Wyrok KIO KIO 957/08

Sygn. akt: KIO/UZP 957 /08

WYROK
z dnia 23 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu23 września 2008 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezPTK Centertel Sp. z o .o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawaod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKomenda Wojewódzka Policji w Gdańsku
ul. Okopowa 15, 80-819 Gdańskprotestu z dnia29 sierpnia 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciążaPTK Centertel Sp. z o .o. ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezPTK Centertel Sp. z o .o.
ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPTK Centertel Sp. z o .o.
ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jestświadczenieusług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz
z dostawą aparatów telefonicznych i modemów.
Dnia 20 sierpnia Odwołujący wniósł protest za zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 w związku
z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą lub Pzp” poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów ustawy.
Odwołujący wskazał,żew stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest podstaw do
uznania, iż ma zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowiący,żeZamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził,żepodstawy decyzji o unieważnieniu postępowania z powołanej
przyczyny nie może stanowić okoliczność nieposiadania przez Zamawiającego
wystarczającychśrodkówfinansowych na wykonanie zamówienia w bieżącym roku
budżetowym. Uzasadniając to stwierdzenie powołał pogląd zaprezentowany przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu /postanowienie z dnia 4 listopada 2005 r. sygn. Akt II Ca 941/05/,
zgodnie z którym wadą w rozumieniu powołanego przepisu jest nieusuwalna wada samego
postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia,żepowoduje
jej bezwzględną nieważność.
Odwołujący wskazał na te wady postępowania, które są unormowane w art. 146 w ustępie
1 w punktach od 1 do 7.
Zdaniem Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego brak wystarczającychśrodków
finansowych na pokrycie zobowiązań umownych względem Odwołującego, w budżecie na
rok bieżący, nie mieści się wżadnejz przesłanek przepisu art. 146 ust. 1 ustawy.
Odwołujący zaznaczył,żepostanowienia SIWZ nie określałyżadnychszczególnych zasad
w zakresie obliczenia ceny oferty i wypłaty wynagrodzenia. Fakt,żeZamawiający oczekiwał
rozłożenia płatności za realizację zamówienia równomiernie na cały okres realizacji umowy,
nie skutkuje naruszeniem przepisów ustawy mającym wpływ na wynik postępowania.
W odwołaniu podkreślono,żekatalog podstaw unieważnienia postępowania określony jest
enumeratywnie w art. 93 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał,żepoza przesłankami nieważności umowy, za wadę
uniemożliwiającą zawarcie umowy uznaje się obiektywną niemożność dokonania wyboru

