Wyrok KIO KIO 974/17

Sygn. akt: KIO 974/17

WYROK
z dnia 24 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:WhyNotTraveI sp. z o.o. sp.k., Why Not Fly
sp. z o.o., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczynw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71,
02-903 Warszawa

przy udziale wykonawcy:Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 43,
02-146 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WhyNotTraveI sp. z o.o. sp.k., Why Not Fly sp. z o.o., ul. Kielnarowa
108A, 36-020 Tyczyni zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:WhyNotTraveI sp. z o.o.
sp.k.,
Why Not Fly sp. z o.o., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyntytułem wpisu od odwołania.

KIO 974/171

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
doSądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący …..…………………………

KIO 974/172

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą
w Warszawie (dalej „zamawiający”) na zakup biletów lotniczych, kolejowych wraz
z ubezpieczeniem oraz rezerwację i zakup miejsc hotelowych oraz pośredniczenia w
procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
WhyNotTravel sp. z o.o. sp.k. oraz Why Not Fly sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożyli
odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wybór oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych
LOT S.A. (dalej także „przystępujący”), której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień bowiem
wysokość zaoferowanych upustów:
•od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynosząca 15%,
•od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynosząca 3%,
•od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych wynosząca
5%
wskazuje, iż przystępujący zamierza realizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia
biletów,
6. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie odrzucenia przystępującego bowiem
wysokość zaoferowanych odpowiednio upustów:
•od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynosząca 15%,
•od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynosząca 3%,

3 KIO 974/17

•od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych wynoszącą
5%
wskazuje, iż przystępujący zamierza realizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia
biletów, co oznacza,żecena jest rażąco niska,
7. art. 91, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
podlegającej odrzuceniu, tj. oferty przystępującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 maja 2017 r.,
2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej konsekwencji nakazanie
odrzucenia oferty przystępującego,
3.dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2017r. sygn. akt
KIO 9/17 wskazał,żezamawiający ocenia zgodność treści oferty z treścią SIWZ mając na
uwadze, iż SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiegoświadczeniaoczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tegoświadczeniaw razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, wobec czego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcęświadczeniaz opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ jest z nią zgodna; nie tylko
treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez
wykonawcę
w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż – co do zasady – niedopuszczalne
jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący podał,żew przedmiotowym postępowaniu zamawiający zawarł
szczegółowe i precyzyjne wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia, jakim jest
narzędzie on-line (parametry określone w Załączniku nr 2); w odniesieniu do zakupu biletów
kolejowych wymagania w zakresie narzędzia on-line zostały zawarte w części II Załącznika
nr 2 w pkt 10 i 11:

KIO 974/174

„10) Narzędzie online będzie dostępne 24h na dobę przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając
dni ustawowo wolnych od pracy i będzie umożliwiało Jednostce, po zalogowaniu (podaniu
indywidualnego loginu i hasła):
a) wyszukiwanie interesujących ją połączeń kolejowych,
b) dokonywanie rezerwacji biletów kolejowych,
c) anulowanie rezerwacji,
d) dokonywanie zmiany terminu, miejsca podróży a także danych pasażera,
e) weryfikowanie propozycji Wykonawcy,
f) dokonywanie rezerwacji/zakupu przejazdów kolejowych z uwzględnieniem zniżek na
zakup biletów PKP posiadanych/zakupionych przez Jednostkę lub pasażerów.
11) W ramach korzystania z narzędzia online, Jednostka musi również otrzymać, co
najmniej następujące informacje:
a)o przewoźnikuświadczącejusługę przewozu;
b)o miejscu i terminie (data, godzina) odjazdu pociągu;
c)o miejscu i terminie (data, godzina) przyjazdu pociągu;
d)o czasie trwania przejazdu, a w przypadku połączeń wieloetapowych o łącznym
czasie trwania przejazdu;
w przypadku połączeń wieloetapowych - ilości i miejscu ewentualnych przesiadek,e)
wraz z terminami (data, godzina) przyjazdu i odjazdu;
warunkach taryfy;f)
o cenie biletu przewoźnika (bez opłaty transakcyjnej), z uwzględnieniem nadaniag)
bagażu, w złotych polskich (PLN), W przypadku cen biletów podanych w innych walutach,
przeliczenie na PLN nastąpi wgśredniegokursu NBP na dany dzień;
h)terminie wykupu biletu w określonej cenie;
i)o możliwości i warunkach anulowania biletu;
j)o możliwości zmian terminu odjazdu, przyjazdu,
k)o możliwości zmian danych dotyczących pasażera;
l)o możliwości zmiany trasy podróży;
m)informowanie o zbliżających się terminach wykupu i złożonych rezerwacji".

Podał,żeprzystępujący w Formularzu Ofertowym, pkt 7, zobowiązał się do
udostępnienia każdej Jednostce następującego narzędzia online, o którym mowa w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, w języku polskim:
eATM,https://e-travelmanagement22.amadeus.com.
Odwołujący podniósł,żenarzędzie to w ogóle nie ma możliwości rezerwacji i
sprzedaży biletów PKP krajowych i nie spełnia wszystkich funkcjonalności dla tego

