Sygn. akt KIO/KD 31/22

UCHWAŁA

KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 25 listopada 2022 r.

po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia 27 października 2022 r. zgłoszonych do Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przez Zamawiającego Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu

dotyczących informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 17 października 2022 r., (znak: DKZP.WKZ3.442.11.2022.OL KND/11/22) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie pracy konkursowej w ograniczonym, jednoetapowym konkursie:

konkurs na film animowany z elementami techniki 2D oraz 3D pod roboczym tytułem „Stan wojenny” (znak konkursu: Z47/45183)

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący:     Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie:         Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

wyraża następującą opinię:

zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanego w informacji o wyniku kontroli nie zasługują na uwzględnienie.

Uzasadnienie

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako Prezes UZP) wszczął na wniosek z 30.11.2021 r., w dniu 26 lipca 2021 r., na podstawie art. 603 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa Pzp) kontrolę doraźną postępowania konkursowego w celu wyboru pracy konkursowej na film animowany z elementami techniki 2D oraz 3D pod roboczym tytułem „Stan wojenny”.

Prezes UZP w wyniku przeprowadzonej kontroli w informacji o wyniku kontroli z dnia 17.10.2022 r. stwierdził naruszenie przez Zamawiającego art. 343 ust. 3 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez uczestnika konkursu Pana K.N., który nie wykazał spełnienia wymagania wskazanego w sekcji III pkt 1.10 ogłoszenia o konkursie oraz w rozdziale V i VI pkt 1 i 4 Regulaminu konkursu, co skutkowało naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Przedmiot Konkursu obejmował wykonanie przez uczestników konkursu, dalej także: wykonawców, koncepcji scenariusza, koncepcji plastycznych, przykładowych scen z filmu (w formie graficznej), kosztorysu produkcji oraz proponowanego harmonogramu produkcji filmu.

Zgodnie z sekcją III pkt 1.10) ogłoszenia o konkursie pod nazwą „Kryteria kwalifikacji uczestników” oraz rozdziałem V Regulaminu konkursu zatytułowanym „Wymagania, jakie muszą spełniać uczestnicy konkursu”, uczestnikami konkursu mogły być osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie wykonały należycie i ukończyły usługę polegającą na produkcji co najmniej dwóch filmów animowanych w technologii 2D lub 3D, w tym co najmniej jeden o tematyce historycznej.

Zgodnie z rozdziałem VI pkt 1 Regulaminu konkursu pod nazwą „Informacja o podmiotowych środkach dowodowych potwierdzających spełnienie wymagań”, o dopuszczenie do udziału w konkursie mogli ubiegać się uczestnicy którzy posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie i ukończył usługę polegającą na produkcji co najmniej dwóch filmów animowanych w technologii 2D lub 3D, w tym co najmniej jeden o tematyce historycznej.

Zgodnie z rozdziałem VI pkt 4 Regulaminu konkursu w celu potwierdzenia spełniania wymagań udziału w konkursie uczestnik konkursu miał złożyć wraz z wnioskiem (Załącznik nr 2 do Regulaminu) wykaz zrealizowanych produkcji, o których mowa w ust. 1 (wg Załącznika nr 3 do Regulaminu). Zamawiający wymagał podania w wykazie zrealizowanych produkcji, zgodnie z jego wzorem, następujących informacji: tytuł filmu, zakres wykonanej usługi, nazwa i adres zamawiającego oraz wartość usługi.

Do udziału w Konkursie i złożenia pracy konkursowej zaproszony został Pan K.N., który w wykazie zrealizowanych produkcji wskazał trzy produkcje filmowe w technice 2D i 3D:

W produkcji z poz. 2 i 3 Pan K. N. był podwykonawcą firmy Tengent Sp. z o.o. – wykonawcy usługi (również uczestnik Konkursu – składający wniosek o kontrolę).

W informacji o wyniku kontroli stwierdzono, iż Pan K. N. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zdobył doświadczenia przy usłudze polegającej na produkcji filmu animowanego, co należy rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w ustawie z dnia 30 czerwca 2005 r. o kinematografii (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 257), jako zespół czynności twórczych, organizacyjnych, ekonomicznych, prawnych i technicznych, prowadzących do wytworzenia filmu w postaci kopii wzorcowej (art. 5 pkt 7), a jego wniosek podlegał odrzuceniu na podstawie art. 343 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Według tej definicji, dopuszczonym do udziału w konkursie mógł zostać wykonawca, który wykonał zespół czynności, o których mowa w art. 5 pkt 7 ustawy o kinematografii, prowadzących do powstania filmu w postaci wzorcowej. Ponieważ w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie konkursu Zamawiający nie ograniczył tych czynności wyłącznie do czynności twórczych, nie mógł oceniając wnioski, modyfikować w ten sposób warunku udziału w postępowaniu i zobowiązany był dokonać oceny zgodnie z jego literalnym brzmieniem.

