Wyrok KIO KIO 983/12

Sygn. akt: KIO 983/12

WYROK
z dnia 25 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2012 r. przez wykonawcęMEDICUS
Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Pl. PowstańcówŚląskich11/1, 53-
329 Wrocławw postępowaniu prowadzonym przezSamodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 4, ul. dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,

przy udziale wykonawcyOTICON POLSKA Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążaMEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z
o.o. S.K.A., Pl. PowstańcówŚląskich11/1, 53-329 Wrocławi zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przezMEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
Pl. PowstańcówŚląskich11/1, 53-329 Wrocławtytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

……………………………….

2

Sygn. akt: KIO 983/12

Uzasadnienie

Wykonawca - MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w
Wrocławiu [Odwołujący] wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.)
[dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w
Lublinie, którego przedmiotem jest „Dostawa implantów laryngologicznych zakotwiczonych
na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku”. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający
dokonując wyboru oferty wykonawcy OTICON Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję; art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. dokonał wyboru oferty,
która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1
pkt. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia (nieodrzucenie) oferty
wykonawcy, albowiem treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jednocześnie jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert w szczególności poprzez przyznanie jej
zawyżonej ilości punktów w parametrach opisanych poniżej, pomimo,żeoferowany sprzęt i
usługi nie posiadały zadeklarowanych parametrów i funkcjonalności) oraz art. 5 kc, art. 58 §
1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. poprzez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. W konkluzji
stwierdził,żetakie działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z
art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, która stanowi,żeograniczenia wolności
działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na
ważny interes publiczny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
powtórzenia czynności oceny ofert. Ergo ma to doprowadzić do unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie wyboru oferty odwołującego i udzielenia mu
niniejszego zamówienia publicznego. Nadto w wyniku ponownej oceny ofert, oferta
wykonawcy Oticon Sp. z o.o. winna zostać odrzucona albowiem jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, jak również z najdalej idącej ostrożności zwracamy uwagę,żew wyniku
wadliwej oceny otrzymała ona zawyżona ilość punktów. W uzasadnieiu odwołania
wykonawca podał,żeparametr - możliwość wykonania pomiarów stabilności implantu
(metody nieinwazyjnej) ma charakter parametru granicznego i a jego niespełnienie winno
3

skutkować odrzuceniem oferty. Dalej wykonawca podał,żedokonał analizy prawdziwości
informacji o możliwym pomiarze RFA poprzez wspornik. Stanowisko odwołującego zostało
przekazane zamawiającemu w postaci dwóch odrębnych pism poświęconych tej kwestii,
które są częścią dokumentacji przetargowej i są w posiadaniu zamawiającego a które
zawierają uzasadnienie merytoryczne podniesionego zarzutu. Zamawiający nie zweryfikował
prawidłowo dokumentów potwierdzających zaoferowanie w zasadzie nowej konstrukcji
(nowejśrubyskręcającej implant) bez modyfikacji dokumentów rejestracyjnych co
potwierdza w/w notatka. Podał także,żeuwzględnienieżądaniaodrzucenia oferty wypływa z
konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1
ustawy pzp. Nadto wadliwe wyliczenie ilości punktów miało wpływ na możliwość rzetelnej
oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. „Wszystko razem" — tj. petryfikacja obecnego stanu rzeczy
stanowiłaby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w
świetleart. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie
prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod uwagę
całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej
znaczenie było doniosłe. Wykonawca domaga się także obniżenia ilości punktów za
parametry i usługi których zaoferowany sprzęt i wykonawca nie spełnia. Zgodnie bowiem z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes. Ustęp 2 przytoczonego przepisu
wskazuje, iż czynami takimi są w szczególności: utrudnianie dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom, z czym mamy do czynienia w przypadku złożenia ofert}' Oticon Sp. z o.o.
Kwestionując ocenę punktową oferty Oticon wykonawca stwierdził,żeprzydzielenie punktów
za spełnienie parametru ocenianego: „Zabezpieczenia mikrofonów przed
wodą/zachlapaniem, jak również pyłem i kurzem - 2 punkty jest nieuzasadnione [str 56
oferty], albowiem w tym zakresie dochodzi do zafałszowania rzeczywistości, gdyżde facto
zaskarżony wykonawca opisuje kilkukrotnie OBUDOWĘ używając słów zaznaczonych
wytłuszczonym drukiem. Nie można „kreować rzeczywistości" jakoby „odpowiednie
ukształtowanie wlotów... " stanowiło inne, nie znajdujące się w obudowie (np. będące
dodatkowym elementem ) zabezpieczenie. Wykonawca podkreślił,żeZamawiający wymagał
po pierwsze liczby mnogiej zabezpieczeń po drugie na stronie 56 oferty znajdujemy tylko
informację o nanopowłoce. Brak jest jakiejkolwiek informacji o zabezpieczeniu przed
dostaniem się kurzu dośrodkalub określenia „mikrofony zabezpieczone nanopowłoka".
Dlaczego ta informacja jest dowodem na okoliczność,żenanopowłoka to tylko i wyłącznie
lakier stosowany zewnętrznie do pokrycia obudowy. Dzięki czemu krople wody mają
tendencję do nie rozlewania się. Po drugie wlot/gniazdo mikrofonów to otwór, nie
4