KIO 974/175

narzędzia, jakie zamawiający wyspecyfikował w SIWZ, przez co narzędzie zaproponowane
przez przystępującego nie ma tych funkcjonalności, tj. nie umożliwia:
11) W ramach korzystania z narzędzia online, Jednostka musi również otrzymać, co najmniej
następujące informacje:
a. o przewoźnikuświadczącejusługę przewozu;
b. o miejscu i terminie (data, godzina) odjazdu pociągu;
c. o miejscu i terminie (data, godzina) przyjazdu pociągu;
d. o czasie trwania przejazdu, a w przypadku połączeń wieloetapowych o łącznym
czasie trwania przejazdu;
e. w przypadku połączeń wieloetapowych - ilości i miejscu ewentualnych przesiadek,
wraz z terminami (data, godzina) przyjazdu i odjazdu;
f. warunkach taryfy;
g. o cenie biletu przewoźnika (bez opłaty transakcyjnej), z uwzględnieniem nadania
bagażu, w złotych polskich (PLN). W przypadku cen biletów podanych w innych walutach,
przeliczenie na PLN nastąpi wgśredniegokursu NBP na dany dzień;
h. terminie wykupu biletu w określonej cenie;
i. o możliwości i warunkach anulowania biletu;
j. o możliwości zmian terminu odjazdu, przyjazdu,
k. o możliwości zmian danych dotyczących pasażera;
l. o możliwości zmiany trasy podróży;
m. informowanie o zbliżających się terminach wykupu i złożonych rezerwacji", oraz nie
posiada następujących funkcjonalności:
wyszukiwanie interesujących ją połączeń kolejowych,-
dokonywanie rezerwacji biletów kolejowych,-
anulowanie rezerwacji,-
dokonywanie zmiany terminu, miejsca podróży a także danych pasażera,-
weryfikowanie propozycji Wykonawcy,-
dokonywanie rezerwacji/zakupu przejazdów kolejowych z uwzględnieniem zniżek-
na zakup biletów PKP posiadanych/zakupionych przez Jednostkę lub pasażerów.

Wskazał,żezgodnie z ofertą przystępującego przedmiot zamówienia miałby być
realizowany przy użyciu wspomnianego wyżej narzędzia online, ponieważ oferta ta odnosi
się do konkretnego, istniejącego w chwili jej składania narzędzia on-line, które wskazanych
powyżej funkcjonalności nie realizuje.
Zaznaczył,żenarzędzie to jest standardowym, oferowanym wielu klientom na całym
świecie,którego właścicielem jest Amadeus IT Group S.A. wobec czego nie jest możliwe
przyjęcie,żezaoferowane zostało inne rozwiązanie, które spełnia wymagania.

KIO 974/176

Odwołujący stwierdził,żeoferując w ramach złożonej oferty wskazane wyżej
narzędzie on-line, które nie posiada części wymaganych w SIWZ funkcjonalności,
przystępujący złożył tym samym ofertę sprzeczną z postanowieniami SIWZ i w przypadku
zawarcia umowy z tym wykonawcą na warunkach wskazanych w ofercie zamawiający
uzyskałby dostęp do usługi, której zakres nie obejmuje koniecznych elementów wskazanych
w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zwrócił uwagę,żew postępowaniu wzięła udział niewielka liczba wykonawców
(pomimo konkurencji na rynku agencji podróży), w tym – zdaniem odwołującego – ze
względu na trudność w spełnieniu wymagań co do sposobu spełnieniaświadczenia,co
oznacza,żeprzyjęcie oferty, która nie spełnia wymagań stoi w rażącej sprzeczności z
zasadą zachowania uczciwej konkurencji.
Podsumował,żeskoro podstawą zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, a w pojęciu „sprzeczności" mieści się m.in.
niezgodność, która bez zmiany treści oferty nie może być usunięta, to uznać należy,że
oferta przystępującego winna zostać odrzucona z uwagi na wyżej wskazane niezgodności.

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w związku z tym, iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) odwołujący podał, iż zamawiający
przewidział,żeprzy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie się kierował następującymi
kryteriami oceny ofert (Rozdział IX SIWZ, str. 17 i następne) :
•Cena – 45%
•Opust od cen przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych – 30%
•Czas – 15%
•Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10%

Podał także,żekryterium Opust od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych
i kolejowych składa się z następujących podkryteriów:
1. Opust określony w % od ceny biletów lotniczych na trasach zagranicznych – 12 pkt
2. Opust określony w % od ceny biletów lotniczych na trasach krajowych – 10 pkt
3. Opust określony w % od ceny biletów kolejowych na trasach zagranicznych – 5 pkt
4. Opust określony w % od ceny biletów kolejowych na trasach krajowych – 3 pkt

Wskazał,żeprzystępujący zaoferował wysokość opustu od ceny przewoźnika dla
biletów lotniczych na trasach krajowych wynoszącą 15%, wysokość opustu od ceny
przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynoszącą 3% i wysokość

