Wyrok KIO KIO 991/17

Sygn. akt: KIO 991/17

WYROK
z dnia 29 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2017 r. przez wykonawcęP. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. M. P. W., (…)w postępowaniu
prowadzonym przezWyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych im. Gen. T. Kościuszki,
(…)

przy udziale wykonawcyG. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. G.
K., (…),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w części I zamówienia i nakazuje zamawiającemu
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,

KIO 991/171

2. kosztami postępowania obciążaWyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych
im. Gen. T. Kościuszki, (…)i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcęP. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. M.
P. W., (…)tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odWyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych
im. Gen. T. Kościuszki, (…)na rzecz wykonawcyP. W., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą C. M. P. W., (…)kwotę11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 991/172

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………………….

KIO 991/173

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych
im. gen. T. Kościuszki z W. (dalej „zamawiający”) na „Zakupśrodkówdo utrzymania czystości”
wykonawca P. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. M. P. W., (…) (dalej
„odwołujący”) złożył, w zakresie Części nr I, odwołanie wobec:
1. odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo braku przesłanek do dokonania takiej
czynności,
2. braku szczegółowego wskazania powodów odrzucenia oferty odwołującego
(uzasadnienia faktycznego);
oraz – w związku z powyższymi punktami – wobec zaniechania uznania oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części nr I.

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 7
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] oraz zażądał:
1. anulowania czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Odwołujący podał,żew piśmie z 12.05.2017 r. informującym o odrzuceniu oferty
odwołującego zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
a w uzasadnieniu zamawiający podał,żezłożona przez odwołującego oferta nie odpowiada
treści SIWZ. Odwołujący oświadczył,
żeprzedstawił ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego
– w zakresie Części nr I, w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w CzęściŚrodki
myjąco dezynfekujące na potrzeby kuchni, w poz. 2 pod tabelą zamawiający wymagał, aby:
MYDŁO W PŁYNIE ANTYBAKTERYJNE OPAKOWANIE 1 LITR posiadało następujące
cechy: „Antybakteryjne mydło w opakowaniu jednostkowym 1 litr, pH-6-6,5, nie może zawierać
barwników ani substancji zapachowych, gęstość 1, 00-1,03kg/m3 w temp.20-25C,
początkowa tem. wrzenia >3 5 C”.
Oświadczył także,żezaoferował Mydło w płynie antybakteryjne oraz przedstawił
zamawiającemu stosowne dokumenty, które potwierdzają wszystkie wymagania
zamawiającego określone w SIWZ.

Wskazał,żeoprócz podważania prawidłowości zaoferowanego mydła w płynie,

KIO 991/174

zamawiający stwierdził,żerównież płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych pn. (…) oraz
środekmyjąco-dezynfekujący do lodówek pn. (…), są niezgodne z treścią SIWZ.
Podał,żew załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w Części IŚrodki
myjąco dezynfekujące na potrzeby kuchni, w poz. 4 i 20 pod tabelą zamawiający wymagał
aby: „Poz. 4. PŁYN DEZYNFEKUJĄCY DO URZĄDZEŃ SANITARNYCH - Preparat (…) lub
równoważny produkt o nie gorszych parametrach przeznaczony jest do mycia wszystkich
powierzchni i przedmiotów w sanitariatach odpornych na działanie kwasów. Do mycia
umywalek, muszli klozetowych, pisuarów, kabin prysznicowych i armatury łazienkowej. Musi
usuwać kamień i rdzę. Skład: 5-15% kwasy nieorganiczne, <5% niejonowe związki
powierzchniowo czynne, rozpuszczalniki rozpuszczalne w wodzie, kompozycja zapachowa,
barwnik, pH 0,9-1,1 w temp. 20C, gęstość 1,05-1,08 g/cm3, opakowanie jednostkowe 1 litr,
dokumentacja - karta charakterystyki produktu;
Poz. 20.ŚRODEKMYJĄCO-DEZYNFEKUJĄCY DO LODÓWEK - Płyn do czyszczenia
chłodni, lodówek, witryn chłodniczych (…) lub równoważny produkt o nie gorszych
parametrach , opakowanie jednostkowe 0,5 litra ze spryskiwaczem, przeznaczony do użytku •
bez potrzeby rozmrażania powierzchni mytych do - 25 ° do stosowania również do mycia C,
posadzek w chłodniach, pH 10- 10,5, gęstość 1,05-1,10 g/cm3, Skład: <5% anionowe związki
powierzchniowo czynne, kompozycja zapachowa, konserwant (mieszanina
Glykol), CI 42090. Metchylchloroisothiazolinone, Methylisothiazolinone, Dimethyl
Dokumentacja Karta charakterystyki produktu.”

