnego projektanta nie implikują konieczności posiadania
przez niego uprawnień budowlanych, w szczególności zaś uprawnień budowlanych w branży
konstrukcyjno-budowlanej.Oczywistym jest, iż skala przedmiotu zamówienia w zakresie
aktualizacji projektu budowlanego oraz ewentualnej koniecznościuzyskania decyzji o
zmianie pozwolenia na budowę lub wykonania zamiennego projektu budowlanego i
uzyskania nowego pozwolenia na budowę powoduje konieczność posiadania zespołu projektantów, którzy będą w stanie wykonać przedmiot zamówienia. W tym zakresieart. 20
ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia, w razie
potrzeby, udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia
budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej właśnie podstawie w
doktrynie wyróżnia się zadania tzw. „głównego projektanta”(czasami nazywanegoteż
„generalnym projektantem”).Tym samym zadania generalnegoprojektanta dotycząkwestii
nadzorczo-organizacyjnych.Zdaniem odwołującego, budowabloku energetycznego w
zakresie budowli kubaturowej jest stosunkowo prostym zadaniem zarówno z punktu widzenia
projektowego jak i konstrukcyjno-budowlanego. Wielokrotnie w podobnych projektach
generalniprojektanci nie posiadają uprawnień w branży konstrukcyjno-budowlanej ponieważ
uprawnienia takie w żadnym stopniu nie są niezbędne do wykonywania ciążących na nich
zadań. Tym samym zamawiający nie powinien określać w opisie sposobu dokonania oceny
spełniania warunku uprawnień budowlanych jakie winien posiadać generalnyprojektant. Z
punktu widzenia zaprojektowania właśnie takiego obiektu, który ma spełniać określone
funkcje (produkcję energii elektrycznej i ciepła) wydaje się bardziejuzasadnionym aby osoba
generalnego projektantaposiadała doświadczenie i wiedzę z zakresu energetyki. A zgodnie
z naszym prawodawstwem osoba posiadająca takie wykształcenie (studia magisterskie na
kierunku energetyka) może ubiegać się o uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej, w tym w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodno-kanalizacyjnych i to w ograniczonym zakresie. Prawo budowlane nie
przewiduje w procesie budowlanym osoby generalnego projektanta i dlatego wobec takiej
osoby (jeśli występowanie takiej funkcji występuje w kontrakcie) nie powinno się wymagać
uprawnień, które są związane ściśle z Prawem budowlanym. Ponadto nie należy wymagać
aby doświadczenie jakim ma się wykazywać generalny projektant dotyczyło ściśle wykonania
dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle.Z punktu widzenia obowiązków
generalnego projektanta nie ma znaczenia rodzaj spalanego paliwa w kotle. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że sam kocioł jest projektowany przez dostawcę kotła który
równocześnie gwarantuje parametry jego pracy.
5