KIO 974/177

opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych wynoszącą
5%
Zdaniem odwołującego zaoferowane przez przystępującego opusty powodują,że
wykonawca dopłaca do cen biletów oferowanych przez przewoźników, a tym samym jego
świadczenienie jest ekonomicznie opłacalne.
Zwrócił uwagę na sposób wykonywania zamówienia narzucony przez zamawiającego
– w zakresie biletów lotniczych zamawiający w części I pkt 10 Załącznika nr 2 (str. 30 SIWZ)
ujął wymaganie, aby wykonawca zaproponował połączenie optymalne oraz nażądanie
Jednostki co najmniej 2 połączenia alternatywne:
-połączenie o najkrótszym łącznym czasie podróży i jak najmniejszej ilości
międzylądowań oraz przesiadek,
-najtańsze połączenie z uwzględnieniem obniżenia standardu lotu.
Stwierdził,żepowyższe wskazuje,żewybór połączenia należy do Jednostki
i w przypadku wyboru połączenia najtańszego wykonawca nie może nabyć go od
przewoźnika za niższą cenę.
Podniósł,żezgodnie z ofertą przystępującego wykonawca ten zaoferował od tego
typu połączeń odpowiednio 15 tub 3 % upustu dla lotów krajowych i zagranicznych, co
oznacza,żezobowiązał się,żew przypadku wyboru przez zamawiającego opcji „najtańsze
połączenie" sprzedaje poniżej ceny zakupu.
Potwierdził,żena rynku pośredników (agencji podróży) możliwe jest ustalenie
rabatów od cen biletów oferowanych przez konkretnych przewoźników, jednak w tym
konkretnym zamówieniu wykonawca nie wie z usług jakiego przewoźnika
zamawiający/Jednostka będzie korzystać, ponieważ to zamawiający (dana jednostka
kupującabilety)decyduje ostatecznie
o wyborze połączenia.
Wskazał,żespośród dostępnych połączeń na danej trasie wykonawca ma obowiązek
zaproponować połączenia optymalne, najkrótsze oraz najtańsze, wobec czego nie jest
obiektywnie możliwe ustalenie, jaki będzie wolumen zamawianych biletów u poszczególnych
przewoźników, a tym samym nie można stwierdzić,żewśród zamawianych biletów będą
jedynie takie co do których wykonawca ma możliwość pozyskania jakiegokolwiek upustu od
ceny biletu (stwierdził,żenp. powszechną praktyką jest brak udzielania upustów przez
tzw. tanie linie lotnicze, w tym Ryanair, który jest największym przewoźnikiem europejskim).

Odwołujący podniósł,żeczynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 czerwca 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

KIO 974/178

lub klienta. Za komentarzem do art. 3 prof. dr hab. J. Szwai wskazał,żeprzez działanie
należy rozumieć zachowanie w obrocie gospodarczym, które może mieć wpływ na bieżące
lub przyszłe wyniku działalności przedsiębiorców lub klientów, przy czym za delikt
nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowanie sprawy wobec oznaczonego, nawet
niewielkiego kręgu osób; w przypadku zamówień publicznych – szczególnie przy
zastosowaniu trybów w pełni konkurencyjnych, jak przetarg nieograniczony złożenie oferty
na charakter działania publicznego, w szczególności wywołującego skutki wobec
zamawiającego oraz wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Przypomniał,żeprzepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wprost stanowi,żezłożenie
oferty może stanowić działanie, które stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wskazał,żedziałanie sprawcy popełniającego czyn nieuczciwej konkurencji
charakteryzuje sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami – w zakresie sprzeczności
z prawem: czyny sprzeczne z nakazami prawa cywilnego mogą również stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu pozostałych przesłanek), w zakresie sprzeczności
z dobrymi obyczajami: ta klauzula generalna jest interpretowana w orzecznictwie w duchu
podejścia ekonomiczno-funkcjonalnego, co oznacza,żecelem jest „zapewnienie
funkcjonowaniapoprzezi niezakłóconegokonkurencjirzetelne niezafałszowane
współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych
towarów lub usług. Konkurencja powinna być „przejrzysta, czytelna dla przedsiębiorców
i klientów a jej wyniki niezafałszowane" (J. Szwaja Komentarz do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2006, s. 157).

Odwołujący wskazał nadto, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający
powinien dążyć do wyboru oferty najkorzystniejszej, stosując zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp) i w tym
celu zamawiający określa warunki zamówienia obowiązujące wszystkich wykonawców.
Podniósł,że– jak wynika z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Stwierdził,żeprzystępujący zobowiązał się do odsprzedaży biletów lotniczych poniżej
kosztów ich zakupu, a nadto,żeofertę w takim kształcie złożył w celu eliminacji z rynku
właściwego i określonego dla przedmiotowego zamówienia innych potencjalnych
wykonawców. Wyjaśnił,żerynkiem właściwym dla którego oceniać należy w tym przypadku
zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji jest zakres przedmiotu zamówienia.

KIO 974/179

Podsumował,żedziałanie takie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji,
przez co stanowi naruszenie Prawa zamówień publicznych skutkujące, zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, koniecznością odrzucenia oferty.
Zauważył,żegłówną działalnością przystępującego jest transport lotniczy osób, jako
przewoźnik o znaczącej pozycji na polskim rynku w przypadku udzielania upustów od
własnych biletów w wysokości wyższej niż wysokość oferowana biurom podróży wykonawca
ten popełnia czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom
dostępu do rynku w tym postępowaniu. Dodał,żeszczególna pozycja wykonawcy – jako
pośrednika i potencjalnego przewoźnika – jest wykorzystywana w celu ograniczenia uczciwej
konkurencji na rynku usług turystycznych.
Uzupełnił,żeprzedmiot zamówienia obejmuje nieskonkretyzowane cele podróży
(krajowe, zagraniczne), przeloty do tych celów są realizowane przez różnych przewoźników,
w tym przez przystępującego, a sytuacja, w której najtańszym dostępnym na rynku
połączeniem będzie połączenie realizowane przez przystępującego jest możliwa, ale również
możliwe jest,żetakie połączenie będzie oferowane przez innego przewoźnika, kiedy to
zakup przez przystępującego biletu po cenie katalogowej i obciążenie zamawiającego niższą
kwotą będzie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w związku z tym, iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) odwołujący podał,żepoza zastosowaniem
ww. opustów przystępujący zaoferował następujące opłaty transakcyjne zaświadczenie
usług objętych przedmiotem zamówienia na warunkach określonych w SIWZ:
1) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej
Polska - Bruksela - Polska lub odwrotnie (loty bezpośrednie), wynosi: 0,01 zł brutto (słownie
jeden grosz),
2) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej
Polska - Kraje UE - Polska lub odwrotnie, wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz),
3) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej
Polska - kraje europejskie poza UE - Polska lub odwrotnie, wynosi: 0,01 zł brutto (słownie
jeden grosz),
4) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej
Polska - kraje poza Europą - Polska lub odwrotnie, wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden
grosz),
5) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie krajowej,
wynosi; 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz),

KIO 974/1710

6) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej,
wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz),
7) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie krajowej,
wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz),
8) Opłata za dokonanie zagranicznej rezerwacji hotelowej (1 dobra hotelowa wraz ze
śniadaniemlub bezśniadania)wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz),
9) Opłata za dokonanie krajowej rezerwacji hotelowej (1 doba hotelowa wraz ze
śniadaniemlub bezśniadania)wynosi 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz),
10) Opłata za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy wynosi: 571,00 zł brutto
(słownie pięćset siedemdziesiąt jeden złotych).

