Wyrok KIO KIO/UZP 1190/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1190/08

WYROK
z dnia 13 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum firm: Jan Konstanty, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane KONSBUD Jan Konstanty,
ul. B.A. Konstanty 29/20, 33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma Usługowa
EKO-REM-BUDod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKarpacki Oddział Straży
Granicznej im. I Pułku Strzelców Podhalańskich w Nowym Sączu, ul. I Pułku Strzelców
Podhalańskich 5, 33-306 Nowy Sączprotestu z dnia 02 października 2008 r.

przy udziale wykonawcyTadeusza Pióro, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Budowlano-Remontowa Tadeusz Pióro, Maciejowa 98, 33-336 Łabowa,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum firm: Jan Konstanty, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane KONSBUD Jan
Konstanty, ul. B.A. Konstanty 29/20, 33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma Usługowa
EKO-REM-BUDi nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm: Jan Konstanty,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane KONSBUD Jan Konstanty, ul. B.A. Konstanty 29/20,
33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma Usługowa
EKO-REM-BUD,

2) dokonać wpłaty kwoty00 zł 00 gr(słownie: xxx) przezXXXna rzeczXXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum firm: Jan Konstanty,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane KONSBUD Jan Konstanty, ul. B.A. Konstanty 29/20,
33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma usługowa
EKO-REM-BUD.

2

Uzasadnienie

W proteście odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Budowlano -
Remontowej Tadeusz Pióro.
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenie ponownego badania ofert,
3. wybór oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego, treść oferty wskazanego wykonawcy jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem:
1. uzupełniony przez tego Wykonawcę, na skutek wezwania zamawiającego, wykaz robót
wraz z referencjami, nadal nie odpowiada SWIZ.
•wymieniona w poz. 1 wykazu „Budowa budynku biurowo - administracyjno - usługowego
Pasieka BARĆ”, zdaniem odwołującego, który dokonał analizy złożonej referencji
i szacunkowych oględzin podawanego budynku, nie odpowiada wymaganej SIWZ
kubaturze. W szczególności z porównania powierzchni użytkowej do kubatury budynku
(średnia wysokość pomieszczeń ponad 4,20 m) i wizji w terenie, odwołujący powziął
uzasadnioną wątpliwość i przekonanie,żepodana w referencjach kubatura budynku nie
przekracza 2 000m3i może być wynikiem pisarskiej omyłki bądź omyłki w obmiarze.
•wymienione w poz. 2 wykazu „Prace budowlano - remontowo - modernizacyjne ZPOW,
dotyczą prac w obiekcie przemysłowo - produkcyjnym, a więc w innym typie obiektu niż
wymagały tego SWIZ tj. obiektu o charakterze biurowo - administracyjnym lub
mieszkalnym,
•wymieniona w poz. 3 wykazu „Budowa Hali Sportowej” - brak zgodności typu obiektu
z wymogami SWIZ,
•wymienione w poz. 4 wykazu „Roboty wykończeniowe OlOM, dotyczą prac w obiekcie
służby zdrowia, a więc również w innym typie obiektu niż wymagały tego postanowienia
SIWZ,
•wymieniona w poz. 5 wykazu „Rozbudowa i remont obiektu biurowo - administracyjnego
„ACTIWIA” Fakro w Muszynie, wg. wiedzy odwołującego, nadal trwa, co oznacza,żenie
możliwym jest, by zadanie zostało poddane końcowemu odbiorowi. Złożone referencje
Firmy Fakro nie są właściwe.

3

2. wykonawca nie posiada w zakresie przedmiotu swojej działalności wytwarzania,
transportu i utylizacji odpadów niebezpiecznych (zakres tych robót wynika z zakresu
zamówienia). Jednocześnie wykonawca w złożonej ofercie nie wskazał podwykonawców.
Skoro zaś Zamawiający określił przedmiot zamówienia i wynika z niego,żekoniecznymi
czynnościami przy wykonywaniu zamówienia będzie transport i utylizacja odpadów
niebezpiecznych, to wykonawca winien się legitymować stosownym zezwoleniem bądź
wskazać w zakresie tych prac podwykonawcę.

