Sygn. akt: KIO 990/22

POSTANOWIENIE
z dnia 27 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Luiza Łamejko

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
w dniu 27 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2021 r. przez T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12,
02-674 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi
Powietrznej, ul Wieżowa 8, 02-147 Warszawa

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze,

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący :

Sygn. akt: KIO 990/22

Polska Agencja Żeglugi Powietrznej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej wraz z dostawą
urządzeń GSM ”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 kwietnia 2022 r. pod pozycją 2022/S 065-170595.

W dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawca T-Mobile Polska S.A. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:

1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
oraz prowadzący do nieporównywalności ofert, co prowadzi również do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości
prowadzenia postępowania w zakresie, w jakim w warunkach zamówienia:

a. opisano przedmiot zamówienia w zakresie dostawy urządzeń w sposób uniemożliwiający
realną wycenę oferty oraz wycenę na konkurencyjnym poziomie a jednocześnie prowadzący
do preferencyjnego traktowania dotychczasowego dostawcy usług, w szczególności ze
względu na to, że:

- nie wskazano minimalnej liczby urządzeń, których zakupu dokona Zamawiający zgodnie
z III. 1, III.2 oraz XI.4 Załącznika nr 2 do SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
(dalej jako: „OPZ”); w ramach każdego z zakresów cenowych, przy jednoczesnym
ograniczeniu w pkt 1.1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 OPZ cen abonamentów za usługi głosowe
i transmisji danych oraz ceny zakupu pojedynczego urządzenia (pkt 1.2.1 OPZ), a tym
samym - ograniczeniu kwoty minimalnego gwarantowanego wynagrodzenia, które uzyskać
może wykonawca,

- nie doprecyzowano warunków zamówienia w zakresie umożliwiającym wykonawcy
oszacowanie wartości urządzeń, które zakupi Zamawiający w okresie trwania Umowy przy
jednoczesnym wprowadzenia w pkt I.2 ppkt 2.1 OPZ ograniczenia ceny urządzenia do kwoty
1 PLN netto;

b. opisano przedmiot zamówienia w zakresie dostawy urządzeń, o których mowa w pkt III. 1,
III.2 oraz XI.4 OPZ w sposób niezapewniający porównywalności ofert oraz niezapewniający
poszanowania zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez niejednoznaczne i niepozwalające na weryfikację prawidłowości
sporządzenia oferty określenie wymagań w zakresie urządzeń podlegających dostawie
w ramach poszczególnych zakresów cenowych, w szczególności ze względu na to, że:

- ustalono zbyt szerokie zakresy cenowe oraz nie ustalono dolnej granicy dla najniższego
z zakresów cenowych, zgodnie, z którymi Zamawiający dokona zakupu urządzeń,

- posłużono się niejednoznacznym określeniem „aktualnie obowiązującego cennika
Wykonawcy”, według którego Zamawiający dokona zakupu urządzeń w określonym zakresie
cenowym;

- zaniechano określenia parametrów jakościowych dla urządzeń, które mają być oferowane
w ramach poszczególnych zakresów cenowych,

- zaniechano przewidzenia w warunkach zamówienia jakichkolwiek wymagań, które
umożliwiałyby weryfikację poprawności sporządzenia oferty pod kątem prawidłowości doboru
cennika Wykonawcy oraz zawartych w nim urządzeń;

2. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny,
nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
w zakresie, w jakim Zamawiający w pkt II.1 ppkt 1.1. i 1.2, pkt II.1.5 ppkt 1.5.1 i 1.5.2, pkt

II.2.6 oraz pkt IV.2 OPZ wymaga świadczenia usług w technologii UMTS.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację odwołania
zawartą w uzasadnieniu, tj.:

1. Uzupełnienie lub zmianę treści warunków zamówienia w odniesieniu do dostawy
Urządzeń w poniższym zakresie:

a. Uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje (dane historyczne) o tym, jakie
modele urządzeń i w jakiej ilości zostały przez Zamawiającego zakupione na podstawie
dotychczas obowiązującej umowy na świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci
telefonii komórkowej wraz z dostawą urządzeń GSM (umowa realizowana obecnie zgodnie
z pkt II.3 ppkt 2 OPZ przez POLKOMTEL sp. z o.o.);

b. Zmianę pkt III.1, III.2 oraz XI.4 OPZ poprzez określenie, jakie ilości urządzeń zostaną
zakupione w każdym z zakresów cenowych z przybliżeniem do +/- 10% w odniesieniu do
każdej z podanych ilości po cenie nie wyższej niż 1 PLN netto;

c. Uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o wymagania minimalne w zakresie
parametrów urządzeń przypisanych do każdego z trzech zakresów cenowych zgodnie
z propozycją wskazaną w uzasadnieniu odwołania;

d. Zmianę pkt III.1, III.2 oraz XI.4 OPZ poprzez doprecyzowanie, iż cennik zgodnie, z którym
Zamawiający będzie dokonywał zakupu urządzeń ma być cennikiem detalicznym dla
klientów biznesowych bez usług i bez aktywacji karty SIM;

e. Wprowadzenie do warunków zamówienia wymogu dołączenia przez wykonawców do
oferty aktualnego na dzień składania ofert cennika detalicznego dla klientów biznesowych
bez usług i bez aktywacji karty SIM lub też wskazania linku do strony internetowej
wykonawcy zawierającej ww. cennik.