W ocenie odwołującego takie skonstruowanie ceny za wykonywanie przedmiotu
zamówienia stanowi klasyczny przykład manipulacji cenowej. Stwierdził,żestawki
zaoferowane przez przystępującego zostały przygotowane w oderwaniu od rzeczywistych
kosztów wykonania zamówienia w celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty.
Uznał,żezaoferowania nierealistycznej ceny nie da się inaczej w sposób racjonalny
wytłumaczyć, jak tylko motywacją do uzyskania na swoją rzecz zamówienia publicznego –
w sposób pozaprawny i niezgodny z uczciwymi praktykami rynkowymi.

W odniesieniu do wysokości opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na
trasach zagranicznych wynoszącą 5% odwołujący stwierdził,żeanalogiczne, jak w
przypadku biletów lotniczych, postanowienia SIWZ odnoszą się do biletów kolejowych (część
II pkt 9 Załącznika nr 2, str. 32 SIWZ) i wykonawca nażądaniezamawiającego jest
zobowiązany zaoferować połączenie najtańsze.
Podniósł,żezaoferowanie przez przystępującego upustu w wysokości 5%, podobnie,
jak w przypadku biletów lotniczych będzie oznaczało obowiązek sprzedaży zamawiającemu
tego biletu poniżej ceny zakupu.
Stwierdził,żezłożenie przez przystępującego takiej oferty służy wyeliminowaniu
z rynku innych potencjalnych wykonawców, przy czym podkreślił,żew przypadku
przewozów kolejowych, biorąc pod uwagę rodzaj działalności prowadzonej przez
przystępującego nie ma on możliwości zakupu przez tego wykonawcę przewozu
oferowanego przez niego samego.

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w związku z tym, iż
jest ona niezgodna z ustawą (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. przepisami
ustawy o podatku od towarów i usług) odwołujący wskazał,żerealizacja zobowiązania do
oferowania najtańszych połączeń przy jednoczesnym udzieleniu zgodnych z ofertą upustów

KIO 974/1711

w praktyce oznaczałaby,żew przypadku, gdyby zamawiający zdecydował się na zakup
najtańszego połączenia, przystępujący byłyby zobowiązane zakupić ten bilet po cenie
katalogowej przewoźnika, przekazać bilet opiewający na tę cenę zamawiającemu, a
następnie obciążyć go niższą kwotą.
Biorąc pod uwagę,żebilet lotniczy lub kolejowy może być traktowany jako faktura,
wywodził odwołujący, to zakup przez zamawiającego biletu zawierającego w sobie cenę
katalogową, a zakupionego od wykonawcy po cenie niższej (innej niż wskazana na bilecie)
prowadziłby do sytuacji, w której w obiegu znajdowałby się dokument zawierający
nieprawdziwe informacje odnośnie ceny nabycia usługi przewozu i wysokości podatku
należnego.
Uznał wobec powyższego,żerealizacja oferty mogłaby stanowić naruszenie
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz jej aktów wykonawczych, w tym
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2013r. w sprawie wystawiania faktur.

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego (naruszenie art. 90
ust 1 i 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp) odwołujący podał,żewświetleprzepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień ceny w sytuacji, gdy wydaje się ona rażąco niska i budzi jego wątpliwości. Dodał,
żew sytuacji występowania podstaw do wezwania, zamawiający nie może uchylić się od
tego obowiązku, a wyjątek w tym zakresie został przewidziany wyłącznie w art. 90 ust. 1a pkt
1
in fine, która to sytuacja nie wystąpiła w niniejszej sprawie, albowiem nie mamy do czynienia
z przypadkiem, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Stwierdził,żejest wręcz przeciwnie – okoliczności niniejszej sprawy wymagają
wezwania do złożenia wyjaśnień, albowiem przystępujący w ramach złożonej oferty
zaoferował upusty nie tylko w zakresie biletów tego przewoźnika, ale także innych
przewoźników, a ponadto w zakresie biletów kolejowych.
Wskazał,żezaoferowanie takich upustów jest z jednej strony niemożliwe (co jest
przedmiotem zarzutu dotyczącego czyny nieuczciwej konkurencji), a po drugie w rażący
sposób wpływa na zaniżenie ceny oferty. Wskazał również,żenajniższa cena, jaką
przystępujący może zaoferować w tym zakresie (bilety lotnicze innych przewoźników oraz
bilety kolejowe LOT) to najniższa cena rynkowa i jest to i tak cena bardzo niska, albowiem
nie zakłada osiągnięciażadnegozysku.
W ocenie odwołującego jeżeli przystępujący oferuje cenę niższą od najniższej ceny
rynkowej, to w takim przypadku nie tylko nie osiągnie w tym zakresie zysku, ale wręcz
poniesienie stratę, którą będzie musiał sfinansować z własnychśrodków.