Zamawiający protest oddalił w części dotyczącej niezgodności treści oferty wybranej
z treścią SIWZ oraz odrzucił w pozostałej części na podstawie art. 181 ust. 6 oraz
w zw. z art. 181 ust. 7 i art. 194 ust. 1 ustawy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,żeodwołujący nie
przedstawiłżadnychdowodów na to, iż referencje przedłożone przez wykonawcę, który
złożył wybraną ofertę nie odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a to on jest obowiązany wskazać dowód do stwierdzenia faktu, z którego wywodzi skutki
prawne.
W części dotyczącej zarzutu braku uprawnień zamawiający protest odrzucił, wskazując,że
zarzut ten został podniesiony przez odwołującego w proteście z dnia 8 sierpnia 2008 roku
oraz przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania w dniu
27 sierpnia 2008 roku. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 września 2008 roku
(sygn. akt KIO/UZP 886/08) nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu odwołującego.
Podniósł,żezgodnie z treścią art. 181 ust. w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy, wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym
się w wyniku wniesienia protestu, nie mogą następnie korzystać ześrodkówochrony prawnej
na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił argumentację zawartą uprzednio
w proteście.
Wniósł także ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Wskazał,żejego oferta nie została wybrana - zdaniem odwołującego - niesłusznie - tym
samym został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co przesądza o istnieniu po
stronie odwołującego interesu prawnego.
Dodatkowo wskazał,żew złożonym proteście wskazał na potrzebę przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie przedstawionych zarzutów oraz na
środkidowodowe, jakie zamawiający winien podjąć, celem wyjaśnienia okoliczności

4

poddanych przez odwołującego w wątpliwość. Zamawiający, gdyby zachował się z należytą
starannością, to winien w oparciu o załączone do oferty referencje porównać powierzchnie
użytkową do kubatury budynku „biurowo - administracyjno - usługowego Pasieka Barć” oraz
wezwać wykonawcę Tadeusza Pióro do złożenia protokołu odbioru końcowego robót
budowlanych wymienionych w poz.5 wykazu robót budowlanych. Sam odwołujący nie
dysponowałśrodkamiprawnymi, abyżądaćod wykonawcy np. protokołu odbioru
końcowego.
Odnosząc się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wskazał,żeIzba nakazała
zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert, zaś w treści uzasadnienia jednoznacznie
stwierdziła,że„brak uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej - nie
stanowił powodu odrzucenia oferty odwołującego i jako taki nie był objęty przedmiotem
protestu i odwołania”. Dodał,żebrak uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej nie można uzupełnić w trybie art. 26 ust.3 ustawy - gdyby bowiem nastąpiła
zmiana zał. nr 5 do oferty złożonej przez Tadeusza Pióro, doszłoby do zmiany treści oferty,
a tego wprost zakazuje przepis art. 87 ust. 1 ustawy.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, oferty przystępującego oraz stanowisk i oświadczeń stron,
a także przystępującego, złożonych w toku rozprawy

I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:

odnośnie interesu prawnego

odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ
potwierdzenie się zarzutów o niezasadnym zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia
wykonawcy Tadeusza Pióro, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą,
oznaczałoby dla odwołującego możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

odnośnie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego

W pkt. VI.2.4. SIWZ zamawiający podał,żerozpatrywane będą oferty, w których
wskazano wykonanie nie mniej niż 2-ch robót budowlanych o podobnym charakterze (roboty
remontowo - budowlane obiektów biurowo - administracyjnych lub mieszkalnych o kubaturze

5

nie mniejszej niż 2 000 m3każda i wartości brutto każdego zamówienia, za które
wykonawca był odpowiedzialny nie mniejszej niż 1 mln zł brutto), wykonanych w ciągu
ostatnich 5 lat przed wszczęciem zamówienia.
W pkt. VII. B ppkt 7 zamawiający zażądał przedłożenia, w celu potwierdzenia
wskazanego wymogu, wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5-ciu lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
wg określonego przez zamawiającego wzoru.
W pkt VII. B ppkt 8 zamawiający zażądał przedłożenia referencji (dokumentów)
potwierdzających,żeroboty budowlane, o których mowa w ppkt. 7, zostały wykonane
należycie, jednocześnie wprowadzając wymóg, aby treść referencji zawierała określenie
rodzaju wykonywanych robót, kubaturę obiektów oraz ogólną wartość robót.
Wykazane zamówienia należało udokumentować referencjami (minimum 2 referencje
wystawione przez inwestora bezpośredniego).
Wymogi powyższe zamawiający zawarł również w sekcji III.2. 2.4. oraz sekcji III.2.7 i 8
ogłoszenia o zamówieniu (BZP z 30.06.2008r. Nr ogłoszenia 144891).