Stwierdzone naruszenia miały wpływ na wynik postępowania, bowiem odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie wykonawcy, który nie spełnia warunku, uniemożliwiało zaproszenie do złożenia pracy konkursowej, co skutkowałoby dla tego postępowania

wyborem jako najlepszej innej pracy konkursowej.

Zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli.

W piśmie z dnia 27.10.2022r., wniesionym do Prezesa UZP Zamawiający złożył zastrzeżenia.

Zamawiający wskazał na błędy w ustaleniach faktycznych sprawy poprzez:

• a)    niewskazanie, które z przedstawionych przez Pana K. N. produkcji nie potwierdzają spełniania wymagań udziału w konkursie,

• b)    pominięcie w ustaleniach, iż Zamawiający na etapie weryfikacji spełniania przez K.N. spełniania wymagań Zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu pozyskał z Internetu informacje wskazujące, iż był on współautorem i producentem dwóch części filmu „Niezwyciężeni”,

• c)    pominięcie w ustaleniach, iż film „Niezwyciężeni” składał się z dwóch części, a tym samym Pan K. N. przedstawił cztery filmy na potwierdzenie spełniania wymagań udziału w konkursie,

• d)    pominięcie, iż żadna z czynności podjętych przez Zamawiającego nie stała się przedmiotem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej

Według Zamawiającego ocena stanu faktycznego prezentowana w wyniku kontroli jest nieprawidłowa w ustaleniu, iż Pan K. N. nie wykazał spełniania wymagania wskazanego w Regulaminie konkursu, a wniosek podlegał odrzuceniu na podstawie art. 343 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Zamawiający na podstawie informacji zamieszczonych na stronie Fundacji Polska Wielki Projekt ustalił, iż Pan K. N.był współautorem i producentem dwóch części filmu „Niezwyciężeni”. Film ten składa się z dwóch części, co uzasadnia wniosek, iż w tej pozycji wykaz dotyczy dwóch filmów, a łącznie w konkursie wskazane zostały 4 filmy. Okoliczność ta została pominięta w kontroli, co prowadziło do błędnego wyniku.

Zdaniem Zamawiającego definicja „produkcji filmu” powołana w wyniku kontroli nie jest wiążąca w przepisach o zamówieniach publicznych i może być stosowana tylko posiłkowo. Działalność twórcza, jako jeden z rodzajów działań stanowiących produkcję, w rozumieniu prawa autorskiego jest dokonywana wyłącznie przez człowieka (art. 1 ust. 1 ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych). Przyjęcie wykładni wymagania, jak w wyniku kontroli, powodowałoby brak możliwości udziału w konkursie osób prawnych, gdyż te ze swojej natury nie mogą wykonywań czynności twórczej, a co za tym idzie nie mogłyby wykonać zespołu czynności, o których mowa w art. 5 pkt 7 ustawy o kinematografii. Oznaczałoby to, że uczestnikami konkursu mogłyby być wyłącznie osoby fizyczne, co naruszałoby art. 330 ust. 1

Pzp i podważałoby istotę całego systemu zamówień publicznych.

Prezes UZP w odpowiedzi na zastrzeżenia podtrzymał w całości stanowisko dotyczące naruszeń wskazanych w informacji.

Pismem z dnia 9.11.2022 r. znak: DKZP.WKZ3.442.11.2022.OL dot. KND/11/22 Prezes UZP podtrzymał stanowisko zawarte w informacji o wyniku kontroli i nie uwzględnił zastrzeżeń.

Utrzymując wcześniejsze stanowisko w przedmiocie dotyczącym stwierdzonego naruszenia Prezes UZP wskazał, iż wszelkie wątpliwości powstałe na skutek uzyskania od innego uczestnika konkursu informacji sprzecznych z treścią wykazu zrealizowanych produkcji powinny być rozstrzygane nie samodzielnie przez Zamawiającego, ale poprzez żądanie stosownych wyjaśnień od Pana K. N..