KIO 974/1712

Zauważył, iż w treści opisu przedmiotu zamówienia zamawiający przewiduje
znaczącą ilość zakupu biletów kolejowych oraz biletów lotniczych na trasach zagranicznych
– w zakresie drugiej z wymienionych kategorii biletów trasy te, poza pierwszą pozycją
(Warszawa - Bruksela - Warszawa), zostały określone w sposób bardzo ogólny: Warszawa -
kraje Unii Europejskiej; Warszawa - Europa (kraje poza UE) oraz poza Europą, co oznacza,
żezamawiający przewiduje zakup biletów na trasach całegoświata,a wykonawca
składający ofertę w tym postępowaniu nie ma wiedzy których dokładnie tras będzie dotyczyć
zakup biletów na etapie realizacji umowy, a więc nie może zakładać, iż będą to wyłącznie
trasy obsługiwane przez tego przewoźnika. Stanął na stanowisku,żedokonując należytego i
rzetelnego oszacowania ceny swojej oferty wykonawca powinien poczynić założenie,żetak
właśnie nie będzie.
Uznał,żew przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wystąpieniem
niedozwolonej pomocy publicznej, która to okoliczność powinna zostać również wzięta pod
uwagę przy dokonywaniu oceny w zakresie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny. Podał,żeprawie 100 % akcji przystępującego należy do Skarbu Państwa, a zatem
zakładane przez tego wykonawcę straty w związku z zaoferowaniem upustów dotyczących
biletów innych przewoźników będą musiały zostać pokryte ześrodkówpublicznych.
Podniósł,żeustawodawca w treści art. 90 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał pomoc
publiczną jako jedną z okoliczności uzasadniających obniżenie ceny oferty w stosunku do
oferty rynkowej, jednakże dotyczy to wyłącznie dozwolonej pomocy publicznej, a z taką nie
mamy do czynienia w tym przypadku.
Podsumował,żezaoferowana przez przystępującego cena jest ceną rażąco niską,
wobec czego zamawiający miał obowiązek wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie zaoferowanej ceny, czego zaniechał, czym naruszył regulację art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 19 maja 2017 r., w tym:
•Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z
załącznikami,
•Oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. z siedzibą w Warszawie,
•Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo zamawiającego z dnia
4 maja 2017 r.),
•Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego (Druk ZP-PN),
KIO 974/1713

Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 22 maja 2017 r. wraz
z załącznikami), Pisma procesowego odwołującego (pismo z dnia 12 maja 2017 r.
(omyłkowo wpisano 12 maja (przed datą wniesienia odwołania) zamiast 22 maja),
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (pismo
zdnia przystępującego
18 maja 2017 r.), Oświadczenia Prezesa Zarządu Amadeus Polska sp. z o.o. z Warszawy
Pawła Reka z dnia 18 maja 2017 r., a także stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także,żewykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
przystępującego, tj. zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza,że
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu
szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia (innych ofert nie złożono).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., której treść
nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 6.1.1. SIWZ: „Treśćoferty musi odpowiadać treści
specyfikacji. Oferta powinna zostać sporządzona wg wzoru Formularza oferty stanowiącej
Załącznik nr 8 SIWZ.”
Zamawiający oczekiwał złożenia oferty, „którąstanowi Formularz oferty (załącznik nr
8 do SIWZ)”[Rozdział VI pkt 6.3. SIWZ).
Formularzowi ofertowy pkt. 7 zamawiający nadał następujące brzmienie:
„Zobowiązujemysię do udostępnienia każdej Jednostce następującego narzędzia online,

KIO 974/1714

o którym mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w języku polskim
_____________________ (nazwa udostępnianego narzędzia i adres online)”.
W § 2 „Warunkirealizacji”ust. 3 pkt 3.1. Istotnych postanowień umowy (załącznik nr 9
do SIWZ) zamawiający postanowił „Wykonawcazobowiązany jest: 3.1. do udostępnienia
w ciągu 5 dni od zawarcia umowy, 24h na dobę przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając dni
ustawowo wolnych od pracy, narzędzia online w języku polskim: ………………………
(wpisać nazwę i adres), poprzez które Jednostka, po zalogowaniu (podaniu indywidualnego
loginu
i hasła),będzie mogła: (…)”.

Przystępujący w Formularzu ofertowym w pkt. 7 oświadczył:
„Zobowiązujemysię do udostępnienia każdej Jednostce następującego narzędzia
online, o którym mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w języku polskim eATM,
https://e-travelmanagement22.amadeus.com”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skoro w stanowiącym ofertę, wypełnionymFormularzu ofertywykonawcy mieli
wskazać jedynie nazwę i adres oferowanego narzędzia, a zamawiający nieżądałod
wykonawców złożenia jakichkolwiek dokumentów, czy próbek na potwierdzenie,że
oferowane narzędzie (w terminie składania ofert) odpowiada wymaganiom zamawiającego,
to uznać należało,żepodstawą oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie
oferowanego narzędzia była wyłącznie jego nazwa i adres, a zamawiający nie przewidział,
iż sposób oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ będzie polegał na samodzielnym
„przetestowaniu” przez zamawiającego wskazanego przez wykonawcę narzędzia, tj.
narzędzia o istniejących w dniu upływu terminu składania ofert i „testowania”
takichpostanowień funkcjonalnościach(brak
w SIWZ).

Odwołujący twierdził,żewskazane przez przystępującego narzędzie on-line nie ma
możliwości rezerwacji i sprzedaży biletów PKP krajowych i nie spełnia wszystkich
funkcjonalności wyspecyfikowanych przez zamawiającego (część II Bilety kolejowe
załącznika nr 2 pkt 11) [str. 7 odwołania].
Utrzymywał,żezaoferowane przez przystępującego narzędzie jest narzędziem
„standardowymoferowanym wielu klientom na całymświecie”(str. 8 odwołania), a oferta
przystępującego „odnosisię do konkretnego, istniejącego w chwili jej składania narzędzia
online”(str. 8 odwołania).