Odwołujący oświadczył,żezaoferował płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych
pn. (…) orazśrodekmyjąco-dezynfekujący do lodówek pn. (…) oraz przedstawił
zamawiającemu stosowne dokumenty w ofercie oraz w wyniku wyjaśnień i uzupełnień, do
których wzywał zamawiający.

Podniósł,żezamawiający bezpodstawnie stwierdził,żew odniesieniu do produktów: 1.
Mydło w płynie antybakteryjne, 2. płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych „(…)” oraz 3.
środekmyjąco-dezynfekujący do lodówek „(…)”, odwołujący zobowiązany był posiadać
dodatkowy dokument, który nie jest wymagany na podstawie obowiązujących przepisów.
Wskazał,żezamawiający oparł swoje uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego,
powołując się na wytworzoną przez siebie i nie wyartykułowaną definicję produktu biobójczego
– w ocenie zamawiającego bowiem: „Mydło w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są produktami z
nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i właściwości
biobójcze (antybakteryjne), co oznacza,żewchodzą w zakres definicji produktu biobójczego

Uznał,żezamawiający wywodzi z powyższego konieczność posiadania przez

KIO 991/175

odwołującego dokumentu niewymaganego przepisami powszechnie obowiązującymi,
tj. pozwolenia na obrót preparatami biobójczymi, stwierdzając,że„powinny posiadać
odpowiedzenie pozwolenie na wprowadzenie ich do obrotu”.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego nie znajduje podstawy
prawnej, a podane przez zamawiającego rozumienie pojęcia produktu biobójczego nie jest
nigdzie zdefiniowane aktem powszechnie obowiązującym, jak również nie występuje
wżadnymmiejscu w SIWZ.

Odwołujący stwierdził,żeobrót preparatami biobójczymi reguluje ustawa z dnia
9 października 2015 r. o produktach biobójczych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1926 z późn. zm.)
i zgodnie z art. 19 tej ustawy Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych wydaje pozwolenie na obrót preparatem biobójczym,
jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki:
„1) produkt biobójczy zawiera istniejące substancje czynne poddane ocenie lub będące
w fazie oceny na mocy rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 1062/2014 z dnia
4 sierpnia 2014 r. w sprawie programu, pracy, którego celem jest systematyczne badanie
wszystkich istniejących substancji czynnych zawartych w produktach biobójczych, o których
mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 528/2012 (Dz. Urz.
UE L 294 z 10.10.2014, str. 1), ale które nie zostały zatwierdzone dla tej grupy produktowej;
2) produkt biobójczy jest skuteczny w zwalczaniu organizmu szkodliwego;
3) zostały określone zasady bezpieczeństwa przy stosowaniu produktu biobójczego oraz
postępowania z odpadami produktu biobójczego i jego opakowaniem”.

W odniesieniu do zaoferowanego antybakteryjnego mydła w płynie, płynu
dezynfekującego do urządzeń sanitarnych „(…)” orazśrodkamyjąco-dezynfekującego do lodówek „(…)”, odwołujący oświadczył,
żeprodukty te nie spełniają łącznie powyższych
warunków, co stanowi, iż zaoferowane produkty nie wymagają uzyskania pozwolenia na obrót,
ani przedstawiania go zamawiającemu, co zamawiający mógł bez przeszkód sprawdzić,
zapoznając się z przedstawionymi przez odwołującego kartami produktu .
Zaznaczył,żeprodukty pozostałych wykonawców, tj.:
„Mydło antybakteryjne bezzapachowe (…)” producenta R., które zaoferował wykonawca F.•
P.-H.-U. J. D.,
•„antybakteryjne mydło w płynie (…) op. 1 litr” producenta S., które zaoferował wykonawca T.
G. K., także nie posiadają pozwolenia na obrót preparatami biobójczymi, ani nie zostały
wpisane do Wykazu Produktów Biobójczych, zamieszczonego na stronie internetowej Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów, a jednak w stosunku
do tych wykonawców zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty.