3

najkorzystniejszej oferty. Jako przykłady podał: niedopuszczalną modyfikację SIWZ, opis
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, wprowadzenie
licznych zmian do SIWZ na krótko przed upływem składania ofert bez jego przedłużenia,
ustalanie kryteriów oceny ofert z pominięciem kryterium ceny, ustalenie kryteriów oceny ofert
odnoszących się do właściwości wykonawcy, uwzględnienie przy ocenie ofert ceny netto.
Odwołujący powołał w tym zakresie stosowne orzecznictwo.
W prowadzonym postępowaniu, jak stwierdził Odwołujący, istnieje obiektywna możliwość
wyboru oferty. Złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymagania i nie podlega
odrzuceniu; jest więc ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał,żeokoliczność zabezpieczenia wśrodkachbudżetowych
przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie zadania na rok bieżący, niższej kwoty,
niż należna zgodnie ofertą odwołującego, nie może być podstawą unieważnienia. Kwota na
sfinansowanie zamówienia winna wynikać, w przypadku jednostki sektora finansów
publicznych, - z jej planu finansowego lub budżetu. Biorąc pod uwagę fakt,żew niniejszej
sprawie przewiduje się zawarcie umowy z 2 letnim okresem realizacji, to Zamawiający
zobowiązany był zapewnić wystarczająceśrodkifinansowe na realizacje umowy w całym
okresie jej obowiązywania tj. 2008 i 2009 roku. Odwołujący wywodzi,żeskoro Zamawiający
zaplanował zawarcie umowy z 24 miesięcznym okresem realizacji, powinien oszacować
prawidłowo wartość zamówienia, zaciągnąć planowane zobowiązanie i dokonywać
wydatków publicznych realizując zawartą umowę (art. 35 ust. 3 pkt 3 ustawy z 30 czerwca
2005 r. finansach publicznych).
Jednocześnie Odwołujący wskazał,żebez znaczenia pozostaje okoliczność, powołana
w ogłoszeniu o wyniku postępowania, iż Zamawiający „oczekiwał płatności za realizację
przedmiotu zamówienia równomiernie na okres 24 miesięcy, czyli na cały czas trwania
umowy.” Zamawiający powinien bowiem liczyć się z ograniczeniami wydatków do
poniesienia w danym roku budżetowym i uwzględnić tę okoliczność w formularzu ofertowym
i wzorze umowy poprzez wprowadzenie stosownego ograniczenia np.żewysokość
jednorazowej opłaty za dostawę sprzętu nie może przekroczyć, określonej procentowo,
wartości oferty. Odwołujący podał przykład takich zabezpieczeń stosowanych przez
podmioty zamawiające usługi teleinformatyczne, w tym treść SIWZ w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości na zakup usługi transmisji danych na
potrzeby obsługi centralnych rejestrów sądowych, w którym zastrzeżono,żeopłata
ryczałtowa za instalację systemu nie może przekroczyć 10% łącznej ceny oferty.
Brak podobnego zastrzeżenia nie może prowadzić do przerzucania skutków tego
zaniechania na wykonawcę, który złożył prawidłową ofertę.
Odwołujący wskazał ponadto,żeZamawiający na sfinansowanie zamówienia kwotę
660.000 zł brutto, a cena najkorzystniejszej oferty wynosi 469.961,98 zł. Zamawiający

4

wskazał globalną kwotę , bez rozbijania tej kwoty na poszczególne lata tj. 2008 i 2009.
Odwołujący zwrócił również uwagę na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 4 rozpatrywaną
w kontekście „kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”,
co oznacza,żezamawiający może reagować w razie zmiany jego sytuacji finansowej.
Powołując się na wyrok SO w Opolu z dnia 8 listopada sygn. akt IICa 752/05 odwołujący
stwierdził,żeewentualne unieważnienie postępowania na podstawi art. 93 ust. 1 pkt 4
następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie argumentację Zamawiającego opartą na dotychczasowym doświadczeniu
z zakresu zasad płatności przy podobnych zamówieniach, w których podstawową opłatę
stanowi abonament płacony cyklicznie, natomiast koszt aparatu jest symboliczny (najczęściej
1 zł), Odwołujący uznał za pozbawioną znaczenia. Wskazując,żesposób płatności za
usługę telekomunikacyjną w zakresie telefonii komórkowej stanowi co najwyżej pewien
zwyczaj, nie zaś zasadę lub normę prawa powszechnie obowiązującego. Wskazał na brak
jednego wzorca w tym zakresie, stąd nieuzasadnione są oczekiwania Zamawiającego
rozłożenia płatności na równe części przy jednoczesnym zaoferowaniu symbolicznego
kosztu aparatów telefonicznych.
Odnosząc się do kolejnej wskazanej przesłanki unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy,
Odwołujący wskazał na konieczność kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek
unieważnienia określonych w tym przepisie, przesłanek trwałych i nieprzewidywalnych
w chwili wszczęcia postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Na rozprawie
Odwołujący wskazał,żeZamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
powołał podstawę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, natomiast
w rozstrzygnięciu protestu dodatkowo powołał pkt 4 i 6 art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, a każda
z powołanych przesłanek powinna być adekwatna do konkretnego stanu faktycznego.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest niejasne, w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający wskazał na niemożność zawarcia umowy, odwołując się do ustawy
budżetowej, która jest aktem prawnym równym rangą z ustawa Pzp.
Ani z ustawy budżetowej ani z ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych nie wynika nieważność umowy zawartej z przekroczeniem uprawnień.
Odwołujący wskazał również na odpowiedzialność Zamawiającego za bezprawne
unieważnienie postępowania. Odwołujący podkreślił,żeprzygotował ofertę zgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego opisanymi w siwz, przyjmując rzeczywista wartość
oferowanego sprzętu i stwierdził,żeoczekiwania Zamawiającego otrzymania w ofercie
aparatów za 1,00 zł nie mają uzasadnienia.
Złożył ofertę nie standardowa uwzględniająca warunki postawione przez Zamawiającego.