Odnosząc się do wykładni wymagania, w odpowiedzi wskazano, iż w dokumentacji Konkursu brak jest definicji kluczowego dla oceny stanu faktycznego pojęcia - usługa polegająca na produkcji filmu, czy też jakiejkolwiek informacji, co do sposobu rozumienia tego pojęcia. W szczególności Zamawiający nie nadał znaczenia, na jakie się powołuje, aby wymaganie obejmowało „usługę polegającą na produkcji filmu”. Jednocześnie powołując się na argumenty prezentowane w informacji o wyniku kontroli, podtrzymana została ocena braku wykazania spełnienia wymagania Zamawiającego.

Odnosząc się do podstawy podtrzymanego przez Prezesa UZP stanowiska Izba w całości podziela argumentację w zakresie oceny stanu faktycznego i wykładni treści wymagania dotyczącego doświadczenia polegającego na wykonaniu usługi produkcji filmów.

Zasadniczym dla prezentowanej w dalszej części opinii zagadnieniem było w pierwszej kolejności ustalenie, czy wykładnia zapisu ogłoszenia o konkursie, jak i treści Regulaminu wskazywała na możliwość częściowej realizacji usługi produkcji filmu, do czego zasadniczo zmierzało stanowisko Zamawiającego. Wskazując w zastrzeżeniach od wyników kontroli na brak precyzji opisu wymagania, Zamawiający zmierzał bowiem do wykazania, iż uczestnik konkursu mógł powołać się na doświadczenie zdobyte „przy produkcji filmu”.

Do wniosku o wszczęcie kontroli załączone zostały umowy na wykonanie filmów animowanych w 3D pod roboczym tytułem „Niezwyciężeni: Bojownicy Niepodległości” oraz na wykonanie wystawy i katalogu pod roboczym tytułem „Zajezdnia Strajkuje”. Umowy te dotyczą dwóch kwestionowanych w wynikach kontroli realizacji usług, które miałyby obejmować jedynie fragment z zespołu czynności, które doprowadziły do wytworzenia filmu w wersji wzorcowej. W umowie dotyczącej produkcji filmu Pan K. N. został wskazany, jako

osoba upoważniona do kontaktów w sprawie realizacji umowy (§ 1 pkt 4), natomiast osobą odpowiedzialna za wykonanie wymowy z ramienia Wykonawcy został wyznaczony Prezes Zarządu spółki TENGENT Sp. z o.o. W ramach tego kontraktu prace podzielone zostały na etapy i obejmowały:

Etap 1: prace literackie i wstępne prace plastyczne; etap 2: etap developmentu filmu; etap 3: etap produkcji animacji; etap 4: etap produkcji animacji; etap 5: etap produkcji animacji wraz z muzyką; etap 6: etap przygotowania ostatecznej wersji filmu, wersji językowych i planu promocji filmu.

We wniosku o wszczęcie kontroli podmiot Tengent Sp. z o.o. przyznał, iż w obu projektach miał zawartą z Panem K. N. umowę o współpracy, jednakże żaden z jej elementów nie zobowiązywał go do pełnej produkcji któregokolwiek z tych projektów.

Zamawiający w toku konkursu otrzymał od Tangent Sp. z o.o. wniosek o ponowne przeanalizowanie usług wykazanych przez K. N. i na tej podstawie wystąpił do tego uczestnika o informacje o zakresie realizowanych przez siebie usług we wskazanych produkcjach filmowych. W odpowiedzi otrzymał stosowne informacje wraz z referencjami wystawionymi przez „Ośrodek Pamięć i Przyszłość” we Wrocławiu.

W oświadczeniu z dnia 28 sierpnia 2021 r. uczestnik konkursu w nawiązaniu do przedstawionego wykazu produkcji poinformował Zamawiającego o swoim zaangażowaniu i odpowiedzialności w ramach realizacji wymienionych w wykazie projektów, i wskazał co następuje:

„Śląsk wspólna sprawa” - odpowiadałem za kompleksową realizację projektu jako jego producent, reżyser i scenarzysta. Do moich obowiązków należało stworzenie scenariusza, współpraca z konsultantami historycznymi ze strony Biura Niepodległa i Instytutu Śląskiego, zapewnienie materiałów merytorycznych w tym zdjęć archiwalnych i ikonografii oraz reżysera i nadzór nad produkcją animacji komputerowej jak i nadzór nad sesją nagraniową z narratorem filmu oraz praca z kompozytorem muzyki i twórcami efektów specjalnych.