KIO 991/176

Dodatkowo, w odniesieniu do płynu dezynfekującego do urządzeń sanitarnych „(…)”
orazśrodkamyjąco-dezynfekującego do lodówek „(…)” stwierdził,żezamawiający dopuszcza
się nierównego traktowania wykonawców, dyskryminując odwołującego – zamawiający podał
bowiem w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w Części IŚrodkimyjąco
dezynfekujące na potrzeby kuchni, w poz. 4 i 20 pod tabelą nazwy konkretnych produktów, tj.
w poz. 4 - preparat (…) i w poz. 20 – płyn (…), jednak odwołujący zaoferował produkty
równoważne (płyn (…) iśrodek(…), co zostało potwierdzone dokumentami przedłożonymi
zamawiającemu i jedynie odwołującemu zamawiający zarzucił brak posiadania pozwolenia na
obrót preparatami biobójczymi.
Podkreślił,żezarówno produkty zaoferowane przez pozostałych dwóch wykonawców,
jak i produkty oferowane przez odwołującego, spełniają te same wymagania zamawiającego,
wobec czego niezrozumiałym jest fakt podważania prawidłowości zaoferowanych preparatów
przez zamawiającego, tylko w odniesieniu do produktów odwołującego.

Podał,żezaoferowane przez pozostałych wykonawców produkty (…) i (…) są
produkowane przez firmę F., do której zwrócił się o potwierdzenie,żeprodukty (…) i (…) nie są
zaliczane do grupy produktów biobójczych i nie podlegają zapisom ustawy z dnia 9
października 2015 r. o produktach biobójczych – w odpowiedzi odwołujący uzyskał
następującą informację:
„Informujężeprodukty: (…) [.,.] (…) [...] Nie posiadają zezwoleń na obrót produktem
biobójczym. Nigdy o takie w przypadku tych produktów nie występowaliśmy. Produkty te nie
posiadają również w swoim opisie na etykietach jak i na naszej stronie internetowej deklaracji
mówiących o istnieniu takiej dokumentacji. Produkty te z uwagi na swój skład posiadają
oczywiście właściwości dezynfekujące. W przypadku (…) takim składnikiem jest kwas siarkowy oraz kwas fosforowy, w przypadku (…) jest to mieszanina alkoholi syntetycznych w
tym alkohol etylowy. Oba produkty posiadają oczywiście aktualne karty charakterystyki i jak
najbardziej spełniają swoją rolę.”
Załączył do odwołania kopię korespondencji.

W ocenie odwołującego z powyższego wynika jednoznacznie,żezamawiający
dopuszczając wymienione z nazwy powyższe preparaty nie wymagał w ramach poz. 2, 4 i 20
preparatów biobójczych, a jedynie właściwości antybakteryjnych/dezynfekcyjnych tychże
preparatów, co do których nie występuje obowiązek posiadania pozwolenia na obrót ani wpisu
do Wykazu Produktów Biobójczych.
Odwołujący podkreślił,żew przypadkach gdzie zamawiający określił w SIWZ, iż dany
produkt ma posiadać działanie biobójcze odwołujący przedstawił wszystkie wymagane

