Wyrok KIO KIO 98/08

Sygn. akt. KIO/UZP 98/08

POSTANOWIENIE
z dnia 21 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie:Małgorzata Stręciwilk
Stanisław Sadowy

Protokolant:Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 21.02.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezGrontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, Poznańod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMiejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w st. Warszawie S.A., Plac Starynkiewicza 5, Warszawa m.
protestu/protestów*z dnia 14.01.2008 r.

przy udzialeECM Group Polska Sp. z o.o., Budownictwo Drogowe ALTKOM Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego xxx - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. odrzuca odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaGrontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, Poznań
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezGrontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35,
Poznań

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przezxxxna rzeczxxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
zastępstwa prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczGrontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35,
Poznań

Uzasadnienie

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na posiedzeniu niejawnym, z udziałem
stron, po zapoznaniu się z ich stanowiskami oraz oryginalną dokumentacją przetargową
Zamawiającego ustalił, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655) zwaną dalej „ustawą Pzp”, gdyż protest poprzedzający odwołanie został
wniesiony po terminie.
Zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2007r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu oraz odrzuceniu ofert wskazanych w piśmie
wykonawców, w tym o wykluczeniu oferty Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ALTKOM Budownictwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą w Doniecku.,
zwanym dalej „ECM ALTKOM” jako podstawę wykluczenia, wskazując jedynie nie wniesienie
wadium w celu zabezpieczenia umowy. Na przedmiotową czynność w dniu 26 listopada
2007r. protest złożyło „ECM ALTKOM”.
W dniu 3 grudnia 2007r. Odwołujący przystąpił do przedmiotowego protestu po
stronie Zamawiającego, a w dniu 21 grudnia 2007r. do postępowania odwoławczego.

W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego czynność wykluczenia
„ECM ALTKOM” została unieważniona, a Zamawiający w wyniku ponownego badania i
oceny ofert w dniu 11 stycznia 2008r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę „ECM ALTKOM”.
Czynność tę oraz czynność zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w
postępowaniu o zamówienie i zaniechania odrzucenia jego oferty oprotestował w dniu 14
stycznia 2008r. Odwołujący
W związku z powyższym należy wskazać, iż protest – zgodnie z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp - wnosi się na określone działanie lub zaniechanie Zamawiającego w terminie 7

2

dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący już w dniu 19 listopada 2007r.
powziął wiadomość o wykluczeniu z postępowania „ECM ALTKOM”. Dlatego też, o ile były
mu znane inne okoliczności wykluczenia Wykonawcy lub też jeżeli co najmniej mógł powziąć
wiadomość o takich okolicznościach, a w ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce - powinien
był złożyć protest na zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy na podstawie tych innych
okoliczności. W tej dacie (19 listopada 2007r.) Odwołujący mógł się bowiem zapoznać z
ofertą „ECM ALTKOM” i skutecznie ją oprotestować, wskazując wszystkie znane
Odwołującemu okoliczności decydujące o wykluczeniu wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Skoro jednak Odwołujący w terminie 7 dni od dnia, w którym faktycznie mógł
powziąć informację o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia samodzielnie
nie skorzystał z tego prawa, to utracił prawo do jego wniesienia, na późniejszym etapie
postępowania. Pozbawił się w ten sposób możliwości wnoszeniaśrodkówodwoławczych w
tym postępowaniu dotyczących określonych czynności. Tak więc Odwołujący nie może już
skutecznie, ze względów formalnych, dochodzić wykluczenia „ECM ALTKOM” z
przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie wnosząc protestu powinien był liczyć się z
tym, iż ewentualne uwzględnienie protestu, czy też odwołania „ECM ALTKOM”, może
spowodować, iż wykluczony wcześniej wykonawca wróci do postępowania przetargowego, a
jego oferta może być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący w dniu 28 listopada 2007r. wniósł protest, jednak podniósł w nim jedynie
zarzuty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, pomijając zupełnie, obecnie zgłaszane,
zarzuty iżądaniadotyczące wykluczenia „ECM ALTKOM”
Odwołujący przystąpił także po stronie Zamawiającego do postępowania
protestacyjnego na skutek protestu wniesionego przez „ECM ALTKOM”, nie mniej jednak
nie mógł – zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp – zgłosić nowych zarzutów stanowiących
podstawę wykluczenia oferty. W ocenie Izby Odwołujący miał jednak prawo do złożenia
samodzielnie protestu na zaniechanie zamawiającego polegające na niewykluczeniu „ECM
ALTKOM” z postępowania na podstawie wszystkich przesłanek.
Stosownie bowiem do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może korzystać ze
środkówochrony prawnej jeżeli jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
możedoznać uszczerbku. Wświetlewskazanej regulacji Odwołujący mógł i powinien był
przewidywać ewentualne przywrócenie do udziału w postępowaniu wykluczonego
wykonawcy. Na takie rozumienie przepisu wskazują regulacje ustawy w zakresieśrodków
ochrony prawnej wprowadzone nowelizacją przepisów z kwietnia 2006 r. przewidujące
kumulację użyciaśrodkówochrony prawnej w zakresie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ewentualnych wykluczeń bądź zaniechań tych czynności

3

zamawiającego, czy też podstaw do odrzucenia oferty. Powyższe miało zapobiec
przewlekłości postępowania, jak również doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie
wnosiliby protestów w stosunku do wykonawców, których oferta jest uznana za
najkorzystniejszą, na skutek ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Podobne stanowisko w sprawie zostało wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 17 lipca 2006 r. w sprawie sygn. akt V Ca 382/06: „(…) dokonując oceny
ofert Zamawiający winien wskazać wszystkie ewentualne uchybienia i nie może ograniczać
się tylko do niektórych wybranych przez siebie. Realizując postanowienia art. 89 ust. 2
Prawa Zamówień Publicznych podał uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu
oferty konsorcjum. Jeśli zdaniem (…) istniały inne przesłanki niż wskazane w piśmie (…)
uzasadniające bądź wykluczenie tego oferenta z postępowania bądź odrzucenie jego oferty
winna złożyć protest na zaniechanie dokonania tych czynności przez zamawiającego”.

Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy – zgodnie z treścią
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

________

*niepotrzebne skreślić

4