5

Wskazując przedstawione zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, w którego następstwie Zamawiający
dokona wyboru oferty i zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził,żepowołał jako podstawę
prawną dokonanej czynności unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako najbliższy stanowi faktycznemu niniejszego postępowania.
Powołany przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6 stanowi dodatkową argumentację przemawiającą za
zasadnością unieważnienia postępowania. Zamawiający powołał się na wieloletnie
doświadczenie w korzystaniu z usług telekomunikacyjnych oraz dokonywaniu zakupów
aparatów telefonicznych i modemów, z których wynika,żepodstawową opłatę stanowi
abonament płacony cyklicznie przez okres 24 miesięcy, natomiast koszt aparatu jest
symboliczny (najczęściej 1 zł). Zamawiający stwierdził,żenie spodziewał się takiej oferty,
gdyż w obrocie takie oferty nie występują. Oferta Odwołującego stanowi „kuriozum,
precedens.”
Szacując wartość przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, Zamawiający opierał się na
10 letnim doświadczeniu w realizowanych umowach. Do tej pory wartość telefonu wynosiła
z reguły 1,00 zł, a cała reszta ceny zawarta była w abonamencie.
Wyjątkowo przy zakupie telefonu z najwyższej „półki” wartość telefonu w ofercie sięgała
maksymalnie 20% wartości umowy.
Zamawiający potwierdził,żeoferta Odwołującego z 0,1 groszem za abonament jest
interesująca, lecz niemożliwa do przyjęciażewzględów finansowych tj. ograniczonych
możliwości wydatkowaniaśrodkówfinansowych w bieżącym roku budżetowym.
Wskazał, jak w rozstrzygnięciu protestu,żeplan wydatków za zakup sprzętu
teleinformatycznego w bieżącym roku wynosi 44 tys. zł, a w ofercie Odwołującego cena
sprzętu jest 10-krotnie wyższa niż cały budżet na ten rok i wynosi ok. 441 tys. zł.
Zamawiający wskazał,żenie zawarł w siwz szczególnych warunków płatności na dostawę
sprzętu i usług, gdyż nie spodziewał się złożenia oferty w kształcie jakim otrzymał tj. takiej,
w której na początku 2. letniego okresu realizacji zmuszony byłby zapłacić 94% wartości
całej umowy tj. ceny telefonów, które w ofercie przekraczają cenę aparatów dostępnych na
rynku, zgodnie z rozpoznaniem dokonanym w ofertach udostępnianych drogą internetową.

6

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron a złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił
i zważył co następuje.

Stwierdzono,żeOdwołujący posiada interes prawny we wnoszeniuśrodkówochrony
prawnej, gdyż w wypadku uwzględnienia odwołania, jako Wykonawca, który złożył
najkorzystniejszą ofertę, mógłby uzyskać zamówienie.
Oceniając czynność unieważnienia postępowania, Izba uznała, w okolicznościach
ozpatrywanej sprawy,żeZamawiający miał uzasadnioną podstawę unieważnić prowadzone
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jestświadczenie
usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz z dostawą aparatów telefonicznych
i modemów. Należy podkreślić,żejak wynika z postanowień SIWZ w niniejszym
postępowaniu, cena oferty jest kwotą łączną cen składowychświadczeńrodzajowo różnych,
odrębnie wycenianych i przewidzianych do odrębnego rozliczenia. Potwierdza to treść
§ 3 ust. 2 i 3 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, z której wynika,żeza dostarczone
urządzenia zostanie dokonana jednorazowa zapłata, a następnie, w toku realizacji umowy
przewidzianej na okres 24 miesięcy, Zamawiający będzie uiszczał miesięczne
wynagrodzenie, na które składają się opłaty abonamentowe i opłaty za połączenia poza
abonamentem.