Zamawiający, złożonego wraz z ofertą przez Tadeusza Pióro, wykazu wykonanych
robót budowlanych nie uznał za potwierdzający spełnienieżądanegowarunku udziału
w postępowaniu i pismem z dnia 23.09.2008r. wezwał go do uzupełnienia złożonych
dokumentów w terminie do dnia 25.09.2008r. do godz. 1000.
W wyznaczonym terminie wezwany wykonawca złożył nowy wykaz, w którym
z pierwotnego wykazu wskazał jedną pozycję, tj. Budowę Hali Sportowej na rzecz Starostwa
Powiatowego w Nowym Sączu, wykonywaną wspólnie z 3 innymi firmami o wartości
3 724 805,60 zł, kubaturze 9765 m3i terminie zakończenia realizacji roboty: 31.11.2006r.
(pozycja nr 1 pierwotnego wykazu, pozycja nr 3 nowego wykazu). Wskazana budowa została
potwierdzona między innymi listem referencyjnym wystawcy - Starostwa Powiatowego w
Nowym Sączu, zawierającym wskazaną wartość, kubaturę i termin realizacji, a nadto
zawierającym stwierdzenie: „Wszyscy wykonawcy dzięki wzorowej organizacji pracy,
przestrzeganiu wymogów technologicznych i zasad sztuki budowlanej, oraz bardzo dobrej
współpracy zasługują na najwyższe uznanie i godni są polecenia”
Ponadto wskazał:

•Poz. 1 - Budowę budynku biurowo - administracyjno - usługowego o wartości
1 495 438,56 zł, kubaturze 2 410,65 m3i terminie zakończenia realizacji roboty:
31.07.2006r., potwierdzoną listem referencyjnym wystawcy - Pasieka „Barć”

6

im. ks. dr H. Ostacha, zawierającym wskazaną wartość, kubaturę i termin realizacji,
a nadto zawierającym stwierdzenie: „Roboty zostały wykonane na warunkach
zawartych w umowie, terminowo, fachowo oraz z należytą starannością. Firma jest
godna polecenia innym Inwestorom”

•Poz. 2 - Prace budowlano - remontowo - modernizacyjne ZPOW (Zakład
Przetwórstwa Owocowo - Warzywnego) nr 2 o wartości 2 662 998,21 zł, kubaturze
30 080 m3i terminie zakończenia realizacji roboty: 15.09.2006r., potwierdzone listem
referencyjnym wystawcy - spółki EXPOL, zawierającym wskazaną wartość, kubaturę
i termin realizacji, a nadto zawierającym stwierdzenie: „Jakość wykonanych prac
należy ocenić jako dobrą, spełniającą wymagania w zakresie prowadzenia prac
budowlanych. Przedsiębiorstwo EXPOL Sp. z o.o. Firmę Budowlano - remontową
Tadeusz Pióro poleca jako firmę sprawdzoną i godną zaufania do dalszej
współpracy”

•Poz. 4 - Roboty wykończeniowe OIOM o wartości 1 208 725,11 zł i terminie
zakończenia realizacji roboty: grudzień 2005r., potwierdzone referencjami wystawcy -
Szpitala Specjalistycznego im. JędrzejaŚniadeckiegow Nowym Sączu,
zawierającymi wskazaną wartość i termin realizacji, a nadto zawierającym
stwierdzenie:”(…) można uznać Firmę Budowlano - Remontową Tadeusza Pióro -
godną polecenia” Dodatkowo załączono pismo wystawcy referencji z września 2008r.
wskazujące kubaturę 2 816 m3.

•Poz. 5 - Rozbudowę i remont obiektu biurowo - administracyjnego ACTIVA
o wartości 1 192 762,22 zł, kubaturze 23 572 m3i terminie zakończenia realizacji
roboty: 23.06.2008r., potwierdzoną listem referencyjnym wystawcy - spółki FAKRO,
zawierającym wskazaną wartość, kubaturę i termin realizacji, a nadto zawierającym
stwierdzenie: „Jakość wykonanych prac oceniamy jako dobrą, spełniającą nasze
wymagania w zakresie prowadzenia prac budowlanych. Firma jest godna polecenia
innym Inwestorom”

II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Wszystkie roboty budowlane, wskazane przez wykonawcę Tadeusza Pióro
w uzupełnionym wykazie, odpowiadają wymaganiom zamawiającego co do wartości,
kubatury i terminu realizacji. Ich wykonanie zostało potwierdzone pozytywnymi opiniami

7

podmiotów, na rzecz których roboty te wykonano, których treść nie pozostawiażadnych
wątpliwości co do faktu wykonania robót należycie.