„Niezwyciężeni. Czas próby” - jako osoba merytoryczna wskazana w umowie z Zamawiającym do kontaktu przy realizacji projektu odpowiadałem za jego powstawanie na wszystkich etapach produkcji, zaczynając od stworzenia scenariusza filmu oraz tekstu narratora, nadzorując powstanie 8 wersji językowych filmu, poprzez nadzór nad pracą zespołu tworzącego animację komputerową, współpracując z reżyserem filmu, oraz nadzorując pracę kompozytora muzyki i reżyserując sesję nagraniową narratorów filmu. Przez cały okres produkcji filmu współpracowałem bezpośrednio z pracownikami merytorycznymi i decydentami ze strony Biura Edukacji Narodowej IPN.

„Zajezdnia strajkuje” - odpowiadałem za stworzenie kompleksowego scenariusza wystawy w

tym prezentowanych na niej animowanych filmów historycznych, do których tworzyłem scenariusz współpracując z dramaturgiem, przez cały okres produkcji pełniłem nadzór nad powstawaniem animacji komputerowej, poprzez współpracę z reżyserem i zespołem grafików, oraz reżyserując sesję nagraniową głosów ponad 10 aktorów występujących w filmach, a także nadzorując pracę kompozytora muzyki do filmów. Przez cały okres produkcji współpracowałem bezpośrednio z kuratorami i decydentami ze strony Ośrodka Pamięć i Przyszłość. Załączam referencje ze strony Zamawiającego.

W referencjach wystawionych w dniu 10 września 2020 r. przez Pana Andrzeja Jerie pełniącego funkcję zastępcy Dyrektora ds. Programowych w Ośrodku Pamięć i Przyszłość we Wrocławiu załączonych przez uczestnika konkursu Pana K. N.do oświadczenia z dnia 28 sierpnia 2021 r., wskazano, że Pan K. N. uczestniczył aktywnie w projekcie wystawy „Zajezdnia strajkuje” w charakterze twórcy koncepcji i scenariusza oraz producenta treści merytorycznych, tj. filmów historycznych. Pan N. pracował bezpośrednio z pracownikami merytorycznymi Ośrodka „Pamięć i Przyszłość” gromadząc treści historyczne i prezentując na spotkaniach kolaudacyjnych kolejne wersje filmów, aż do ich zaakceptowania przez Ośrodek. Wykonane przez Pana K. N. zadanie cechuje wysoka jakość merytoryczna i profesjonalizm w stylu pracy.

Natomiast w notatce sporządzonej w dniu 17 września 2021 r. Pan Konrad Starczewski pracownik Instytutu Pamięci Narodowej pełniący funkcję Naczelnika Wydziału Notacji i Opracowań Multimedialnych Biura Edukacji Narodowej oświadczył, że w związku z przedstawionymi przez Pana K. N. dokumentami w ramach konkursu na produkcję filmu animowanego pod roboczym tytułem „Stan wojenny", potwierdzam, że Pan N. był osobą biorącą bezpośredni udział w produkcji filmu animowanego pt. „Niezwyciężeni. Czas próby". Koordynator projektu z ramienia IPN, na każdym etapie jego realizacji, był w stałym kontakcie z Panem N.. Jego rola w produkcji filmu była wielowymiarowa i dotyczyła m.in. nadzorowania prac nad animacją, konsultacji odnośnie scenariusza czy koordynowania działań związanych w warstwą dźwiękową i muzyczną filmu. Z uzyskanych informacji wynika, że Pan K. N. miał również swój duży wkład w powstanie filmu „Niezwyciężeni. Czas próby" nie tylko na poziomie samej koordynacji produkcji, ale również poprzez kreowanie i wdrażanie własnych pomysłów.

Zamawiający dokonał wyboru jako najlepszej pracy Pana K.N..

Uwzględniając zakres zarzutów i zastrzeżeń, jakie podniósł Zamawiający, zasadniczą w sprawie była ocena doświadczenia uczestnika konkursu, w tym dwóch z wykazu opisanych roboczymi tytułami: „Zajezdnia strajkuje” i „Niezwyciężeni. Czas próby”. W ocenie Izby, to czy projekt „Niezwyciężeni. Czas próby” faktycznie miał obejmować dwa, a nie jeden film,

pozostaje bez znaczenia w kontekście zarzutu, iż sam udział w realizacji produkcji, nie był wystarczający do wykazania wymaganego doświadczenia. Tym samym, to ocena charakteru czynności związanych z produkcją, czy to jednego, czy też dwóch filmów, miała wpływ na spełnienie warunku postawionego w konkursie.