zabezpieczony. Jeśli kropla dostałaby się dośrodkai nawet gdyby mikrofon posiadał
pokrycie nanopowłoka wówczas ta kropla zalegała by w tym urządzeniu do czasu jej
samoczynnego lub wspomaganego wyschnięcia. Jego zdaniem urządzenie Oticon nie
posiada zabezpieczenia przed kurzem i pyłem w inny sposób niż sama obudowa, tym
samym warunek z opisu przedmiotu zamówienia pozwalający na uzyskanie punktów za to
kryterium nie został spełniony. W zakresie drugiego z parametrów „Możliwość zmiany
fabrycznych, parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do
stanowiska komputeroweg-o" także przyznanie 2 punktów jest niezsadne, gdyż Oticon Sp.
z o.o. nie posiada zadeklarowanych funkcjonalności. Dowodem na okoliczność są
oświadczenia samej zaskarżonej Spółki. Wykonawca wskazał na wyroku KIO 0160/2011 i
przywołał sentencję: „- odnośnie parametru 5 — ,Możiwość zmiany fabrycznych parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego — tak
— 10punktów; nie — 0punktów" - Izba stwierdziła,Że„nie ma takiej konieczności, aby
preferować dokonywanie manualnego regulowania aparatu a dyskryminować możliwość
elektronicznego ustawiania pożądanych parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt
możliwości z/nian ustawień aparatu w punktach protetycznych, można osiągnąć przewidując
możliwość ręcznej regulacji, a także regulacji komputerowej z Zastosowaniem
zobowiązany nieodpłatnego\ dodatkowo oprogramowania, które wykonawca będzie
przekazać zamawiającemu i do punktów protetycznych, co zdaniem odwołującego nie
będzje stanowićŻadnegoproblemu. Dlatego zamawiający powinien zmodyfikować
postanowienie dotyczące parametru 5, aby w sposób nieuzasadniony nie utrudniać uczciwej
konkurencji". Wskazał także na (…) odwołanie do KIO nr 2189_2010 w sprawie przetargu
EDZ 242-116/10 w którego treści Oticon Polska pisze: „5. Ad. 1 - system implantu
zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL, pkt I. 8) -
możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia
procesora do stanowiska komputerowego. Odwołujący wyjaśniał, Ze wskazany parametr jest
możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocą trzech przycisków w obudowie urządzenia
Cochlear. Za pomocą klawiszy można w urządzeniu wybrać jedynie stronę - ucho
lewe/prawe — (co wynika z faktu, Ze dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo urządzenie),
zmienić wielkość wzmocnienia, zmienić wzmocnienie tonów niskich i włączyć/ wyłączyć
sygnalizacjęświetlną.W opinii Odwołującego wymagane rozwiązanie nie tylko jest zupełnie
nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze biorąc pod uwagę stopień
zawansowania technologicznego procesorów mowy oraz złożoność i współzależność wielu
dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko rozregulowania procesora mowy przez
pacjenta i nie pozwala na precyzyjne dopasowanie do jego potrzeb". W ocenie odwołującego
– co do trzeciego z parametrów - bez pokrycia pozostaje punkt: „czas trwania serwisu, od
dostarczenia przez pacjenta do odbioru nie dłuższy niż 10 dni roboczych" za który Oticon
5

