Wyrok KIO KIO 987/12

Sygn. akt KIO 987/12

WYROK
z dnia 23 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie:Agnieszka Bartczak –Żuraw
Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2012 r. przez wykonawcęNEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125w postępowaniu
prowadzonym przezMazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązowna

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy NEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125 oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska
125,
2. kosztami postępowania obciążaMazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina
Wiązownai
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcęNEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul.
Klecińska 125tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza odMazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązownana
rzecz wykonawcyNEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław,
ul. Klecińska 125kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zerostanowiącą koszty postępowania odwoławczego groszy)
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący ……….……………

Członkowie:…………………….

…………………….

KIO 987/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibą
w Zagórzu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa wsparcia analitycznego
i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji Mazowieckiego Centrum
Neuropsychiatrii.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Cotis EU Sp. z o. o. Sp. komandytowo-aukcyjna z siedzibą w
Warszawie, EU Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Jacek Czernuszenko prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą STRATIS Jacek Czernuszenko z siedzibą w
Łomiankach [dalej także jako „konsorcjum Cotis”]. Jednocześnie zamawiający poinformował
wykonawców, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także,
jako „Pzp], wykluczył z postępowania wykonawcę Newind Grupa Apator Sp. z o. o. z
siedzibą we Wrocławiu ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wobec takich czynności zamawiającego w dniu 16 maja 2012 r., odwołanie złożył
wykonawca Newind Grupa Apatro Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zarzucając
zamawiającemu:
1) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie,żeodwołujący
nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia z uwagi na niespełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia co najmniej
jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na
niespełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
3) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Cotis, nie będącej najkorzystniejszą ofertą złożoną w przedmiotowym
postępowaniu;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji przejawiający się wykluczeniem odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania
(unieważnienia uznania oferty za odrzuconą) odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
5) nakazanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego,żeprzepisy ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r., z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) nie przewidują możliwości wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia przez podmiot o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący podkreślał, iż na gruncie prawa europejskiego nie ma przeszkód do
powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotów trzecich. W ocenie
odwołującego powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich nie może również stanowić
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca jest w stanie
udowodnić,żezasobami tymi będzie faktycznie dysponował podczas realizacji zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwołujący w wykazie zrealizowanych usług, na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP
wskazał usługę zrealizowaną przez podmiot trzeci, przedłożył dokument potwierdzający
należytość realizacji tej usługi oraz w oryginale przedłożył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego. W ocenie odwołującego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego,żeodwołujący nie może przedłożyć w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi
przez podmiot trzeci i dokument ten winien potwierdzać należytość realizacji usługi przez
samego odwołującego. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego,że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie może dysponować
zasobami podmiotów innych w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem dokumenty, które
wykonawca winien przedłożyć, a które należą do podmiotu innego i potwierdzają należytość
wykonania wykazanych zamówień nie mieszczą się w katalogu dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego
niemożność posłużenia się zasobami podmiotu innego w zakresie wiedzy i doświadczenia i

udokumentowania posiadania rzeczywiście tego zasobu stoi w sprzeczności z dyspozycją
art. 26 ust. 2b Pzp. W ocenie odwołującego, przepis art. 26 ust. 2b Pzp wyraźnie wiąże
możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów
należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w
związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zamówienia.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibą w
Zagórzu prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest usługa wsparcia analitycznego i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji
Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 19 kwietnia 2012 r., pod numerem 125488.
Zgodnie z rozdziałem 4.1 ust. 2.1 SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawcy
wykazali się m.in. realizacją co najmniej 4 usług doradczych lub prowadzenia 4
wewnętrznych programów /projektów wdrożeniowych oraz pomocy technicznej w zakresie
organizacji, realizacji i wdrożenia przedsięwzięć informatycznych lub teleinformatycznych,
których łączny budżet przekraczał 1 200 000 PLN, w tym:
- wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy ERP),
- wdrożenia co najmniej jednego systemu informatycznego wspomagającego działalność
placówek opieki medycznej,
- wdrożenia architektury procesów przedsiębiorstwa,
- realizacji co najmniej jednego projektu współfinansowanego ześrodkówUnii Europejskiej.
Zgodnie z ust. 4 w/w rozdziału SIWZ zamawiający za dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp
wskazał, iż Wykonawcy mogą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) konsorcjum Cotis na kwotę 227.000,00 zł netto,
2) Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na kwotę 58.000,00 zł netto,

3) Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o. o. na
kwotę 129.268,00 zł netto,
4) CT Partners S.A. na kwotę 462.500,00 zł netto.
Izba ustaliła, iż wykonawca Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy
ERP) posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Na potwierdzenie należytego wykonania
usługi ujętej w załączniku nr 5 – wykaz wykonanych usług – zastrzeżonego przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący załączył list referencyjny
potwierdzający należyte wykonanie usługi. Zarówno załączony wykaz jak i dokument
potwierdzający należyte wykonanie usługi potwierdzały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym powyżej.
Pismem z dnia 9 maja 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
zwrócił się do odwołującego o uzupełnienia dokumentów cz.4.3 ust. 1.1 pkt. 2) tj. wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy – w tym okresie usług na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.4.1 ust. 2.1. , z podaniem przedmiotu, dat
wykonania, odbiorców i wartości, sporządzony wg załącznika nr 5 do SIWZ, wraz z
dokumentami potwierdzającymi,żeusługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Wezwanie dotyczyło referencji załączonej w ofercie przetargowej w części objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa, która z punktu widzenia Zamawiającego nie spełniała wymagań
SIWZ (referencje dotyczą innego niż NEWIND Grupa Apator Sp. z o.o. podmiotu).
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 maja 2012 r., odwołujący wskazał,że
przedłożony uprzednio na stronie 29 i 30 oferty wykaz potwierdza spełnianie warunku
udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ. Jednocześnie z
ostrożności odwołujący przedłożył nowy wykaz w którym wskazał dodatkową usługę wraz z
dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Cotis. Jednocześnie zamawiający
poinformował wykonawców, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczył z
postępowania wykonawcę Newind Grupa Apator Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ze
względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Jednocześnie Izba ustaliła, iż w dniu 17 maja 2012 r., zamawiający wezwał
wykonawców do zgłaszania przystąpień do przedmiotowego postępowania odwoławczego.

W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp do Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło
żadneprzystąpienie do postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełnionażadnaz przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniuśrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i uznając jego ofertę za odrzuconą oraz dokonując czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum Cotis dopuścił się naruszenia przepisów ustawy
Pzp wskazanych w treści odwołania.
Dokonanie wskazanych czynności przez Zamawiającego oparte było na zakwestionowaniu
przez Zamawiającego istoty normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis
ten zakłada bowiem,żewykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego
może oprzeć się na określonym, wskazanym w tym przepisie, potencjale podmiotu trzeciego,
w tym co do potencjału wiedzy i doświadczenia. Istotne jest, aby tenże wykonawca był w
stanie udowodnić podmiotowi zamawiającemu,żebędzie mógł korzystać z tego
udostępnianego mu potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia.
Przykładowym dowodem potwierdzającym powyższe, jest - zgodnie ze wskazaną regulacją
prawną - pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu wykonawcy
określonego potencjału. Rozwiązanie przewidziane w tym przepisie stanowi więc ustawowo
przewidziany, a zatem legalny, wyjątek od zasady,żewarunki udziału w postępowaniu,
opisane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybów, które nie
wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji (opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu), ma spełnić tylko
wykonawca, czyli podmiot ubiegający się samodzielnie o uzyskanie zamówienia, bądź w
grupie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy

Pzp. Wskazany wyjątek od tej zasady opisany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został w sposób
celowy iświadomywprowadzony do regulacji krajowej – ustawy Pzp w oparciu o podstawę
prawną przewidzianą w tym zakresie przez regulacje unijne zawarte w dyrektywach
zamówieniowych 2004/17/WE i 2004/18/WE. Tym samym zatem zastosowanie tego
przepisu przez wykonawcę, który ubiega się o zamówienie i w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powołuje się w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia na
potencjał podmiotu trzeciego, nie może być uznane przez Zamawiającego za działanie
sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, skoro te zakładają wprost możliwość
skorzystania z takiej instytucji.
W ocenianym przez Izbę stanie faktycznym sprawy Odwołujący przedstawił w swojej ofercie
zarówno wykaz wykonanych usług, wskazując w nim określoną usługę na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego przez Zamawiającego w
w sposób postanowieniach SIWZ, jak i dokument potwierdzający wykonanie tej usługi
prawidłowy (dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
zostały tak przez Zamawiającego, jak i Izbę ocenione i zweryfikowane). Dokumenty te
wskazują,żeokreślona usługa została wykonana przez podmiot, co do którego w ofercie
Odwołującego przedłożone zostało pisemne zobowiązanie tego podmiotu o udostępnieniu
potencjału wiedzy i doświadczenia Odwołującemu z jednoczesnym wskazaniem,że
potencjał ten będzie wykorzystywany w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia
publicznego. Powyższe dokumenty w sposób jednoznaczny wskazują,żeOdwołujący
skorzystał w tym zakresie z instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i czynienie z
tego tytułu zarzutu Odwołującemu przez Zamawiającego należało uznać za pozbawione
jakiejkolwiek podstawy prawnej, zatem niedopuszczalne. Dodatkowo zauważyć należy,że
Zamawiający wżadensposób nie kwestionował zakresu, czy rodzaju wykazywanej przez
Odwołującego jako wypełnienie opisu warunku udziału w postępowaniu usługi. Podstawą
uznania przez niego,żeOdwołujący nie spełnia wymaganego warunku jest jedynie
możliwość posługiwania się w ogóle potencjałem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie, co należało – jak wskazano powyżej -
uznać za niedopuszczalne wświetleaktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Tym
samym też – w ocenie Izby – niedopuszczalne było skierowanie przez Zamawiającego do
Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów ze wskazaniem argumentacji
podniesionej przez Zamawiającego (referencje dotyczą innego niż Odwołujący podmiotu).
Spełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu wynikało bowiem już z treści
samej oferty. Przedłożone w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dokumenty jedynie potwierdzają fakt spełnia opisu tego warunku na
podstawie treści samej oferty.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………….……
………………………
………………………