Jak ustalił skład orzekający Izby, Zamawiający przed ogłoszeniem o zamówieniu, które
ukazało się dnia 4 lipca 2008 r. dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia
opierając się, na uzasadnionym dotychczasowym doświadczeniu i dokonanym rozeznaniem
rynkowym, przyjmując jednorazową opłatę za zakup aparatów modemów w kwocie
633,18 zł, a pozostałe koszty szacując jako wynikające z przewidywanych opłat
abonamentowych, uiszczanych cyklicznie. W ocenie Izby, przeprowadzone ustalenie
wartości zamówienia i z uwzględnieniem należnego podatku od towarów i usług na kwotę
659.996,82 zł zostało przeprowadzone z należytą starannością w rozumieniu art. 32 ustawy
Pzp.

Jest przy tym niesporne,żecena łączna złożonej oferty w kwocie 469.961,98 zł obejmująca
wszystkie wymagane elementy, jest niższa od wyżej określonej przez Zamawiającego kwoty.
Złożona oferta jest również ważnie złożona i jest ofertą najkorzystniejszą. Skład orzekający
Izby uznał jednocześnie,żeobowiązujący plan finansowy na rok bieżący nie umożliwia
dokonania wydatku budżetowego na zakup sprzętu w kwocie wynikającej z treści oferty
z uwagi na wielkości cen elementów składających się na cenę oferty, w których cena

7

jednorazowa sprzętu przekracza około dziesięciokrotnie możliwości finansowe
Zamawiającego w tym zakresie. Należy zwrócić uwagę,żeceną w rozumieniu ustawy
o cenach i określoną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest ceną do rzeczywistej zapłaty.
W tym kontekście i przy niespornej okoliczności,żepłatności różnych elementów mają
nastąpić w okresie kolejnych lat budżetowych, w rzeczywistych jednostkach pieniężnych,
uzasadnione jest stwierdzenie,żecena dotycząca sprzętu teleinformatycznego przewyższa
kwotę, którą Zamawiający może za ten sprzęt uiścić w obecnym roku budżetowym.
Oznacza to, w ocenie składu orzekającego,żepodstawą faktyczną dokonanej czynności
unieważnienia postępowania, opisaną w zawiadomieniu o wyniku postępowania, jest
otrzymanie przez Zamawiającego oferty, której wybór i zawarcie umowy z Wykonawcą tę
ofertę składającym, spowodowałby konieczność uiszczenia ceny, przewyższającej kwotę,
którą Zamawiający może uiścić za realizację części umowy w terminie i w zakresie
należności za oferowane aparaty telefoniczne. Tym samym mimo powołania przez
Zamawiającego błędnej podstawy prawnej unieważnienia postępowania, Izba uznaje,że
w ocenianym postępowaniu zaszła przesłanka prawna unieważnienia postępowania
przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie, podzielając co do zasady powołane przez Odwołującego w odwołaniu
stanowisko Sądu Okręgowego Opolu w orzeczeniu z dnia 8.11.2005 r. sygn. akt II Ca
752/05, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
uznaje za oczywiste,żeoferta Odwołującego, jak wcześniej wskazano, jest ofertą
najkorzystniejszą. Wobec faktu,żejest to jedyna oferta złożona w postępowaniu,
nakazywanie Zamawiającemu dokonania dodatkowej czynności literalnego odrębnego
stwierdzenia o wyborze najkorzystniejsze oferty, a następnie stwierdzenia o unieważnieniu
postępowania stanowiłoby w ocenie Izby przejaw zbędnego formalizmu uchybiającego
zasadzie szybkości i ekonomii postępowania.

Wświetlepowyższego, orzeczono, jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

________
*niepotrzebne skreślić

9