Wyrok KIO KIO/ UZP 6/08

Sygn. akt KIO/ UZP 6/08

WYROK
z dnia 31 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek

Członkowie:Andrzej Niwicki
Marzena Ordysińska

Protokolant:Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum: INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boyaśeleńskiego6a,
Rzeszów, Witoldśabiński,Wojciech Foltman, Krystyna Sobota - Foltman Zespół
Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowiceod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMiejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Bp. Nankera 103, PiekaryŚląskieprotestu z dnia 19 grudnia
2007 r.

przy udzialeKonsorcjum: Przedsiębiorstwa Specjalistycznego „Energoterm” Sp.
z o.o., ul. Płaska 4-10, Toruń, Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o.,
ul. Sobieskiego 2, Katowicezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego-
po stronie zamawiającego.

orzeka:

1 . oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaINSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boyaśeleńskiego6a,
Rzeszów, Witoldśabiński,Wojciech Foltman, Krystyna Sobota - Foltman Zespół
Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowicei nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezINSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya
śeleńskiego6a, Rzeszów, Witoldśabiński,Wojciech Foltman, Krystyna
Sobota - Foltman Zespół Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C.,
ul. Mikołowska 19A/4, Katowice
2) dokonać wpłaty kwoty ……. zł …. gr (słownie:……………………) przez
……………………na rzecz………………………………………
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
…………………………..

3) dokonać wpłaty kwoty …... zł … gr (słownie:. …. ) przez …. na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 35. 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczINSTALBUD Sp. z o.o.,
ul. Boyaśeleńskiego6a, Rzeszów, Witoldśabiński,Wojciech Foltman,
Krystyna Sobota - Foltman Zespół Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN
S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice

2

Uzasadnienie

Odwołujący – konsorcjum wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawców:
INSTALBUD Sp. z o.o. z Rzeszowa oraz Witoldśabiński,Wojciech Foltman, Krystyna
Sobota-Foltman, przedsiębiorców prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod
nazwą Zespół Projektowo Realizacyjny „PRO-SAN” s.c. z Katowic, zwani dalej konsorcjum
INSTALBUD - złożył ofertę w przetargu nieograniczonym na „Budowę kanalizacji sanitarnej,
deszczowej i sieci wodociągowej w dzielnicy: Brzozowice Kamień w PiekarachŚląskich”.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2007r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
ENERGOTERM Sp. z o.o. z Torunia oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp.
z o.o. z Katowic.
Od powyższego rozstrzygnięcia postępowania, w dniu 19 grudnia 2007r. konsorcjum,
którego liderem jest INSTALBUD Sp. z o.o. wniosło protest na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 1 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie konsorcjum wskazało, jako naruszające
wymienione przepisy ustawy, zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, pomimo zaistnienia przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz 4 ustawy, a w konsekwencji nieprawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Dla uzasadnienia stawianych
zarzutów wskazane zostały okoliczności wykonywania przez jednego z konsorcjantów,
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
(koncepcji sieci kanalizacyjnej), a także braku wniesienia w sposób skuteczny wadium
w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
O oddaleniu protestu Zamawiający poinformował konsorcjum w dniu 28 grudnia 2007
roku, wskazując w uzasadnieniu na brak podstaw do stwierdzenia uprzywilejowania
wybranego wykonawcy, z tego tytułużeuczestniczył bezpośrednio w przygotowaniu
postępowania. Dalej Zamawiający wyjaśniał,żewskazana koncepcja stanowiła podstawę
określenia przedmiotu zamówienia, jednak została ona w tym celu poddana modyfikacji
dokonywanej już bez udziału projektanta, w zakresie szczegółów technicznych dotyczących
między innymi tras sieci, wymagań materiałowych, sposobu wykonawstwa. W ocenie
Zamawiającego samo posiadanie przez wykonawcę wcześniejszej wiedzy na temat
przedmiotu zamówienia, nie przesądza jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji, jeżeli
wiedza ta nie dawała mużadnejprzewagi w przygotowaniu się do postępowania,
pozwalającej na zdobycie zamówienia za pomocąśrodkównie znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie konkurencji. Jako niezasadny uznano również zarzut