Zespól projektujący pod przewodnictwem generalnegoprojektanta, w zakresie wyspy
kotłowej będzie odpowiedzialny m.in.za zaprojektowanie instalacji podania paliwa, odbioru
wyprodukowanej pary oraz instalacje pomocnicze. Biorąc pod uwagę podział kotłów ze
względu na rodzaj spalanego paliwa, bloki energetyczne oparte na kotłach gazowych są
najprostsze w projektowaniu:
- podaniepaliwa następuje za pomocą sieci gazowej (nie wymagane podanie paliwa
metodami mechanicznymi, nie wymagane wcześniejsze przygotowanie paliwa, jaknp. wprzypadku kotłów węglowych czy biomasowych),
-kotły gazowe nie produkują stałych odpadów procesu spalania (żużle) wymagających
dodatkowych instalacji,
-kotły gazowe wymagają mniejszej ilości procesów oczyszczania spalin (spaliny nie muszą być odsiarczane oraz odpylane).
Tym samym tak szczegółowe opisywanie wymagań odnośnie personelu wykonawcy skutkuje
bezzasadnym ograniczeniem konkurencji poprzez formułowanie nieproporcjonalnego opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Posiadanie przez
projektanta doświadczenia w realizacji bloków opartychnp.o kotły węglowe lub biomasowe
wymaga posiadania szerszejwiedzy aniżeli w przypadku kotłów gazowych. Dlatego
ograniczenie wymagania jedynie do doświadczenia przy realizacji kotłów gazowych wydaje
się nieuzasadnione.
Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie
ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie postanowieniom ogłoszenia, pktlll.2.1) ppkt
1.1.3.5. oraz pkt III.2.3 ppkt 5 brzmienia:„Jedną(1) osobą posiadającą doświadczenie
zawodowe jako generalny projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującejswym
zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, którazostanie
wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia“.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących opisu procedury ograniczenia liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, odwołujący przywołał treść art.
26 ust. 2b ustawy Pzp. Wywiódł, że interpretacja tego przepisu prowadzi do wniosku, że
dopuszczalne jest posłużenie się przez wykonawcę zasobami udostępnionymi przez
podmioty trzecie w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
ale też w przypadku gdy ma to skutkować uzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy
w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty. Prymat w przypadku interpretacji treści art.26
6

ust. 2b ustawy Pzpwinna mieć wykładnia gramatyczna, gdyż to właśnie ona ma
pierwszeństwo przed wykładnią systemową i funkcjonalną.W ocenie odwołującego
gramatyczne znaczenie zdania pierwszego polega na tym, że dla wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawca może polegać na potencjale podmiotów
trzecich -nie uczestniczących w postępowaniu przetargowym, które to podmioty na
podstawie łączących go z wykonawcą stosunków prawnych tenże potencjał zobowiązały mu
się udostępnić na potrzeby określonego zadania. Z treści tego przepisu nie wynika jakiekolwiek ograniczenie, tj. że można skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego jedynie
na potrzeby wykazania tzw. „minimalnych” warunków udziału w postępowaniu. Nie można
stwierdzićrównież, że takie ograniczenie znajduje się w zdaniudrugim tego przepisu.
Przymiotnik„niezbędny”niejest synonimem przymiotnika „minimalny”. Słowo „niezbędny”oznacza natomiast nieodzowny, konieczny, potrzebny.Znaczenie zatem pojęciowe obu
wyrazów jest różne. Wykładnia językowa zdania drugiego daje podstawę do twierdzenia, że
nie chodzi o spełnienie warunków granicznych, minimalnych, ale o udowodnienie, że
wykonawca będzie dysponował potencjałem podmiotów trzecich do realizacji określonego
zadania - w razie, gdy zostanie wybranaprzez zamawiającego jego oferta.Ponadto przy
ocenie powyższego należy wziąć również pod uwagę charakterystykę przedmiotu
zamówienia. W ciągu ostatnich 15 lat na polskim rynku przeprowadzonych było jedynie kilka
postępowań, których przedmiot dotyczył budowy bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w
generatorze turbozespołu kondensacyjno- upustowego. Tym samym aby zapewnić
obiektywny i niedyskryminacyjnysposób wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, należy dopuścić możliwość punktowania udostępnionego potencjału w
postaci wiedzy idoświadczenia.
Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie
ogłoszenia o zamówieniu pkt IV. 1.2) przez wykreślenie słów: „Dopunktacji będą brane pod
uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez wykonawcę, oznacza to, żew tym
przypadku zasoby innego podmiotu udostępnione na zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą
brane uwagęprzy przyznawaniu punktów”.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również wtrakcie rozprawy przedstawiłuzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

7

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowego odwołującego z 2 lutego 2016 r.,jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia,stanowiska oraz dokumenty stronzłożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy,Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnychoraz
został uiszczony odniego wpis. Niezostała wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawyPzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówieniaprzekracza kwotyokreślonew przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesuw uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu a także
opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert,sporządzenie opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencjęjak
również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie wniosku lub ograniczać
jego szanse na zaproszenie do składania ofert,prowadzi do powstania szkody po stronie
tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia..
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanieniezasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzutydotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania
zamówienia