KIO 991/177

dokumenty, w tym pozwolenia na obrót preparatami biobójczymi, a preparaty te znajdują się w
Wykazie Produktów Biobójczych.
I tak w odniesieniu do produktów wymienionych w załączniku - Opis przedmiotu
zamówienia dla Części nr I, w poz. 5, 9 i 10 (str. 22 SIWZ), Zamawiający wymagał:
„Poz. 5. PŁYN DO MYCIA I DEZYNFEKCJI POWIERZ. KUCHNI - Płyn dezynfekujący (…) (…)
F. lub równoważny produkt o nie gorszych parametrach, bezalkoholowy, do dezynfekcji
powierzchni, urządzeń, a także różnego wyposażenia w obiektach użyteczności publicznej ,
opakowanie jednostkowe butelka 0,25 I z dozownikiem w komplecie z butelką z
rozpryskiwaczem, pH (w 1% roztworu) 6,5 - 7,5 , gęstość względna (20C) 0,985 - 0,995 g/cm3,
Dokumentacja : Zezwolenie Ministra Zdrowia na obrót produktem biobójczym pozwolenie,
Karta charakterystyki;
Poz. 9. PŁYN DO ODKAŻENIA TYPU S. LUB RÓWNOWAŻNY - Preparat do dezynfekcji i
mycia powierzchni, podłóg i wyposażenia, biobójczy, bakteriobójczy, prątkobójczy,
grzybobójczy, wirusobójczy, opakowanie jednostkowe 1 litr, skuteczny również w obecności
zanieczyszczeń organicznych, skuteczny przy niskim stężeniu, stężenie roztworu roboczego
0,25%-0,30%, dozowanie 2,5 ml. płynu na 1 litr wody, krótki czas działania ok.15 minut, pH >
11,5, Dokumentacja Karta charakterystyki produktu;
Poz. 10. PREPARAT DO DEZYNF.W TABL.a\150 - Tabletki chlorowe o działaniu
bakteriobójczym, prątkobojczym, wirusobójczym i grzybobójczym, opakowanie jednostkowe
150 tabletek( 1,5 g chloru w tabletce o wadze 3,35g-3,45g), dezynfekcji należy dokonać
sporządzając roztwór = 1 tabletka + 3 litry wody dla powierzchni czystych lub 1 tabletka +1,5
litra wody dla zabrudzonych substancjami organicznymi, Dokumentacja Zezwolenie Ministra
Zdrowia na obrót produktem biobójczym, Karta charakterystyki produktu. Zawartość kwasu
adypinowego5-15%,zawartość pH (w l%roztworu) 6,5-6,7 , rozpuszczalność w wodzie
100%.”. Oświadczył,
żew odniesieniu do tych produktów zaoferował:
dla poz. 5. Płyn do mycia i dezynfekcji powierzchni kuchni – produkt pn. (…) (…) F.•
wraz z dołączonym pozwoleniem na obrót,
dla poz. 9. Płyn do odkażenia typu surfanios lub równoważny – produkt pn. S. -•
preparat posiadający pozwolenie na obrót preparatem biobójczym ze względu na
wymóg działania biobójczego, wyszczególnionego w SIWZ,
•dla poz. 10. Preparat do dezynfekcji w tabletkach – produkt pn. (...) wraz
z pozwoleniem na obrót preparatem biobójczym.

Podał,żezamawiający wymagał, aby „W przypadku zaoferowania produktów równoważnych, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane produkty wymagań
określonych w siwz, Zamawiającyżądadołączenia do oferty dokumentów potwierdzających,

KIO 991/178

żedostarczane produkty posiadają wymagane prawem atesty i certyfikaty (jeśli takie są
wymagane przez Zamawiającego)” (pkt 1.19 str. 5 SIWZ), w związku z czym w przypadkach
wyraźnego wskazania przez zamawiającego,żedany preparat winien posiadać działanie
biobójcze (wyłącznie poz. 5, 9 i 10), odwołujący przedłożył wszystkie wymagane dokumenty,
w tym potwierdzające posiadanie pozwolenia na obrót preparatem biobójczym.
Podkreślił,żew pozycjach dotyczących przedmiotowych produktów (mydła, płynu do
sanitariatów iśrodkado czyszczenia lodówek) zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby
oferowany produkt posiadał działanie biobójcze, w związku z tym, taki produkt nie został przez
Odwołującego zaoferowany.

Odwołujący stwierdził,żewszystkie zaoferowane przez niego produkty są zgodne
z SIWZ i tym samym spełniają wymagania zamawiającego, a zaoferowane mydło
antybakteryjne w płynie, płyn dezynfekujący do urządzeń sanitarnych „(…)” orazśrodek
myjąco-dezynfekujący do lodówek „(…)” nie wymagają uzyskania pozwolenia na obrót
preparatami biobójczymi, w związku z czym dokument taki nie został zamawiającemu
przedłożony i jednocześnie zamawiający nie miał go prawa wymagać, wobec czego brak było
podstaw do dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ.

Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z interpretacją
zamawiającego odnośnie równoważności wymaganych właściwości dezynfekcyjnych czy
antybakteryjnych z określeniem „biobójczości” produktów, ponieważ za dezynfekcję,
dosłownie oznaczającej odkażanie, uznaje się wszelkie działanie mające na celu zmniejszenia
liczby drobnoustrojów w odkażanym obszarze. Efekt tak rozumianej dezynfekcji osiąga się
również m.in. w następujących sytuacjach: 1. działania dezynfekcyjne polegające na działaniu zapobiegającym infekcjom poprzez
stosowanieśrodkówchemicznych, które tworzą takieśrodowisko,w którym namnażanie się
drobnoustrojów jest zdecydowanie utrudnione, np. mocno kwaśneśrodowiskolub higienicznie
czyste, w którym brakuje pożywki dla odżywiania drobnoustrojów,
2. działanie antybakteryjne to działanie zapobiegające bakteriom poprzez stosowanieśrodków
chemicznych, które tworzą takieśrodowisko,w którym namnażanie się bakterii jest
zdecydowanie utrudnione. Np. mocno kwaśneśrodowiskolub higienicznie czyste, w którym
brakuje pożywki dla odżywiania bakterii.

Z powyższego, w ocenie odwołującego wynika,żepreparaty o właściwościach
dezynfekujących lub antybakteryjnych mają na celu zapobieżenie (przeciwdziałanie)
niekorzystnym czynnikom pozwalającym na tworzenie się warunków do rozwoju szkodliwych

KIO 991/179

drobnoustrojów, natomiast preparaty biobójcze muszą posiadaćściślesprecyzowane
działanie mające na celu eliminację/zabicie już znajdujących się na danej powierzchni
wirusów, bakterii czy grzybów lub tych które dopiero się pojawią.
Na tej podstawie stwierdził,żeniedopuszczalnym jest dokonywanie arbitralnej
nadinterpretacji charakteru oferowanych przez odwołującego produktów, tylko po to aby
doprowadzić do odrzucenia najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy odwołujący już
w wyjaśnieniach z 24.04.2017 r. oświadczył,że„[...]zaoferowaneśrodkinie są produktami
biobójczymi, lecz - co w pełni odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego
w SIWZ -środkamiantybakteryjnymi / dezynfekcyjnymi. Zamawiający nie zawarł wymogu
posiadania przez produkty pozwolenia na obrót preparatem biobójczym.”.

Podniósł,żezamawiający nie określił szczegółowo, jakie są faktyczne podstawy
odrzucenia oferty odwołującego – z użytego przez zamawiającego stwierdzenia: „Mydło
w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu
chemicznego sugerującymi działanie i właściwości biobójcze (antybakteryjne), co oznacza,że
wchodzą w zakres definicji produktu biobójczego i powinny posiadać odpowiedzenie
pozwolenie na wprowadzenie ich do obrotu. Wykonawca nie przedstawił dokumentów
wskazujących na posiadanie odpowiednich pozwoleń przez ww. produkty.”, nie wynika
jednoznacznie co stanowiclourzekomej niezgodności, tj. czy zamawiający za niezgodność z
SIWZ uznał:
nazwę sugerującą działanie i właściwości biobójcze,•
przeznaczenie sugerujące działanie i właściwości biobójcze,•
•skład chemiczny sugerujący działanie i właściwości biobójcze,
a jednocześnie zamawiający nie wskazał, która cecha (nazwa, przeznaczenie, skład
chemiczny) dotyczy którego konkretnie produktu (mydła, płynu,środka
czym uniemożliwił myjąco-dezynfekującego),odwołującemu bardziej szczegółowe
odniesienie się do rzekomych niezgodności z treścią SIWZ.
Uzupełnił,żezamawiający nie wskazał także, jakich „odpowiednich pozwoleń”
odwołujący nie przedstawił, ani na jakiej podstawie i w jakim celu miałby odwołujący takowe
„odpowiednie pozwolenia” w ogóle posiadać.
Podsumował,żezamawiający naruszył normę art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
ponieważ dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, która nie mogła zostać
odrzucona, a jednocześnie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji.