Wątpliwości dotyczyć mogły tego, czy zamówienia wskazane w pozycjach 2 - 4 wykazu
są podobne do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, ponieważ na
podstawie samego ich określenia przez wykonawcę w kolumnie „Temat zadania” nie sposób
stwierdzić, o jakie obiekty chodzi (budowlano - administracyjne lub mieszkalne). Brak jest
także takich informacji w przedłożonych referencjach.

Niezależnie od faktu,żewątpliwości te zamawiający mógł wyjaśnić w trybie art. 87 ust.
1 ustawy, skład orzekający Izby stwierdza,żezamówienia wskazane przez Tadeusza Pióro
w pozycjach 1 i 5 odpowiadają wszystkim wymaganiom zamawiającego, w tym co do
charakteru uprzednio realizowanych robót, ponieważ w kolumnie „Temat zadania”
wykonawca wyraźnie podał,żechodzi o budynki biurowo - administracyjne.
Skład orzekający Izby nie znalazłżadnychpodstaw do kwestionowania prawdziwości
danych zawartych w listach referencyjnych wystawionych przez Pasiekę „Barć”
im. ks. dr H. Ostacha w przypadku pozycji nr 1 oraz spółkę FAKRO w przypadku pozycji
nr 5.
Podmioty, na rzecz których zostały wykonane wskazane roboty, uznać należy za
dysponujące najbardziej prawidłowymi i zgodnymi ze stanem rzeczywistym danymi,
a przekonanie odwołującego,żepodana kubatura może być wynikiem omyłki pisarskiej lub
omyłki w obmiarze ze strony wystawcy nie może samo w sobie stanowić podstawy do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nadto fakt uwzględnienia przez
odwołującego jedynie powierzchni użytkowej budynku i obliczenie na jej podstawie kubatury
budynku jest nie do przyjęcia w sytuacji, gdy ograniczeń takich nie wskazywała treść
warunku opisanego w ogłoszeniu i SIWZ.
Gołosłowne twierdzenie odwołującego,żeroboty wskazane w pozycji 5 nie zostały
zakończone także nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Wiedza odwołującego nie jest, w zestawieniu z wiedzą inwestora,
potwierdzającego zakończenie prac, miarodajna.
Skład orzekający Izby, respektując przepis art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy wskazujących,żeciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne - zatem w tym przypadku na odwołującym, nie
znalazł podstaw do uznania,żeprzedłożone przez Tadeusza Pióro dokumenty nie
odpowiadają stanowi faktycznemu, tak co do podanej kubatury, jak i terminu zakończenia
kwestionowanych przez odwołującego robót, a tym samym nie znalazł podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.

8

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał,żezamawiający zasadnie
zakwalifikował wykonawcę Tadeusza Pióro jako spełniającego warunek udziału
w postępowaniu w zakresieżądanegodoświadczenia zawodowego, tym samym skład
orzekający Izby uznał,żezamawiający nie naruszył w tym zakresie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby nie uznał za zasadny zarzutu braku wpisu w zakresie
działalności wykonawcy Tadeusza Pióro wytwarzania, transportu i utylizacji odpadów
niebezpiecznych, ponieważ wymóg taki nie wynika z obowiązujących przepisów prawa oraz
nie został sprecyzowany w treści SIWZ (VI.2.2.2.). Nie uznał także za zasadny zarzutu
w zakresie nie przedłożenia przez Tadeusza Pióro wraz z ofertą zezwolenia, ponieważ
obowiązku takiego nie przewidywała treść SIWZ.

Skład orzekający Izby nie uwzględniłżądaniaodwołującego w zakresie
unieważnienia postępowania, ponieważżądaniatego oraz zarzutów z nim związanych
odwołujący nie podniósł w proteście.

Dodatkowo skład orzekający wskazuje,żenieuprawnionym ze strony zamawiającego
byłożądanie,aby wykonawcy załączyli dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie
wskazywanych robót (listy referencyjne), których treść zawiera „rodzaj wykonywanych robót,
kubaturę obiektów oraz ogólną wartość robót”. Wystarczającym jest, aby dokumenty te
potwierdzały,żewskazane przez wykonawcę roboty zostały wykonane należycie.
Nieuprawnionym było takżeżądanie,aby referencje były wystawione przez inwestora
bezpośredniego.

Skład orzekający Izby wskazuje także,żew przypadku kwestionowania spełnienia
przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, podstawężądaniawyeliminowania tego
wykonawcy, a tym samym jego oferty z postępowania stanowi art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wNowym
Sączu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

10