Izba doszła do podobnych wniosków, jak prezentowane w informacji o wyniku kontroli. Przyjmując w całości argumentację w niej prezentowaną, jedynie uzupełniająco podkreśla konieczność badania spełnienia warunku w sposób ścisły i zgodny z jego brzmieniem. Nie można zgodzić się z wykładnią pojęć użytych w warunku, która prowadziła faktycznie do ograniczenia czynności zasadniczo do treści twórczej, z pominięciem innych, które są konieczne do wytworzenia filmu. Wprawdzie wkład twórczy decyduje o wartości merytorycznej produkcji, to nie jest wystarczający do uzyskania końcowego efektu. Z ustaleń przedstawionych w informacji o wyniku kontroli wynikają okoliczności, których Zamawiający nie podważał w zastrzeżeniach, a dotyczące faktycznego udziału Pana K. N. w realizacji prac „przy produkcji filmów”.

Z wyjaśnień samego uczestnika konkursu wynika, iż w projekcie „Niezwyciężeni. Czas próby” - jako osoba merytoryczna wskazana w umowie z Zamawiającym do kontaktu odpowiadał za jego powstawanie na wszystkich etapach produkcji, poprzez nadzór nad pracą zespołu. Podobnie w załączonej notatce wskazano że Pan N. był osobą biorącą bezpośredni udział w produkcji filmu animowanego pt. „Niezwyciężeni. Czas próby". Koordynator projektu z ramienia IPN, na każdym etapie jego realizacji, był w stałym kontakcie z Panem N.. Jego rola w produkcji filmu była wielowymiarowa i dotyczyła m.in. nadzorowania prac nad animacją, konsultacji odnośnie scenariusza czy koordynowania działań związanych w warstwą dźwiękową i muzyczną filmu. Z uzyskanych informacji wynika, że Pan K. N. miał również swój duży wkład w powstanie filmu „Niezwyciężeni. Czas próby" nie tylko na poziomie samej koordynacji produkcji, ale również poprzez kreowanie i wdrażanie własnych pomysłów.

Z opisu tego zaangażowania wynika wprost, iż rola Pana N. nie wyczerpywała pełnego zakresu działań, które doprowadziły do powstania filmu. Chociaż był zaangażowany w jego produkcję, to nie można mu przypisać całości odpowiedzialności za efekt końcowy, do którego konieczne było również zaangażowanie środków, ludzi, sprzętu i materiałów, jak również zapewnienie całego procesu logistycznego i organizacyjnego, jakiego wymaga proces produkcji. Nadzór nad pracami (etapami powstawania filmu), jak określił to sam zainteresowany, jest jednym z elementów składających się na powstanie filmu, koniecznym, ale nie kompleksowym. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż warunek nie był jednoznaczny, skoro pojęcie „produkcja filmu” jest zrozumiałe dla każdego branżysty, tym bardziej, iż reguluje je ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o kinematografii (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 257), jako zespół czynności twórczych, organizacyjnych, ekonomicznych, prawnych i

technicznych, prowadzących do wytworzenia filmu w postaci kopii wzorcowej (art. 5 pkt 7). Skoro Zamawiający nie ograniczał wykonania usługi, wyłącznie do czynności twórczych, to na etapie badania doświadczenia, nie mógł takiego ograniczenia zastosować, oceniając doświadczenie Pana N.. Produkcja to całość procesów, za jakie należało odpowiadać, tak by móc następnie powoływać się na zdobyte w tym zakresie doświadczenie. Marginalizowanie znaczenia zabezpieczenie finansowego, organizacyjnego, prawnego i technicznego jest bezpodstawne, gdyż są to niezbędne elementy produkcji filmu. Dla zmaterializowania twórczej wizji pomysłu na film konieczne jest przede wszystkim zaangażowanie finansowe i organizacyjne, a za te Pan N. nie odpowiadał.

Analogiczne wnioski dotyczą drugiej pozycji z wykazu – wystawa „Zajezdnia strajkuje”. Wkład koncepcyjny w produkcji filmu nie wyczerpywał całości działań, jakie doprowadziły do powstania filmu animowanego. Doświadczenie to nie mogło zatem prowadzić do wykazania spełnienia warunku dopuszczenia do udziału w konkursie.

Podniesiona w zastrzeżeniach kwestia prawa dotycząca braku odwołań na etapie rozstrzygania o wyniku konkursu, nie ma żadnego wpływu na ustalenia kontrolne. O tym czy doszło do naruszenia Ustawy nie przesądza to, czy uczestnicy konkursu korzystali z środków ochrony prawnej, ale ocena okoliczności faktycznych sprawy.

Z uwagi na prezentowane powyżej argumenty nie było podstaw do uchylenia wyniku kontroli.

Mając powyższe na uwadze, Izba wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.

Przewodniczący:

10