KIO 991/1710

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 22 maja 2017 r.,Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie–
pismo z dnia 24 maja 2017 r.,Stanowiska przystępującego na odwołanie –pismo z dnia
25 maja 2017 r. (omyłkowo podano: „25-06-2017”), a także stanowisk stroni
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także,żewykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
odwołującego, tj. jej bezpodstawne odrzucenia oznacza,żestwierdzenie naruszenia w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia
(oferta odwołującego została oceniona najwyżej).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzuty:
braku szczegółowego wskazania powodów odrzucenia oferty odwołującego•
(uzasadnienia faktycznego)
oraz
odrzucenia oferty odwołującego, pomimo braku przesłanek do dokonania takiej•
czynności potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W części I zamówienia pozycje: 2, 4 i 20środkówmyjąco dezynfekujących na potrzeby
kuchni zamawiający opisał (str. 21, 22 i 23 SIWZ):
•2: „Mydłow płynie antybakteryjne opakowanie 1 litr – Antybakteryjne mydło
w opakowaniu jednostkowym 1 litr., pH 6-6,5, nie może zawierać barwników ani
substancji zapachowych, gęstość1,00-1,03kg/m3 w temp.20-25C, początkowa tem.

KIO 991/1711

Wrzenia > 35C”,
4: „Płyn•dezynfekcyjny do urządzeń sanitarnych – Preparat (…) lub równoważny
produkt o nie gorszych parametrach przeznaczony jest do mycia wszystkich
powierzchni i przedmiotów w sanitariatach odpornych na działanie kwasów. Do mycia
umywalek, muszli klozetowych, pisuarów, kabin prysznicowych i armatury łazienkowej.
Musi usuwać kamień i rdzę. Skład: 5-15% kwasy nieorganiczne, 5% niejonowe związki
powierzchniowo czynne, rozpuszczalniki rozpuszczalne w wodzie, kompozycja
zapachowa, barwnik, pH 0,9-1,1 w temp. 20C, gęstość 1,05-1,08g/m3, opakowanie
jednostkowe 1 litr, dokumentacja – karta charakterystyki”
20: „Płyn•do czyszczenia chłodni, lodówek, witryn chłodniczych (…) lub równoważny
produkt o nie gorszych parametrach, opakowanie jednostkowe 0,5 litra ze
spryskiwaczem, przeznaczony do użytku bez potrzeby rozmrażania powierzchni
mytych do – 25° do stosowania również do mycia posadzek w chłodniach, pH C,
10-10,5, gęstość 1,05-1,10 g/m3, Skład: ,5% anionowe związki powierzchniowo
czynne, kompozycja zapachowa, konserwant (mieszanina (…)), CI 42090.
Dokumentacja Karta charakterystyki produktu”.

Zamawiający zażądał:
„Wpozycjach opisanych przez Zamawiającego przy pomocy nazw własnych, które
mają charakter orientacyjny dla Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza składanie ofert
równoważnych na produkty o właściwościach, co najmniej równych opisanym, bądź lepszych.
Tym samym dopuszcza się składanie ofert na artykuły o innych nazwach handlowych i innych
producentów, aniżeli podane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, jednak o
parametrach nie gorszych niż artykuły wymienione w tym opisie i dopuszczone do obrotu
przez Państwowy Zakład Higieny.”(Rozdział IV pkt 1.17 SIWZ).
„Wprzypadku zaoferowania produktów równoważnych, w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane produkty wymagań określonych w siwz, Zamawiającyżąda
dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających,żedostarczane produkty posiadają
wymagane prawem atesty i certyfikaty (jeśli takie są wymagane przez Zamawiającego).”
(Rozdział IV pkt 1.19 SIWZ)
„Wprzypadku artykułów niebezpiecznych lubśrodkówzawierających w swoim
składzie substancje niebezpieczne należy dołączyć do oferty kartę charakterystyki,
a produkty takie powinny być oznaczone zgodnie z przyjętymi standardami.”(Rozdział IV pkt
1.20 SIWZ)
„Wcelu potwierdzenia,żeoferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego i są zgodne z treścią siwz, Zamawiającyżąda:- kart charakterystyki produktu,
orzeczeń lub innych dokumentów potwierdzających przeznaczenie produktu – dotyczy pozycji