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jestbudowa bloku energetycznego opalanego gazem
koksowniczym w Koksowni Radlin.
Ustalono także, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu dokonał opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
8

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wsekcji III, pkt llI.2.1) oraz w sekcji III, pkt
2.3)ogłoszenia zastrzegł, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują
co najmniej m.in.:
a) jedną(1) osobą posiadającą doświadczenie zawodom w nadzorowaniu jako
Kierownik projektu co najmniej dwóch (2) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie
w systemie zaprojektuj / buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energiielektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowegoo mocy cieplnej
minimum 100 MWt która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu-
Project Managera nadzorującegorealizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.),
b)jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie projektowania w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie zawodowe jako generalny projektant
co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie dokumentacji
projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii
kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie
wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia (pkt 1.1.3.5.)

Ustalonorównież, że wobec tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie
w dniu25 stycznia 2016 r. W treści odwołania odwołujący domagał się aby Izba nakazała
zamawiającemuzmodyfikowanie pkt III.2.1) ppkt 1.1.3.1. ogłoszenia o zamówieniuprzez
nadanie mubrzmienia: „Jedną(1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w
nadzorowaniu jako Kierownik projektu co najmniej jednej (1)realizacji obejmujących swym
zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej
w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowegoo mocy cieplnej minimum 100 MWt,
która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu- Project Managera
nadzorującego realizację przedmiotu umowy”.Odwołujący w odwołaniu domagał się także,
by Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie pkt III.2.1 ppkt 1.1.3.5. ogłoszenia o
zamówieniu przez nadanie mu brzmienia „Jedną(1) osobą posiadającą doświadczenie
zawodowe jakogeneralny projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym
zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołukondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie

9

wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia“.

Na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, jakie zamawiający załączył do
odpowiedzina odwołanie ustalono, że zamawiający w dniu 2 lutego 2016 r., przed
rozpoczęciem posiedzenia Izby z udziałem stron, przekazał do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. W ogłoszeniu tym zamawiający zmodyfikowałpostanowieniaogłoszenia w sposób żądany przez odwołującego.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 3 lutego 2016 r., przed otwarciem
rozprawy, odwołujący zapoznał się z treścią odpowiedzi na odwołanie i ogłoszeniem o
zmianie ogłoszenia. Zdecydował się w dalszym ciągu popierać zarzuty odwołania i wdał się z zamawiającym w spór. W trakcie rozprawy oświadczył, że spór pomiędzy nim a
zamawiającym w rozpatrywanym zakresie już nie istnieje. Wywodziłjednak,że stanowisko
zamawiającego należy potraktować jako uznanie zarzutów, co winno skutkować
uwzględnieniem odwołania w części ich dotyczącej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stosownie zaś do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.

Izba,mając na uwadze przywołany przepisart. 191 ust. 2 ustawy Pzp,wzięła pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania,a zatem na moment wyrokowania w
sprawie. Stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art.22 ust. 4 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające nanieproporcjonalnym opisaniuwarunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą głównego projektanta oraz
kierownika projektuna tę chwilę nie ma i nie może mieć już wpływu na wynik postępowania,
a co za tym idzie niemoże skutkować uwzględnieniem odwołania.Sporne postanowienia
ogłoszenia zostały bowiem przez zamawiającego zmodyfikowane zgodnie z żądaniem
odwołującego, co nastąpiło przed otwarciemrozprawy. Historyczne, na moment otwarcia
rozprawy,postanowienia ogłoszenia nie mogą mieć już jakiegokolwiek wpływu na wynik
postępowania, gdyż zostały przez zamawiającego wyeliminowane. Na podstawie ogłoszenia
o zmianie ogłoszenia można było stwierdzić, że ogłoszenie to zostało przekazane do
10

