Sygn. akt: KIO 998/19

POSTANOWIENIE
z dnia 7 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Irmina Pawlik

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 czerwca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja
2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vendi Servis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i Catermed Spółka Akcyjna
z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum
Rehabilitacyjno - Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej z siedzibą w Łodzi

przy udziale wykonawcy Gastro Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

postanawia:

1.    odrzuca odwołanie;

2.    kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łodzi i Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:    ..............................................

Sygn. akt: KIO 998/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Centrum Rehabilitacyjno - Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej z siedzibą
w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Świadczenie usług
gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno
- Opiekuńczego w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267” (nr 1/AM-CRO/2018/U).

W dniu 31 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vendi
Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i Catermed Spółka
Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) od czynności Zamawiającego polegającej
na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.    art 138o ust. 2 ustawy Pzp i art 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa Pzp”) w zw. z rozdziałem

18 pkt 18.6 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
i unieważnienie postępowania z powodu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
czego nie można było przewidzieć, w sytuacji gdy:

a)    przedłużenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikało z decyzji
Zamawiającego o zaskarżeniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września

2018    r., KIO 1835/18;

b)    Zamawiający nie wykazał istnienia interesu publicznego uzasadniającego
unieważnienie postępowania;

c)    Zamawiający jest zainteresowany otrzymaniem usługi w okresie do dnia 30 września

2019    roku;

d)    Zamawiający miał możliwość przewidzenia, że postępowanie o udzielenie zamówienia
ulegnie przedłużeniu;

2.    art. 138o ust. 2 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art: 90 ust. 1 pkt 6) ustawy

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, publicznego, w sytuacji, gdy
Zamawiający jest nadal zainteresowany otrzymaniem usługi (do dnia 30 września 2019
roku), a. przedłużenie postępowania wynikało z działań Zamawiającego.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujacy wniósł o unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 6 czerwca 2019 r.
zgłosił przystąpienie wykonawca Gastro Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łodzi. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż postępowanie pn. „Świadczenie usług gastronomicznych w zakresie

całodobowego żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno - Opiekuńczego w Łodzi, ul.

Przybyszewskiego 255/267” (nr 1/AM-CRO/2018/U) prowadzone jest na podstawie art. 138o
ustawy Pzp, tj. w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne, których wartość
szacunkowa jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 750 000 euro.

Przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu jest świadczenie
usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców Centrum
Rehabilitacyjno - Opiekuńczego w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267, oznaczone według
kodu CPV jako 55520000-1 - usługi dostarczania posiłków (vide pkt 3.2 Ogłoszenia
o zamówieniu). Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138h ustawy Pzp, są tzw.
"usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami". Wartość zamówienia ustalona
została na kwotę 3 156 103,50 zł netto i nie przekracza kwoty 750 000 euro. Powyższe
potwierdza informacja przekazana Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przez
Zamawiającego w dniu 4 czerwca 2019 r.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.

Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy dział III rozdział 6, stosuje
się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia
sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub
przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku
zamówień sektorowych - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty
1 000 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp, który należy odnosić do postępowań o ww.
wartościach, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone
m.in. z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej.

W przypadku postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów (a zatem
także w przedmiotowym postępowaniu) zastosowanie będzie miał art. 138o ustawy, który
w ust. 1 stanowi, że Zamawiający udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości
poniżej kwot określonych w art. 138g ustawy może udzielić zamówienia stosując wymogi
określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia
zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia
na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które
zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin
składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia,
a także kryteria oceny ofert (ust. 3), a po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego
zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu
zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zamawiający
zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego (ust. 4). W razie nieudzielenia zamówienia
zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej, na stronie internetowej, informacji o nieudzieleniu zamówienia.

Jak wynika z powyższych regulacji, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego
określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne
o wartości mniejszej niż wskazana wart. 138g ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem
wytycznych opisanych w art. 138o ustawy Pzp. Określone w art. 138o ustawy Pzp zasady
prowadzenia tego rodzaju postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez
ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp.
Oznacza to, że procedura udzielania zamówień na usługi społeczne w oparciu o art. 138o
ustawy Pzp tworzona jest przez zamawiającego, a nie jest procedurą opartą na ustawie Pzp.
Pomimo, iż zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych
w ustawie, to procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną
ustawą, a jedynie procedurą własną zamawiającego.

W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art.
138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie bowiem
z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do
których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu
o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli
stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Krajowa Izba
Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust.

I    ustawy Pzp, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań
zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie, ergo nie może
rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Nie
sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym w odwołaniu co do
dopuszczalności wnoszenia środków ochrony prawnej w postępowaniach na usługi społeczne
prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp.

Analogiczny pogląd został zaprezentowany w szeregu orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, m.in. w postanowieniach: z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia
6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19, z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia
12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12
czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9
października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18,
z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18,
z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18; z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17.

Dodatkowo wskazać należy, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień
na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak ma to
miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art.
138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 1381 ustawy Pzp).
Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog
czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Również
w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię
wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi
społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy, nie określono kwot wpisu należnego w postępowaniach na usługi
społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art.

II    ust. 8 ustawy, co potwierdza intencje ustawodawcy co do niedopuszczalności stosowania
środków ochrony prawnej w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej
niż określona w art. 138g ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Jedynie na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący objął zakresem zaskarżenia
czynność Zamawiającego, która nie mieści się w katalogu czynności możliwych do
zaskarżenia na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, dla odwołań wnoszonych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z treści odwołania w sposób
jednoznaczny wynika, iż przedmiotem zaskarżenia była czynność unieważnienia
postępowania, z której Odwołujący wywodził dalszy zarzut w postaci zaniechania wyboru jego
oferty. Stanowisko Odwołującego, który opiera dopuszczalność wniesienia odwołania w takiej
sytuacji na pojęciu „wyboru najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp. Niedopuszczalność
zaskarżania w tzw. postępowaniach podprogowych czynności unieważnienia postępowania
nie była kwestią sporną ani w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ani sądów
okręgowych. Do kwestii tej nie odnosi się również stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone
w przywołanym w odwołaniu wyroku z 23 maja 2018 r. (sygn. akt IV CSK 448/17), który
dotyczył odmiennego stanu faktycznego - zaniechania odrzucenia oferty, która została uznana
za najkorzystniejszą. Uzasadnienie tego wyroku nie daje żadnych podstaw, aby wybór
najkorzystniejszej oferty rozumieć aż tak szeroko, jak tego chce Odwołujący, tj. w sposób
obejmujący również unieważnienie postępowania.

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:    ..............................................

6