3

nieskuteczności wniesionego przez jednego z członków konsorcjum wadium w terminie
poprzedzającym udzielenie mu pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców
w postępowaniu. Fakt wniesienia wadium przez jednego z konsorcjantów był w ocenie
Zamawiającego wystarczający dla uznania skuteczności dokonania czynności względem
całego konsorcjum.
Od rozstrzygnięcia protestu, konsorcjum INSTALBUD wniosło w dniu 02 stycznia
2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty jak
w proteście i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum ENERGOTERM i dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 07 stycznia 2008 r., wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
faksem, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wniesione przez konsorcjum wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Energoterm” Sp. z o. o. z Torunia oraz Biuro
Projektantów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. z Katowic.
Interes prawy Odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w tym, iż
w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego stałaby się najkorzystniejszą
z punktu widzenia kryterium oceny ofert, tj. ceny.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej
dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnień ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Powołane w odwołaniu podstawy materialne wykluczenia Wykonawcy
z postępowania nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Powołany artykuł 24
ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007, Nr
223, poz. 1655) stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybażeudział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Samo uczestniczenie wykonawcy, czy też posługiwanie się przez niego
osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie
stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia dyspozycji przytoczonej normy.
Koniecznym warunkiem jest, aby udział tych osób prowadził do zachwiania konkurencji, tj.
równowagi szans każdego uczestnika na uzyskanie zamówienia. Zatem jeżeli udział tych
osób nie utrudni uczciwej konkurencji zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia

4

wykonawcy z postępowania. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy
korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na
etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli
wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania daje przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych
z realizacją zamówienia przez co ma możliwość dokonania głębszej analizy inwestycji, udział
wykonawcy będzie mógł być oceniony, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie
bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji
pozyskanych przez wykonawcę, jak również stopień trudności przygotowania oferty.
W przedmiotowym postępowaniu ustalono,żeWykonawca przy sporządzaniu oferty
korzystał z wiedzy osoby przygotowującej na zlecenie zamawiającego koncesję sieci
kanalizacyjnej, na podstawie której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
przedmiotowym postępowaniu. Bezspornym w sprawie była okoliczność, iż koncepcja ta
sporządzona została w 2003r. dla całości inwestycji obejmującej całą sieć gospodarki
wodno-ściekowej na terenie gminy PiekaryŚląskie.Jak wyjaśnił Zamawiający, koncepcja
obejmowała jedynie główne kanały transportuściekówi była podstawą do wystąpienia
ośrodkifinansowe z Unii Europejskiej. Wszczęte w 2007r. postępowanie obejmowało
jedynie część opracowanej w 2003r. koncepcji i dotyczyło wyłącznie odcinka w dzielnicy
Brzozowice Kamień. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w 2007 r.
w przetargu organizowanym na zaprojektowanie oraz wykonanie roboty budowlanej,
zmodyfikował założenia opracowanej koncepcji odnośnie głównych przebiegów kanałów
odprowadzającychściekido oczyszczalni, dokonując ich zmiany (skrócenia, wydłużenia,
a także w ogóle wyłączenia pewnych odcinków), co znalazło odzwierciedlenie w załączonych
do SIWZ mapach. Ponadto przedmiot zamówienia został uszczegółowiony o kanały odbioru
ściekówz poszczególnych gospodarstw. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał,żefakt
posiadania przez jednego z wykonawców wcześniejszej wiedzy w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, jak również szacowanej wielkości zamówienia, stawiał go w pozycji
uprzywilejowanej i skutkował zróżnicowanym traktowaniem wykonawców przez
Zamawiającego. Posiadanie wiedzy już w 2003 roku o warunkach hydrologicznych gruntu na
którym mają być zaprojektowane i wykonane prace budowlane, jego uzbrojeniu,
przeznaczeniu terenu, zgodach właścicieli działek po których przebiega trasa, były
informacjami ważnymi dla sporządzanej w 2007 roku oferty. Oddalając zarzut Odwołującego,
skład orzekający Izby uznał, iż posiadane w 2003 roku informacje wynikające z ogólnej
koncepcji przyszłej inwestycji nie stawiały Wykonawcy, uczestniczącego w jej opracowaniu,
w sytuacji uprzywilejowanej. Całość informacji o przedmiocie zamówienia została
przekazana przez Zamawiającego na równych warunkach wszystkim zainteresowanym