KIO 991/1712

i zakresu określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w tym produktów
równoważnych.”(Rozdział VIII pkt 3.3. SIWZ)

Odwołujący zaoferował w pozycji 2: mydło antybakteryjne w płynie opakowanie 1 litr
ZCHG W, natomiast w pozycjach 4 i 20 odpowiednio: Płyn dezynfekujący do urządzeń
sanitarnych C. M. (…) orazśrodekmyjąco-dezynfekujący do lodówek C. M. (…).

Zamawiający, pismem z dnia 12 maja 2017 r. poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty (w części I zamówienia) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podał następujące uzasadnienie: „Wykonawcazostał wezwany do złożenia dokumentów i
wyjaśnień potwierdzających spełnianie wymagań określonych w siwz i zgodność
zaoferowanego asortymentu zżądanym.Wykonawca złożył dokumenty i wyjaśnienia, z
których wynika,żezaoferowany asortyment nie spełnia wymagań Zamawiającego
określonych w siwz. Wymagany przez Zamawiającego asortyment miał posiadać wymagane
prawem certyfikaty i atesty, a z dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę wynika,że
jednak nie dysponuje on takimi certyfikatami. Mydło w płynie antybakteryjne, (…) i (…) są
produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i
właściwości biobójcze (antybakteryjne), co oznacza,żewchodzą w zakres definicji produktu
biobójczego i powinny posiadać odpowiednie pozwolenie na wprowadzenie do obrotu.
Wykonawca nie przedstawił dokumentów wskazujących na posiadanie odpowiednich
pozwoleń przez ww. produkty. W ocenie Zamawiającego oferta nie spełnia wymagań
Zamawiającego.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W przypadku pozycji 2 zamawiający nie wskazał z nazwy (czy w inny sposób) konkretnego produktu, jakiego oczekuje, natomiast w pozycjach: 4 i 20 wskazał konkretne
preparaty (F.), dopuszczając jednocześnie składanie ofert na produkty równoważne.
Z postanowień SIWZ referujących do przypadków oferowania produktów
równoważnych (Rozdział IV pkt 1.17 i pkt 1.19), wynika obowiązek oferowania produktów
dopuszczonych do obrotu przez Państwowy Zakład Higieny (pkt 1.17) oraz złożenia, w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane produkty wymagań określonych w SIWZ,
wymaganych prawem atestów i certyfikatów, z zastrzeżeniem zamawiającego „jeślitakie są
wymagane przez Zamawiającego”(pkt 1.19).
Poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie („jeślitakie są wymagane przez
Zamawiającego”)należy odnieść do postanowienia SIWZ (Rozdział VIII „Wykazoświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia”pkt 3.3.) zgodnie, z którym: „Wcelu potwierdzenia,żeoferowane

KIO 991/1713

dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego i są zgodne z treścią siwz,
Zamawiającyżąda:- kart charakterystyki produktu, orzeczeń lub innych dokumentów
potwierdzających przeznaczenie produktu – dotyczy pozycji i zakresu określonego
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w tym produktów równoważnych.”
Wymóg ten odnosił się zarówno do produktów równoważnych, jak i pozostałych (bez
odwołania się przez zamawiającego do konkretnego produktu).

Oczekiwanie co do złożenia kart charakterystyki nie budzi wątpliwości. Jednak
w pozostałym zakresie powyższe wymogi (żądanie „orzeczeńlub innych dokumentów
potwierdzających przeznaczenie produktu”)należy uznać za nieprecyzyjne.
Ani w treści SIWZ, ani nawet w Odpowiedzi na odwołanie, czy na rozprawie
zamawiający nie odniósł się wżadensposób do tego, jak rozumie „orzeczenialub inne
dokumenty potwierdzające przeznaczenie produktu”.W szczególności nie jest wiadomym, czy
intencją zamawiającego, nie wyartykułowaną w sposób jasny w SIWZ, było złożenie przez
wykonawców certyfikatów (jakich ?), atestów (jakich ?), czy pozwoleń (jakich ?) – takie tylko
ogólne „nazwy” oczekiwanych dokumentów podał zamawiający w piśmie z dnia12
maja 2017 r.

