Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Oskar Rudziński

Sędziowie:    SO Bożenaa Misko wiec

SO Maja Smoderek

Protokolant:    Kamila Bętkowska

po rozpoznaniu w dniu 21 lipca 2008 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania Konsorcjum: Bumar Sp. z o. o. w Warszawie i Nuctech Company Limited
w Chinach

przeciwko zamawiającemu Ministerstwu Finansów

z udziałem interwenienta ubocznego Rapiscan Systems Limited w Wielkiej Brytanii

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Konsorcjum: Bumar Sp. z o. o. w Warszawie i Nuctech Company Limited w
Chinach

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 9 maja 2008r., sygn. akt. KIO/UZP 396/08

1 .oddala skargę;

2. zasądza od Konsorcjum: Bumar Sp. z o. o. w Warszawie i Nuctech Company Limited w
Chinach na rzecz Rapiscan Systems Limited w Wielkiej Brytanii kwotę 1200 (tysiąc dwieście)
złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu przed Sądem
Okręgowym.

Na oryginale właściwe podpisy
Za

Ir /«

W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający -
Ministerstwo Finansów dokonał w dniu 17 grudnia 2007 roku wyboru najkorzystniejszej
oferty zawiadamiając o tej czynności wykonawców, w tym Odwołującego w niniejszym
postępowaniu przed sądem- Konsorcjum firm: Nuctech Company Limited i BUMAR Sp.
z o.o. w Warszawie, którego ofertę wybrano. Na czynność wyboru został w dniu 24 grudnia
2007 roku złożony przez jednego z uczestników protest. Odwołujący do prowadzonego
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, toczącym się w wyniku wniesienia protestu,
mimo iż miał interes prawny w przystąpieniu do tego postępowania w celu dowodzenia
słuszności wyboru jego oferty, z instytucji tej skutecznie nie skorzystał. Powyższe
postępowanie (sygn. KIO/UZP14/08) zostało rozstrzygnięte w dniu 6 lutego 2008 roku,
poprzez wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku, zgodnie z którym nakazano
unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzyć czynność badania i
oceny ofert.

W dniu 4 kwietnia 2008 roku Zamawiający przesłał do wykonawców pismo, w
którym poinformował, iż unieważniono wybór najkorzystniejszej, złożonej przez
Konsorcjum, powtórzono czynność badania i oceny ofert, jako najkorzystniejszą wybrano
ofertę złożoną przez Rapiscan Systems Limited, Konsorcjum Nuctech Company Limited i
BUMAR Sp. z o.o. w Warszawie zostało wykluczone z postępowania w związku z brakiem
właściwego ustanowienia pełnomocnika Konsorcjum, oferta Konsorcjum została odrzucona
jako niezgodna z ustawą i nieważna na postawie odrębnych przepisów - złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.

Protest złożony przez Konsorcjum Nuctech Company Limited i BUMAR Sp. z o.o.
w Warszawie na tą czynność został przez Zamawiającego odrzucony z powołaniem przepisu
art. 181 ust 6 Ustawy, jako wniesiony na czynności wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.

Na powyższą czynność Zamawiającego Konsorcjum złożyło Odwołanie, które zostało
odrzucone przez Krajową Izbę Odwoławczą.

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, iż
w konsekwencji braku zgłoszenia przystąpienia do postępowanie wywołanego protestem
uczestnika z dnia 24 grudnia 2007 roku, Odwołujący nie mógł stać się uczestnikiem

'C^gjóętępowania odwoławczego i dowodzić podstaw odrzucenia ofert konkurencyjnych.
W: ł^ea^oszone obecnie zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego i kolejnego wykonawcy są

one i nie mogą być rozpatrzone merytorycznie (art. 187 ust, 4 pkt 4).

Skład orzekający wziął także pod uwagę sposób rozstrzygnięcia dokonany przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 6 lutego 2008 r. w którym orzekła ona co do
podniesionych zarzutów, zawierając rozstrzygnięcie w wydanym wyroku, tj. zarówno w treści
sentencji, jak i w uzasadnieniu, a co za tym idzie nastąpiło ostateczne rozstrzygnięcie
protestu w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy a Zamawiający
dokonał czynności badania i oceny ofert zgodnie z tym rozstrzygnięciem. Podniósł także, że
uzasadnienie wyroku wydanego w wyniku postępowania odwoławczego uregulowanego
Prawem zamówień publicznych może zawierać określone oceny i nakazy skierowane do
Zamawiającego stanowiąc rozwinięcie i sprecyzowanie rozstrzygnięć ujętych w sentencji.
Dlatego też Zamawiający dokonał czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z powołanym wyrokiem KIO z dnia 6 lutego 2008 r. stanowiącym ostateczne
rozstrzygnięcie protestu. Skład orzekający nie przychylił się do stanowiska Odwołującego,
jakoby Zamawiający był zobowiązany wezwać, w toku powtórnego badania oferty
Odwołującego, do potwierdzenia zakresu umocowania pełnomocnika wykonawcy. Zgodnie z
art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, w tym ustalenia poprawności reprezentacji
podmiotu, Uprawnienia tego nie można utożsamiać z obowiązkiem wezwania do uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i przepisach
wykonawczych.

Biorąc pod uwagę, że odwołanie zostało złożone przez wykonawcę wezwanego
zgodnie z art. 181 ust 3 ustawy, a dotyczy czynności wyboru oferty dokonanej przez
Zamawiającego zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu Krajowa Izba Odwoławcza
odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 187 ust 4 pkt 4 i 6) ustawy
- Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na powyższe postanowienie co do odrzucenia odwołania złożył skargę Odwołujący -
Konsorcjum spółek w składzie: Nuctech Company Limited z siedzibą w Pekinie oraz Bumar
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzucając mu naruszenie przepisu art. 181 ust. 6 ustawy
poprzez błędnąjego wykładnię.