Dziennika UrzędowegoUniiEuropejskiejjużw dniu 2 lutego 2016 r.,w przeddzień rozprawy
przed Izbą.Stanowiskozamawiającego oznaczało, że dokonał on jużwpostępowaniu
materialnoprawnejczynności modyfikacji ogłoszenia i że nastąpiłoprzed otwarciem
rozprawy, a więc przed tym momentempostępowania, gdy następuje wdanie sięstron w
spór. Odwołujący wiedzę o powyższych okolicznościach powziął w trakcie posiedzenia przed
Izbą, przed otwarciem rozprawy,na podstawie przekazanego mu odpisu odpowiedzi na
odwołanie. Pomimo to zdecydował się wdać z zamawiającym w spór chociaż –jak samprzyznałw trakcie rozprawy -spór pomiędzy stronami już ustałi nie domagałsię już
nakazywania zamawiającemu dokonywania żadnej zmiany ogłoszenia. Wzięto pod uwagę,
że w toku rozprawy odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił w jaki sposób
historyczne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu mogą jeszcze choćby hipotetycznie wywrzeć wpływ na wynik analizowanego postępowania, np. na sposób oceny wniosku
odwołującego lub innych wykonawców.W tej sytuacji, wobecniespełniania przesłanek z art.
192 ust. 2 ustawy Pzp,odwołanie w analizowanej części należało oddalić.

2.Zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu

Ustalono, że zamawiający w pkt IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu określił sposób
dokonywaniawyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w
ogłoszeniu. Zasady te zostały określone w poniższy sposób.
Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu (5) wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu oraz otrzymają największą ilość punktów uzyskanych w
oparciu o poniższe wyliczenie (prekwalifikacja). Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do
składania ofert wszystkich tych wykonawców. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do
składania ofert tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe ilości punktów w ramach
prekwalifikacji.
Zasady prekwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu: Zamawiający przyzna
każdemu wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu punkty w następujący
sposób:
1) zero (0) punktów: w przypadku spełnienia przez wykonawcę minimalnego warunkuudziału
w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania przez wykonawcę w okresie ostatnich
pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
11

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresiewyłącznie
dwóch (2) robót budowlanych zrealizowanych w ramach odrębnych umów, gdzie każda z
nich obejmowała swym zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co
najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy
cieplnej minimum 100 MWt,
2) wykonawca otrzyma jeden (1) punkt za każdą dodatkową realizację wykonanąprzez
wykonawcę i obejmującą swym zakresem robotę budowlaną wyszczególnioną powyżej w pkt1).
Do punktacji będą brane pod uwagę wyłącznie roboty budowlanewykonane przez
wykonawcę, oznacza to, że w tym przypadku zasoby innego podmiotu udostępnione na
zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów,

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzuty nie są zasadne.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do tego, czy zamawiający –w
sytuacji, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu okaże się
większa niż określona w ogłoszeniu, w ramach dokonywania wyboru wykonawców, którzy
zostanązaproszeni do składania ofert (tzw. „prekwalifikacji”) – może zdecydować się na
przyznawaniepunktów wyłącznie tym wykonawcom, którzy będą dysponowali własną wiedzą
i doświadczeniem.
Stosownie do przepisu art. 51 ust. 2 ustawy Pzp,jeżeli liczba wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i
niedyskryminujący.Jak wynika z art. 48 ust. 2 pkt 8austawy Pzp, ogłoszenie o zamówieniu
wpostępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie w przetargu ograniczonego
musizawieraćopis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru
wykonawców, którzy zostaną zaproszenie do składania ofert, gdy liczba wykonawców
spełniającychwarunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu.