2. Wykreślenie w pkt II.1 ppkt 1.1. i 1.2, pkt II.1.5 ppkt 1.5.1 i 1.5.2, pkt ll.2.6 oraz pkt IV.2
OPZ wymagania świadczenia usług (odpowiednio transmisji głosu lub transmisji danych)
w technologii UMTS

albo

wskazanie, iż wymagane jest świadczenie usług (odpowiednio transmisji głosu lub transmisji
danych), o których mowa w pkt II.1 ppkt 1.1. i 1.2, pkt II.1.5 ppkt 1.5.1 i 1.5.2, pkt II.2.6 oraz
pkt IV.2 OPZ w technologii UMTS, jeśli wykonawca świadczy usługi w tej technologii.

W dniu 26 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.a. tiret 1:

„nie wskazano minimalnej liczby urządzeń, których zakupu dokona Zamawiający zgodnie
z III.1, III.2 orazXI.4 Załącznika nr 1 do SWZ - Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia („OPZ"), w ramach każdego z zakresów cenowych, przy jednoczesnym
ograniczeniu w pkt I.1. ppkt 1.2.1 i 1.2.2. OPZ cen abonamentów za usługi głosowe
i transmisji danych oraz ceny zakupu pojedynczego urządzenia (pkt I.2.1. OPZ), a tym
samym - ograniczeniu kwoty minimalnego gwarantowanego wynagrodzenia, które uzyskać
może Wykonawca”

Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia w pkt III.1.,

III.2 oraz XI.4 poprzez określenie, liczby urządzeń, które zostaną zakupione w każdym
z zakresów cenowych. Zamawiający poda minimalną i maksymalną liczbę urządzeń
w poszczególnych zakresach cenowych urządzeń w pkt III.1, III2. oraz XI. 4 OPZ.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.a. tiret 2:
„nie doprecyzowano warunków zamówienia w zakresie umożliwiającym Wykonawcy
oszacowanie wartości urządzeń, które zakupi Zamawiający w okresie trwania Umowy przy
jednoczesnym wprowadzeniu w pkt I.2 ppkt 2.1 OPZ ograniczenia ceny urządzenia do kwoty
1 PLN netto”

Zamawiający zadeklarował, że dokona uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia poprzez
podanie danych historycznych, tj. z aktualnie trwającej umowy (obejmujących okres od
momentu jej zawarcia, tj. od dnia 14.07.2020 r. do dnia wniesienia odwołania), dotyczących

modeli i liczby zakupionych urządzeń GSM:

Dane te przedstawiają się następująco:

3. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.b. tiret 1:

„ustalono zbyt szerokie zakresy cenowe oraz nie ustalono dolnej granicy dla najniższego z
zakresów cenowych, zgodnie z którymi Zamawiający dokona zakupu urządzeń'”

Zamawiający podał minimalną cenę za urządzenie dla najniższego zakresu cenowego, która
wynosi 950 PLN.

4. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.b. tiret 2:

„posłużono się niejednoznacznym określeniem „aktualnie obowiązującego cennika
Wykonawcy", według którego Zamawiający dokona zakupu urządzeń w określonym zakresie
cenowym'”

Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez
doprecyzowanie zapisów odnoszących się aktualnego cennika Wykonawcy w następujący
sposób: „cennik, zgodnie z którym Zamawiający będzie dokonywał zakupu urządzeń ma być
cennikiem detalicznym dla klientów biznesowych bez usług i bez aktywacji karty SIM,
a cennik ten będzie dostępny dla Zamawiającego co najmniej od momentu zawarcia
umowy”.

5. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.b. tiret 3:

„zaniechano określenia parametrów jakościowych dla urządzeń, które mają być oferowane w
ramach poszczególnych zakresów cenowych”

Zamawiający stwierdził, że dokona uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia poprzez
podanie wybranych przez siebie parametrów technicznych dla każdego z trzech zakresów
cenowych urządzeń:

1) Kategoria urządzeń: od 950 PLN do 1 500 PLN netto:

2) Kategoria urządzeń: od 1 501 PLN do 2 500 PLN netto:

3) Kategoria urządzeń: od 2 501 PLN do 6 500 PLN netto:

6. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2 dotyczącego naruszenia:

„art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny, nieuwzględniający
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim
zamawiający w pkt II. 1 ppkt 1.1. i 1.2., pkt II.5 ppkt 1.51. i 1.5.2., pkt II.2.6 oraz pkt IV.2.
OPZ wymaga świadczenia usług w technologii UMTS.”

Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez
uzupełnienie wymagania w zakresie świadczenie usług (odpowiednio transmisji głosu lub
transmisji danych), o których mowa w pkt II.1 ppkt 1.1. i 1.2, pkt II.5 ppkt 1.5.1 i 1.5.2, pkt
II.2.6 oraz pkt IV.2 OPZ w technologii UMTS o informację: „jeśli Wykonawca świadczy usługi
w tej technologii”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu Ill.b. zdanie ostatnie:

„Zaniechano przewidzenia w warunkach zamówienia jakichkolwiek wymagań, które
umożliwiłyby weryfikację poprawności sporządzenia oferty pod kątem prawidłowości doboru
cennika Wykonawcy praz zawartych w nim urządzeń”.

W dniu 26 kwietnia 2022 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje zarzuty
odwołania w pozostałym, tj. nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący
wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu bez udziału stron oraz o orzeczenie
o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący :    ....................................

7