KIO 974/1715

Twierdzenie, iż oferta przystępującego „odnosisię do konkretnego, istniejącego
w chwili jej składania narzędzia online”nie zostało przez odwołującego udowodnione. Można
co najwyżej uznać,żew terminie składania ofert istniało narzędzie standardowe eATM.

Przystępujący oświadczył,żezaoferowane przez niego narzędzie „jestwersją
zaawansowaną, która w zakresie funkcjonalności różni się znacząco od wersji podstawowej,
która jest najbardziej rozpowszechniona wśród klientów właściciela narzędzia spółki
Amadeus Polska Sp. z o.o. na całymświecie”(str. 3 Przystąpienia), co skład orzekający
uznał za wiarygodne, tym bardziej wświetlezłożonego na rozprawie oświadczenia spółki
Amadeus
z dnia 18 maja 2017 r., zgodnie z którym „Amadeus(…) udostępnia m.in. narzędzie on-line
do samodzielnego dokonywania rezerwacji: Amadeus e-Travel Management (AeTM), w
ramach którego istnieje możliwość zakupu biletów lotniczych, rezerwacji miejsc hotelowych
oraz samochodów, a także podłączenia zewnętrznych linków (np. do portalu rezerwacji
kolejowych PKP Intercity).”oraz wobec braku narzucenia przez zamawiającego rozwiązań
technicznych zapewniających uzyskanie oczekiwanych funkcjonalności (podłączanie linków
zewnętrznych).
Nadto przystępujący zobowiązał się w ofercie do udostepnienia narzędzia on-line,
o którym mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia (pkt 7 Formularza oferty), co – obok
wskazania nazwy i adresu narzędzia – wyczerpywało oczekiwania zamawiającego w
zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie wykazał także, iżby oczekiwaniem zamawiającego było, aby
oferowane narzędzie skonkretyzowane poprzez nazwę i adres „w postaci” spełniającej
wymagania SIWZ istniało już w chwili składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut odwołującego zasługiwałby na
uwzględnienie, gdyby odwołujący udowodnił,żemodyfikacja standardowego narzędzia
eATM nie jest w ogóle możliwa (tak, aby zapewniała wskazane w SIWZ wymogi) albo gdyby
udowodnił,żepo takiej modyfikacji zmianie ulegnie nazwa lub adres wskazanego przez
przystępującego narzędzia.
W pierwszym przypadku, wobec przyznania przez przystępującego,żenarzędzie
standardowe nie spełnia wymagań zamawiającego wyspecyfikowanych w SIWZ (zaoferował
wersję zaawansowaną), wniosek o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ byłby oczywisty.
W drugim przypadku, wobec innej nazwy lub adresu narzędzia on-line (po
modyfikacji), które spełnia wyspecyfikowane przez zamawiającego wymagania SIWZ,
wniosek
o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ także byłby uzasadniony ze

KIO 974/1716

względu na brak tożsamości narzędzia zaoferowanego z narzędziem spełniającym
wymagania zamawiającego.
Odwołujący powyższego nie udowodnił wobec czego skład orzekający Izby uznał,że
nie można stwierdzić, iż przystępujący wskazując nazwę narzędzia:eATMoraz wskazując
adres:https://e-travelmanagement22.amadeus.com”zaoferował narzędzie standardowe,
które nie spełnia wymagań zamawiającego, a co uzasadniałoby wniosek o niezgodności
treści oferty przystępującego z treścią SIWZ.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żezamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wobec czego uznał,żezarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego nie potwierdził
się.

KIO 974/1717

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie potwierdził się.

Skład orzekający ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący twierdził,żezaoferowane przez przystępującego opusty (15% od ceny
przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych, 3% od ceny przewoźnika dla
biletów lotniczych na trasach zagranicznych oraz 5% od ceny przewoźnika dla biletów
kolejowych na trasach zagranicznych) „powodują,żewykonawca dopłaca do cen biletów
oferowanych przez przewoźników, a tym samymświadczenienie jest ekonomicznie
uzasadnione”(str. 9 odwołania), podnoszącżew przypadku wyboru przez zamawiającego
(Jednostkę) połączenia najtańszego wykonawca nie może nabyć go od przewoźnika za
niższą cenę i sprzeda połączenie poniżej ceny zakupu (odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu).
Utrzymywał także,żena rynku pośredników (agencji podróży) możliwe jest ustalenie
rabatów od cen biletów oferowanych przez konkretnych przewoźników, ale ponieważ nie jest
wiadomym z usług którego przewoźnika skorzysta zamawiający nie jest możliwym stwierdzić,
żewśród zamawianych biletów będą jedynie takie, co do których wykonawca ma możliwość
pozyskania jakiegokolwiek upustu od ceny biletu. Jako przykład powszechnej praktyki braku
udzielania upustów wskazał Ryanair (tanie linie lotnicze).

Odwołujący w swoim Piśmie procesowym potwierdził: „Jakwynika z praktyki rynkowej
wykonawcy (agencje podróży) pokrywają koszt opustu z własnych prowizji, które uzyskują od
odpowiednio przewoźników, ubezpieczycieli i hoteli. Aby więc realizacja zamówienia była
opłacalna wartość opustu powinna być niższa niż wartość uzyskanej prowizji – tylko wtedy
uzyskuje jakiekolwiek wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy. Zaproponowana wartość
opustu może różnić się w zależności od danej umowy, głównie ze względu na wolumen
zamawianych usług.”(str. 3) Podniósł,że„Ciężarekonomiczny wykonania zamówienia
przypada (…) w znaczącej części na koszt podróży lotniczych.”