Przypomnienia wymaga,że kwalifikacja wykonawcówwpostępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonegoodbywa się w dwóch etapach. Najpierwzamawiający
dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następnie zaś o ile liczba
wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do
składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja) dokonać
dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen, wybierając tych wykonawców,
12

którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania postawionych wymagań. Zaproszeni do
składania ofert powinni być ci wykonawcy, którzy spełniają wymagania w największym,
najlepszymstopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów.
Uszło uwadze odwołującego, że owe wymagania, przy pomocy których następuje
hierarchizacja wykonawców w drugiej fazie, muszą być jedynie „obiektywnei
niedyskryminacyjne”.Nie muszą jednak ograniczać się do najwyższej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Obecne brzmienie przepisów art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2pkt 8a ustawy Pzpzostało ustalone na mocy ustawy z dnia 12 października 2012 r. o
zmianie ustawy -Prawo zamówień publicznychoraz ustawy o koncesji na roboty budowlane
lub usług, która weszła w życie w dniu 20 marca 2013 r.W poprzednim stanie prawnym,
jeżeliliczba wykonawców, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, okazywała się większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający miał obowiązek zaprosić do składania
ofert wykonawców, którzy otrzymali „najwyższe oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu”. Jak wynika z powyższego, uchylona regulacja ściśle wiązała zasady
prekwalifikacji z warunkami udziału w postępowaniu.Celem nowelizacji art. 51 ust. 2 i
wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy–jak wynika z uzasadnieniaustawy nowelizującej
– było rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w trybie
przetargu ograniczonego w oparciu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. W ramach
tego przepisu zamawiającymoże ograniczyć liczbę kandydatów w procedurze ograniczonej,
jednak ograniczenie to musi mieć swoje uzasadnienie – jak wskazano powyżej –w
obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach.

Zdaniem Izby, odwołującynie wykazał w żaden sposób, aby opisprekwalifikacji, jaki
zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu był nieobiektywny lub dyskryminacyjny.
Znajduje uzasadnienie premiowania–na etapie prekwalifikacji– własnej wiedzyi
doświadczenia wykonawcy, który ubiega się o zamówienie. Wykonawcy, którzy uprzednio
zrealizowalinależycie większą liczbę analogicznych do zamawianych robót budowlanych
dają zamawiającemu większą rękojmię należytego wykonania zamówienia aniżeli tacy,
którzy zrealizowali samodzielnie minimalną liczbępodobnychrobót, ale posiadają większe
zdolności w pozyskiwaniu partnerów gospodarczych, na których zasobach doświadczenia
mogą się oprzeć (w rozumieniu art. 26 ust. 2bustawy Pzp).Dostrzec należy, że stosunek
zobowiązaniowy będzie łączył wyłącznie zamawiającego z wykonawcą.To wykonawca
ponosił będzie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu
zamówienia.Zamawiającynie ma możliwości dochodzenia realizacji zamówienia od
podmiotu trzeciego, naktórego zasobie wiedzy i doświadczenia wykonawca się jedynie
opiera.W myśl art. 26 ust. 2eustawy Pzp, podmiot trzeci odpowiada wobeczamawiającego
w ograniczonym zakresie–a mianowicie jedynie za szkodę,powstałąwskutek
13

nieudostępnienia zasobui to pod warunkiem,że ponosi winęza ten stan. Natomiast
odwołującymożezapewnić sobie większą szansę na zaproszenie do składaniaofert,jeżeli
zdecyduje się wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia z podmiotem posiadającym
odpowiednią wiedzę idoświadczenie(art. 23 ustawy Pzp). W takiej sytuacji wiedza i
doświadczenie takiego podmiotu – jako wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia-będzie wziętaprzezzamawiającego pod uwagę przy prekwalifikacji.