Zamawiający zakwestionował, co wynika z pisma zamawiającego z dnia
12 maja 2017 r. (te tylko pozycje zostały wskazane) 3 zaoferowane przez odwołującego
pozycje asortymentowe, tj.
1. Mydło w płynie antybakteryjne,
2. (…),
3. (…)
z tego powodu,żenie posiadają certyfikatów („Wymaganyprzez Zamawiającego
asortyment miał posiadać wymagane prawem certyfikaty i atesty, a z dokumentów
przedstawionych przez Wykonawcę wynika,żejednak nie dysponuje on takimi certyfikatami”)
oraz „odpowiednichpozwoleń”(„Wykonawcanie przedstawił dokumentów wskazujących na
posiadanie odpowiednich pozwoleń przez ww. produkty”),przy czym w przypadku pozwoleń
obowiązek ich posiadania miał wynikać z tego, iż „Mydłow płynie antybakteryjne, (…) i (…) są
produktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i
właściwości biobójcze (antybakteryjne)”

Uwzględniając wskazaną przez zamawiającego podstawę prawną odrzucenia oferty
odwołującego, tj. przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp („Zamawiającyodrzuca ofertę, jeżeli:
(…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (…)”),
obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z tegoż przepisu i przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3)

KIO 991/1714

ustawy Pzp („Zamawiającyinformuje (…) wykonawców o: (…) wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (…) – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne)było skonfrontowanie treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w celu wykazania
konkretnych niezgodności.
W piśmie zamawiającego, informującym o odrzuceniu oferty odwołującego takich
konkretnych odniesień zabrakło, ponieważ zamawiający nie podał postanowień SIWZ
nakładających na odwołującego obowiązek dysponowania certyfikatami (jakimi konkretnie
certyfikatami ?), czy pozwoleniami (jakimi konkretnie pozwoleniami ?) oraz ich złożenia.
Co więcej, zamawiający obowiązek posiadania „odpowiednich pozwoleń” wywiódł
z tego,żezakwestionowane przez niego 3 pozycje asortymentowe „sąproduktami z nazwy,
bądź przeznaczenia i składu chemicznego sugerującymi działanie i właściwości biobójcze
(antybakteryjne)”,nie precyzując w odniesieniu dożadnejz tych pozycji, o który przypadek
chodzi, tj. np. dlaczego nazwa(…) (czy pozostałych 2 produktów)sugeruje,żema się do
czynienia z produktem o działaniu i właściwościach biobójczych (co samo w sobie wydaje się
kuriozalne).
Podkreślenia nadto wymaga, uwzględniając znaczenie w języku polskim wyrazu
„sugerować” (co oznacza: „podsuwać komuś jakąś myśl lub jakiś pomysł”) i użycie przez
zamawiającego w odniesieniu do zaoferowanych przez odwołującego produktów
sformułowania „sąproduktami z nazwy, bądź przeznaczenia i składu chemicznego
sugerującymi działanie i właściwości biobójcze”,że„owa sugestia”, której zamawiający uległ
winna zostać przez zamawiającego poddana dalszej, wnikliwej analizie, czego zamawiający
zaniechał.

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał,żewświetlepozbawionych
precyzji – tak co do treści SIWZ, jak i treści oferty odwołującego – informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, brak było podstaw do odrzuceniu oferty tego wykonawcy,
a zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić istnienia nowych, podnoszonych przez
zamawiającego w Odpowiedzi na odwołania, przyczyn odrzucenia oferty odwołującego,
ponieważ nie zostały one wskazane w piśmie z dnia 12 maja 2017 r., nie mogły zostać objęte
odwołanie, a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem rozstrzygnięcia Izby (Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu – art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).

KIO 991/1715

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 991/1716