Skład orzekający Izby zauważa w pierwszej kolejności,żepostrzeganie wysokości
zaoferowanych przez przystępującego opustów nie może sprowadzać się do perspektywy
odwołującego, tj. jego własnych możliwości i jemu dostępnych mechanizmów budowy
ceny/opustów oraz nie może opierać się na poczynionych przez odwołującego ogólnych, nie
poddających się obecnie weryfikacji, założeniach.

KIO 974/1718

Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego (na podstawie „Rozkładu
poszczególnychświadczeńw ramach przedmiotu zamówienia” – str. 4 Pisma procesowego)
co do tego,że„Ciężarekonomiczny wykonania zamówienia przypada (…) w znaczącej
części na koszt podróży lotniczych”,wobec czego przede wszystkim ten segment
zamówienia poddał analizie.

Skład orzekający Izby uznał,żeodwołujący nie udowodnił,żezaoferowanie przez
przystępującego ww. wysokości opustów oznacza, iż „świadczenienie jest ekonomicznie
uzasadnione”.

Odwołujący nie kwestionował, na co wskazywał przystępujący,żeten ma możliwość
„wygospodarowaniaśrodkówkoniecznych na pokrycie wartości opustów bez uszczerbku dla
ogólnego wyniku ekonomicznego umowy. (…) Po pierwsze, największe oszczędności
generuje możliwość prowadzenia sprzedaży bezpośredniej biletów lotniczych tj. bez
pośrednictwa systemu dystrybucji w postaci kanałów agencyjnych, gdyż w takiej sytuacji
przewoźnik lotniczy nie jest zobowiązany do ponoszenia znacznych kosztów dystrybucji
w postaci opłat dystrybucyjnych do operatorów systemów. Koszt sprzedaży biletu lotniczego
w przypadku sprzedaży bezpośredniej jest bowiem prawie 10-krotnie niższy niż za
pośrednictwem agencyjnego kanału dystrybucji, co w skali całej umowy przekłada się na
znaczne kwoty oszczędności. Po drugie, PLL LOT S.A. pełni w oparciu o odpowiednie
umowy GSA (General Sales Agent) rolę Generalnego Agenta Sprzedaży dla wszystkich linii
lotniczych zrzeszonych w IATA, co oznacza,żeotrzymuje z tytułu sprzedaży biletów
lotniczych innych przewoźników prowizję, która w odróżnieniu od sprzedaży agencyjnej jest
naliczana od razu w momencie sprzedaży każdego biletu. PLL LOT S.A. uzyskuje zatem
środkina finansowanie sprzedaży takiego biletu już w chwili sprzedaży. Dodatkowo należy
wskazać,żewykonywanie przez PLL LOT S.A. przedmiotowej umowy nie będzie się wiązało
zżadnymikosztami
w zakresie kosztów osobowych czy administracyjnych, ponieważ są one ponoszone w stałej
wysokości z bieżącą działalnością przewoźnika.”(str. 4 Przystąpienia).

Dostrzeżenia także wymaga,żeodwołujący przyznał, iż „prowizjadla pośredników
uzależniona jest od całościowej sprzedaży i kształtuje się na poziomie od 01, % do ok. 3 –
3,5 % obrotu danymi biletami”(str. 5 Pisma procesowego), a jednocześnie nie wykazał, iżby
przystępujący uzyskiwał prowizje na poziomie niższym niż wysokość zaoferowanego opustu
od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych.

KIO 974/1719

Uwzględniając wyjaśnienia przystępującego co doźródeł„oszczędności” (których,
jako takich, odwołujący nie kwestionował) oraz to,żeodwołujący nie wykazał, iż nie
wystarczą one na pokrycie kosztów zaoferowanych przez przystępującego opustów,
poprzestając na kreśleniu ogólnych założeń i „zagrożeń” przy realizacji zamówienia (zakup
biletów od przewoźników, którzy nie przewidują prowizji) skład orzekający Izby uznał,że
zarzut się nie potwierdził.
Przypomnienia i podkreślenia wymaga,żeto na odwołującym spoczywał ciężar
dowodu, któremu jednak odwołujący nie sprostał.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
potwierdził się.

Odwołujący twierdził,żezaoferowane przez przystępującego opłaty transakcyjne
(w wysokości 0,01 zł) „zostałyprzygotowane w oderwaniu od rzeczywistych kosztów
wykonania zamówienia”(str. 12 odwołania).
Zauważył prawidłowość,„polegającą na oferowaniu przez wykonawców opłat
transakcyjnych w wysokości 0,01 zł. Kwota ta w sposób oczywisty nie pokrywa kosztów
świadczeniausług. Tym samym konieczne jest uzyskanie prowizji od podmiotów
wykonujących usługi przewozu czy noclegu(…).”(str. 6 Pisma procesowego).
Pominął fakt,żezaoferował opłaty transakcyjne w identycznej wysokości (0,01 zł).

Pomijając nawet gołosłowność twierdzenia,żezaoferowane przez przystępującego
opłaty transakcyjne „zostałyprzygotowane w oderwaniu od rzeczywistych kosztów
wykonania zamówienia”,skład orzekający Izby wskazuje,żeodwołujący nie wykazał, iżby –
podobnie jak on sam – przystępujący zaoferował opłaty transakcyjne w wysokości 0,01 zł
bez możliwości „uzyskanieprowizji od podmiotów wykonujących usługi przewozu czy
noclegu”,pokrywających kosztyświadczeniausług, wobec czego uznał,żezarzut się nie
potwierdził.