Stanowisko zaprezentowaneprzez Izbę jest w sposób konsekwentny prezentowane
w orzecznictwie Izbypocząwszy od wejścia w życie omawianej nowelizacji ustawy Pzp z12
października 2012 r. O dopuszczalności określenia w ogłoszeniu o zamówieniutakich zasad
prekwalifikacji, zgodnie z którymidodatkowe punkty dostaną ci wykonawcy spełniającywarunkiw postępowaniu, którzy osobiście wykonali roboty budowlane, Izba orzekła w
wyrokach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 2716/13, KIO 2975/13, KIO 548/15 i KIO
2183/15.
Podobne stanowisko zostałorównież wyrażone w publikacji: Nowelizacja ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów
ustawy, pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźniewskazać
należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas prekwalifikacji
obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału
własnego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie
wyłączać może odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionego przez
wykonawców w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia
żądanego wymogu i znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady
zamawiający może promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub
wskazany, określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie
wiedzy lub potencjału finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o
zamówieniu. Powyższa konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie
ulega wątpliwości, iż z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się
więcej ryzyk związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.

Za niezwiązane z rozpatrywanym stanem faktycznym należało uznać orzeczenia
sądów okręgowych, które odwołujący przywołał w swym piśmie procesowym z 2 lutego 2016
r. Podkreślenia wymagało, że większość z tych orzeczeń jest już nieaktualna, gdyż zapadła
na tlestanu prawnego sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 12 października 2012
r.,co nastąpiło 20 marca 2013 r.Natomiast dwa orzeczenia(wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 27 kwietnia 2015 r. XII Ga 108/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn.
akt XXIII Ga 1894/15)dotyczyły zupełnie innej sytuacji faktycznej.Jak wynika z opisu stanu
14

faktycznego ustalonego przez Izbę w sprawach, które następnie były przedmiotem
rozstrzygnięć obu sądów, dotyczyły one sytuacji, w której zamawiający – w przeciwieństwie
do obecnego– nie opisał w ogłoszeniu o zamówieniuzastrzeżenia, zgodniez którym dla
potrzeb prekwalifikacji będzie punktował wyłącznie własne doświadczeniewykonawcy. W
konsekwencjiw ogłoszeniach o zamówieniach w tych postępowaniach znajdowały się
postanowienia, które można było interpretować jako konieczność zaproszenia do składania
ofert wykonawców, którzy spełniają w najwyższymstopniu warunkiudziału w postepowaniu.Takie postanowieniaskłaniały sądy do zmiany orzeczeńIzby,gdyż uznawały, że
zamawiający,którzy nie zawarli w ogłoszeniachodrębnych zasad prekwalifikacji, powinni
stosować do nich analogiczne reguły jak przy ocenie spełniania warunków, a więci
uwzględniać wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich, użyczane w trybie art. 26 ust. 2bustawyPzp. Jednakże stan faktycznyw analizowanej sprawie okazałsię całkowicie
odmienny od analizowanego przez obasądy. Odwołanie w analizowanej sprawie złożono
wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dotyczyło zgodności zprawemzaskarżonych
postanowień.
Biorąc powyższe pod uwagę, odwołaniew analizowanejczęści podlegało oddaleniu
jako niezasadne.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,co z
omawianych wcześniej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1sentencji,miało charakter
merytoryczny,gdyż odnosiło się dooddaleniaodwołania.Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania,a zatem
było postanowieniem. O tym, żeorzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182).Z powołanego przepisuart. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawaniaprzez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniurozstrzygnięcia o charakterze merytorycznymi
formalnym,całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

15

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.Z kolei
w świetle art. 192 ust.10 ustawy Pzp,strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązujew nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por.art.98 § 1k.p.c.)”Jarosław Jerzykowski,Komentarz do art.192 ustawy -Prawo zamówień
publicznych, w:Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.Ponieważ odwołanie okazało się
niezasadne w całości, kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć w całości
odwołującego, jako tę stronę, która całkowicie odpowiadała za wynik postępowania
odwoławczego.

16

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania- na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 98 złna podstawierachunków złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia §5 ust. 3pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. A ib przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………..

17