5

wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu. Sam fakt posiadania przez jednego
wykonawcę informacji o ogólnej koncepcji planowanej inwestycji (załączonej również do
SIWZ) nie stanowi wystarczającej podstawy do zróżnicowanego traktowania wykonawców
w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób informacja powzięta przez
Wykonawcę w 2003 r. na etapie opracowywania koncepcji mogła wpłynąć na sposób
kalkulowania oferty w 2007 roku. Wszystkie informacje dotyczące przedmiotu zamówienia
zostały przekazane wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w postępowaniu
i każdy z nich miał możliwość skalkulowania ceny oferty na równych zasadach. Fakt
posiadania wcześniej informacji o planowanej inwestycji, wstępnych ustaleniach koncepcji
sieci kanalizacyjnej oraz wstępnej wartości szacunkowej, w przedmiotowym postępowaniu,
w ocenie składu orzekającego nie naruszała zasady uczciwej konkurencji i w związku z tym
nie zachodziła podstawa do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy. W ten sam sposób należy również ocenić zarzut posiadania w 2003 r. informacji
o szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający dwukrotnie dokonywał szacowania
wartości przedmiotu zamówienia w 2007 roku, co było konsekwencją unieważnienia
pierwszego z postępowań ogłoszonego na realizację wskazanego odcinka sieci
kanalizacyjnej biorąc pod uwagę sporządzony przez siebie program funkcjonalno - użytkowy.
W zakresie zarzutu braku wniesienia wadium przez wybrane konsorcjum skutkujące
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, skład orzekający Izby nie przychylił się do przedstawionego przez Odwołującego
stanowiska. Zgodnie z 46 ust. 5 ustawy, wadium służy zabezpieczeniu interesu
Zamawiającego na wypadek odmowy przez wybranego wykonawcę podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, zaniechania wniesienia zabezpieczenia, albo niemożności
podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczność wniesienia
wadium przez jednego z konsorcjantów w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, nie stoi na
przeszkodzie uzyskania przez Zamawiającegoświadczeniaod ubezpieczyciela. Sam
Zamawiający w wyjaśnieniach udzielanych dwukrotnie w odpowiedziach na pytania do
SIWZ, w dniach 8 oraz 11 października, wyjaśnił iż wadium składane w formie gwarancji
ubezpieczeniowej może być wystawione na lidera konsorcjum, co miało miejsce
w przypadku wybranego konsorcjum. Treść gwarancji wystawionej przez Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji CIGNA STU S.A. w Warszawie, zawiera dokładne takie samo
sformułowanie, jakiego użył Zamawiający udzielając wyjaśnień, w celu oznaczenia podmiotu
na który została wystawiona, tj. „lidera konsorcjum (odpowiedź z 08.10.2007r.)
(Pełnomocnika) działającego na podstawie pełnomocnictwa w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (odpowiedź z 11.10.2007)”. Podnoszona przez
Odwołującego dodatkowo okoliczność wystawienia gwarancji wcześniej od daty udzielenia
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, załączonego do oferty nie stanowi podstawy do

6

uznania nieskuteczności wniesionego wadium. Izba nie miała wątpliwości,żezobowiązanym
z gwarancji jest członek konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia na „budowę
kanalizacji sanitarnej, deszczowej i sieci wodociągowej w dzielnicy Brzozowice Kamień
w PiekarachŚląskich,nr referencyjny nadany sprawie: 2005/PL/16/C/PE/006-07”, jak
również tego,żebeneficjentem gwarancji jest Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. z PiekarŚląskich.Podobne stanowisko wyrażone zostało przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu Wydział II Cywilno Odwoławczy (sygn. II Ca 489/06) w analogicznym
stanie faktycznym. Sąd stwierdził,żedata wystawienia na rzecz jednego z członka
konsorcjum gwarancji – wcześniejsza w stosunku do udzielenia pełnomocnictwa liderowi
konsorcjum – nie miałażadnegoznaczenia prawnego, a w szczególności nie dawała
podstaw do przyjęcia, iż omawiana gwarancja nie została wniesiona przez konsorcjum.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

*niepotrzebne skreślić

7