Zarzuty:
•zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień ze względu na to,że
wysokość zaoferowanych przez przystępującego opustów (15% od ceny przewoźnika
dla biletów lotniczych na trasach krajowych, 3% od ceny przewoźnika dla biletów
lotniczych na trasach zagranicznych oraz 5% od ceny przewoźnika dla biletów

KIO 974/1720

kolejowych na trasach zagranicznych) wskazuje,żeprzystępujący zamierza
zrealizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia biletów, czym zamawiający
naruszył przepis art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
•zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, iż wysokość
zaoferowanych przez przystępującego opustów (15% od ceny przewoźnika dla
biletów lotniczych na trasach krajowych, 3% od ceny przewoźnika dla biletów
lotniczych na trasach zagranicznych oraz 5% od ceny przewoźnika dla biletów
kolejowych na trasach zagranicznych) wskazuje, iż przystępujący zamierza
realizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia biletów, co oznacza,żecena
jest rażąco niska, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący zaprezentował wspólną argumentację w odniesieniu do obu zarzutów.
W takiż sam sposób (łącznie) odniesienie się do ww. zarzutów skład orzekający Izby.

Zestawienie art. 90 ust. 1 z art. 90 ust. 1a pkt 1 in fine ustawy Pzp zdaje prowadzić
odwołującego do wniosku,żekażdorazowo, o ile tylko rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą
oferty a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług nie
wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, to zamawiający ma obowiązek
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do dostrzeżonej rozbieżności.
Odwołujący pomija jednak istotną okoliczność,żeobowiązek ten aktualizuje się
po stronie zamawiającego w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30
% od wartość zamówienia, czego odwołujący nawet nie twierdził.
Nadto odwołujący zdaje się przypisywać zamawiającemu obowiązekżądaniaod
wykonawcy wyjaśnień niezależnie od zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp (cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia).
Odwołujący, zarzucając zamawiającemu zaniechanie wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień odnośnie do wysokości zaoferowanych opustów winien wykazać,że
w okolicznościach przedmiotowej sprawy cena/koszt/ich istotne części składowe winny
wydać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
jednocześnie winny wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia.

KIO 974/1721

Tymczasem odwołujący nie odniósł zaoferowanych przez przystępującego opustów
do przedmiotu zamówienia (realnej wartości przedmiotu zamówienia), ani nie uzasadnił
dlaczego opusty te zestawione z przedmiotem zamówienia winny wzbudzić wątpliwości.
Skład orzekający Izby podziela przy tym stanowisko Izby wyrażone w wyroku
zapadłym
w sprawie o sygn. akt KIO 558/17 (z udziałem tym samych stron), zgodnie z którym: „(…)
konkretna kwota wynikająca z opustu jest znana dopiero w momencie dokonywania
konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena biletów. Zatem
wartość ta, choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji umowy, to na
etapie oceny ofert nie może być porównana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi
ceny”(str. 7-8).

Odwołujący twierdził jedynie,że„zaoferowanietakich opustów jest z jednej strony
niemożliwe”orazże„podrugie w rażący sposób wpływa na zaniżenie ceny oferty”,
odwołując się do zarzutów dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji (str. 13 odwołania),
które
– o czym mowa powyżej – nie potwierdziły się.
Spekulował, iż zaoferowana przez przystępującego cena „niezakłada osiągnięcia
żadnegozysku”,żeprzystępujący „poniesiewręcz stratę, którą będzie musiał sfinansować
z własnychśrodków”oraz,że„w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wystąpieniem
niedozwolonej pomocy publicznej”. (str. 13 i 14 odwołania).

Skład orzekający Izby uznał,żesam fakt zaoferowania przez przystępującego
opustów od cen biletów lotniczych i kolejowych na trasach zagranicznych w wysokości 15 %,
3%
i 5 % nie uzasadniało pojawienia się u zamawiającego wątpliwości co do ich realnego
charakteru zwłaszcza w sytuacji, gdy w odwołujący zaoferował opust (od cen biletów
kolejowych na trasach zagranicznych) w jeszcze wyższej wysokości, tj. 16 %.
Skład orzekający Izby uznał także,żewątpliwości takich nie uzasadniał sam fakt
braku zaoferowania przez odwołującego opustów w przypadku cen biletów lotniczych,
ponieważ jest to kwestia indywidualna każdego wykonawcy, a obowiązku oferowania
opustówchoćby
w minimalnej wysokości nie było.

Skoro brak było podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zamawiający nie wzywał przystępującego do ich złożenia, to
w konsekwencji brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu zaniechania odrzucenia

KIO 974/1722

oferty przystępującego w następstwie braku wyjaśnień, czy potwierdzenia, poprzez te
wyjaśnienia wraz z dowodami (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) zaoferowania przez
przystępującego ceny rażąco niskiej.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żezarzut się nie potwierdził.

Zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej
odrzuceniu, tj. oferty przystępującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ustawy
Pzp nie potwierdził się.

Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji odnoszącej się do tego
zarzutu,
w związku z czym – wobec uznania,żenie potwierdził siężadenz pozostałych zarzutów
odwołania – skład orzekający Izby uznał w konsekwencji,żetakże ten zarzut się nie
potwierdził.

Zarzut prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
wybór oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji odnoszącej się do tego
zarzutu,
w związku z czym – wobec uznania,żenie potwierdził siężadenz pozostałych zarzutów
odwołania – skład orzekający Izby uznał w konsekwencji,żetakże ten zarzut się nie
potwierdził.

Z powyższych względów, skoro nie potwierdził siężadenz poddanych ocenie składu
orzekającego Izby zarzut, orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w związku z tym, iż jest
niezgodna z ustawą (z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług), czym zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp skład orzekający Izby, wobec złożenia przez
odwołującego na rozprawie oświadczenia o jego cofnięciu, pozostawił bez rozpoznania.

KIO 974/1723

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………………

KIO 974/1724