otrzymał 5 punktów, natomiast w ośrodkach z którymi posiada podpisane umowy nie
realizuje tak ukształtowanego zobowiązania w w/w terminie. Umowy podpisane po
przetargach przez Spółkę Oticon dowodzą,żenie są one realizowane w zakresie serwisu w
w/w terminie pomimo przyjęcia przez nią na siebie takiego zobowiązania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Oticon Polska spółka z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu miała przede wszystkim na
uwadze przepis art. 180 ust.2 ustawy Pzp zgodnie, z którym odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp. Zatem przedmiotem rozpoznania przez Izbę mogą być
podnoszone przez wykonawcę zarzuty dotyczące naruszenia art.91 ust.1 ustawy Pzp w
związku z art. 89 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp. Izba
uwzględniała także dyrektywę wynikającą z art. 190 ustawy Pzp zgodnie z którą, KIO orzeka
wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywę z art. 190
ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.

Tak jak ustaliła Izba, wykonawca w odwołaniu stwierdził,żeZamawiający dokonując
wyboru oferty wykonawcy OTICON Polska Sp. z o. o. naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, o których stanowi art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem dokonał wyboru oferty, która
podlega na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp odrzuceniu, gdyż treść tej oferty -
uznanej za najkorzystniejszą - nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jednocześnie jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
uzasadnieniu tych zarzutów wykonawca stwierdził,żeZamawiający nie zweryfikował
6

prawidłowo dokumentów potwierdzających zaoferowanie w zasadzie nowej konstrukcji
(nowejśrubyskręcającej implant) przez OTICON Polska Sp. z o. o. bez modyfikacji
dokumentów rejestracyjnych. Także zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawca OTICON
otrzymał nadmierną liczbę punktów za parametr - „Zabezpieczenia mikrofonów przed
wodą/zachlapaniem, jak również pyłem i kurzem”, albowiem w tym zakresie doszło do
zafałszowania rzeczywistości, gdyżde factozaskarżony wykonawca opisuje kilkukrotnie
OBUDOWĘ używając słów zaznaczonych wytłuszczonym drukiem, jednakże (…) brak jest
jakiejkolwiek informacji o zabezpieczeniu przed dostaniem się kurzu dośrodkalub określenia
„mikrofony zabezpieczone nanopowłoką" i tym samym oferowane urządzenie nie posiada
zabezpieczenia przed kurzem i pyłem w inny sposób niż sama obudowa, a zatem warunek z
opisu przedmiotu zamówienia pozwalający na uzyskanie punktów za to kryterium nie został
spełniony. W zakresie drugiego z parametrów „Możliwość zmiany fabrycznych, parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o"
Odwołujący stwierdził,żeurządzenie oferowane przez Oticon nie posiada zadeklarowanych
funkcjonalności, a dowodem na powyższe twierdzenie mają być oświadczenia spółki Oticon,
wynikające z wyroku KIO 0160/2011oraz z wyroku KIO nr 2189_2010. Co do trzeciego z
parametrów - „czas trwania serwisu, od dostarczenia przez pacjenta do odbioru nie dłuższy
niż 10 dni roboczych" – wykonawca na rozprawie wycofał zarzut w tym zakresie.

Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba stwierdziła,żepodlega on oddaleniu. Z
dokumentacji sprawy wynika bowiem,żeZamawiający w załączniku nr 1do siwz –
zestawienie parametrów granicznych oraz zestawienie parametrów ocenianych w kol. 4
wymagał podania opisu parametru potwierdzonego ogólnoodostępnymi broszurami, w tym
katalogiem produktu. Takie dokumenty zostały przez wykonawcę dołączone do oferty.
Ponadto Zamawiający wymagał również od spółki Oticon – wobec zastrzeżeń zgłaszanych
przez Odwołującego - wyjaśnień. Wymagał także dodatkowo prezentacji beziwazyjnego
pomiaru stabilności implantu oferowanego przez wykonawcę implantu, na co wykonawca
Otikon wyraził zgodę. Wnoszący odwołanie wykonawca nie kwestionował tego faktu w
odwołaniu, stwierdził tylko,żespółka Oticon nie przedstawiła modyfikacji dokumentów
rejestracyjnych, które to dokumenty także nie były wymagane w siwz. Tym samym
podnoszony przez Odwołującego zarzut braku prawidłowego zweryfikowania tego parametru
jest niezasadny. W tym przypadku Zamawiający przyjął taką metodę oceny parameru, która
– w jego opinii - potwierdziła wymaganą cechę bezinwazyjnego pomiaru stabilności inplantu
metodą RFA na użytych elementach [parametr graniczny nr 1.4 oraz parametr oceniany nr 7
według załącznika nr 1 do siwz]. Izba zwraca uwagę ponownie,żewnoszący odwołanie
wykonawca nie kwestionuje w odwołaniu przyjętej metody oceny i jej wyniku, wymagając

7

jedynie według jego kryteriów oceny – nie popartych dowodami – zmodyfikowanych
dokumentów rejestracyjnych.

Drugi z zarzutów dotyczący przyznania niezasadnie punktów za parametr -
„Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również pyłem i kurzem” oraz za
parametr - „Możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o" także podlega oddaleniu.

Co do pierwszego z parametrów wykonawca stwierdził,żeZamawiający wymagał
liczby mnogiej zabezpieczeń i w ofercie wybranej brak jest informacji o zabezpieczeniu przed
dostaniem się kurzu dośrodkalub określenia „mikrofony zabezpieczone nanopowłoką”
innego niż tylko obudowa. W tym przypadku Izba na podstawie oferty wykonawcy ustaliła,że
w zestawieniu parametrów ocenianych wykonawca w opisie parametru nr 2 w kol.4
potwierdził takie zabezpieczenia wskazując na obudowę procesora, hydrfobową napowłokę,
obudowę mikrofonów, odpowiednie ukształtowanie wlotów mikrofonów zabezpieczonych
nanopowłoką oraz wskazał na str 56 oferty gdzie został zamieszczona karta „Procesory
dźwięku”. Izba stwierdza także,żetwierdzenie wymogu wielości zabezpieczeń dla każdego
z mikrofonów nie jest zasadne, albowiem ten parametr tak sformułowany odnosi się przede
wszystkim do użytego w liczbie mnogiej terminu „mikrofony”. Ponadto w ofercie wykonawcy
w dołączonych katalogach nanopowłoka została wskazana, a powoływany przez wykonawcę
raport techniczny porównania dwóch aparatów słuchowych BP100 oraz Ponto Pro nie
potwierdza,żetakże aparat oferowany przez Odwołującego jest odporny na wilgotność w
100 %. W zakresie drugiego parametru [„Możliwość zmiany fabrycznych, parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o"],
orzeczenia KIO na które powołuje się Odwołujący nie mogą stanowić dowodu na okoliczność
nie potwierdzenia przez wykonawcę tego parametru. Dotyczyły one bowiem odwołań na
postanowienia specyfikacji - nie urządzenia oferowanego przez spółkę Oticon, a ponadto w
jednym przypadku KIO – nie rozstrzygając merytorycznie zarzutów wydała postanowienie o
odrzuceniu odwołania [sygn. akt: KIO 0160/2011]. Ponadto informacja z katalogu
dołączonym do oferty spółki Otocon [str 72 i 73 [tłumaczenie)] nie jest kwestionowana przez
wnoszącego odwołanie, co do jej prawdziwości.

8

Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

……………………………………………

9