Jednocześnie, Konsorcjum podtrzymało zarzuty zawarte w Proteście i w Odwołaniu,
strzygnięciu Protestu przez Zamawiającego zarzucono naruszenie art. 180 ust. 7 ustawy
■zez bezpodstawne odrzucenie Protestu, jako rzekomo niedopuszczalnego na podstawie
181 ust. 6 ustawy, tj. wniesionego na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z

ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z 24 grudnia 2007 roku.

Ponadto, zaskarżonemu postanowieniu zarzucono nierozpoznanie istoty sprawy
poprzez nieodniesienie się do zarzutów merytorycznych Konsorcjum dotyczących naruszenia:

1.    art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - poprzez jego bezpodstawne powołanie, jako podstawy
prawnej wykluczenia Konsorcjum;

2.    art. 89 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 ustawy - poprzez ich bezpodstawne powołanie jako podstawy
prawnej odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum;

3.    art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - poprzez zaniechanie podania uzasadnienia prawnego oraz
faktycznego do podjętej przez siebie decyzji;

4.    art. 65 § 1 k.c. - poprzez nieprzeprowadzenie wykładni treści oświadczenia woli -
pełnomocnictwa z 8 października 2007 roku udzielonego przez Pana Rong Yonglin Panu
Yuan Younzhong;

5.    art. 103 k.c., art. 104 zd. 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy - poprzez zaniechanie
zwrócenia się do Konsorcjum z wnioskiem o potwierdzenie umocowania
pełnomocnika;

6.    art. 180 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - poprzez uniemożliwienie
dokonania kontroli instancyjnej w wyniku zaniechania podania uzasadnienia faktycznego oraz
prawnego wykluczenia Konsorcjum z postępowania (i odrzucenia jego oferty);

7.    art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy - poprzez nieprawidłowe wykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 6 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP-14/08).

W tym zakresie Konsorcjum podtrzymuje wszystkie swoje zarzuty i wnioski zawarte we
wniesionym przez siebie odwołaniu.

Wskazując na powyższe uchybienia, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego
postanowienia, ewentualnie o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i unieważnienie
czynności zamawiającego z 4 kwietnia 2008 roku polegających na: (1) wykluczeniu
Konsorcjum z postępowania, (2) odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum oraz (3)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Rapiscan Systems Ltd., oraz nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania oraz oceny złożonych ofert i wykluczenie,
względnie odrzucenie ofert złożonych przez Rapiscan Systems Ltd. oraz Smiths Heimann
GmbH.

Z ostrożności procesowej - na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków -
cy wniósł również o zmianę zaskarżonego postanowienia i unieważnienie postępowania
'^powodu naruszenia w jego toku tajemnicy przedsiębiorstwa Bumar sp. z o.o. oraz Nuctech
Company Limited - poprzez ujawnienie przedstawicielom Rapiscan Systems Ltd.
dokumentów Protestujących objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, co skutkuje tym, iż
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy).

Konsorcjum wniosło także o zasądzenie na rzecz skarżącego od przeciwnika skargi
kosztów postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego - według norm
przepisanych.

W odpowiedzi na powyższą skargę uczestnik postępowania Rapiscan Systems Limited
X-Ray Mouse Bonehurst Road Salfords, Surrey RH1 5 GG, United Kingdom wniósł o
odrzucenie skargi wniesionej przez Konsorcjum, ewentualnie o oddalenie skargi z uwagi na
brak interesu prawnego Skarżącego do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu ustawy, oddalenie skargi wniesionej przez Konsorcjum na podstawie art. 198
ust. 2 pzp jako bezzasadnej i obciążenie Konsorcjum kosztami postępowania przed
Sądem Okręgowym i zasądzenie ich od Konsorcjum na rzecz Uczestnika, w tym
kosztów zastępstwa procesowego według nonn przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W niniejszej sprawie zamawiający w dniu 1 października 2007 roku wszczął
postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę czterech przewoźnych
urządzeń rentgenowskich do prześwietlania pojazdów i kontenerów dla grup mobilnych
prowadzonego”, Dz.Urz. UE. 2007/S 190-23 1335 z dnia 2007/10/03.

W dniu 17 grudnia 2007 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
zawiadamiając o tej czynności wykonawców, w tym skarżącego - Konsorcjum firm: Nuctech
Company Limited i BUMAR Sp. z o.o. w Warszawie, którego ofertę wybrano. Na czynność
wyboru wykonawca - Rapiscan Systems Limited, w dniu 24 grudnia 2007 roku złożył protest
(oddalony w dniu 31 grudnia 2007 roku) a następnie odwołanie (w dniu 4 stycznia 2007
roku). Do postępowanie tego skarżący nie przystąpił.

W dniu 6 lutego 2008 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok uwzględniający
odwołanie i nakazała unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazała

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w uzasadnieniu podnosząc, iż w ofercie
Konsorcjum wystąpiły braki w pełnomocnictwie, a co za tym idzie stanowiło to przesłankę
obrzucenia oferty, jako złożonej przez osobę nieupoważnioną do reprezentowania
Konsorcjum.

Należy stwierdzić, iż informując o wniesieniu protestu, zamawiający jednocześnie
wzywa wykonawców do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu protestacyjnym.
Uczestnikami postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu stają się
wykonawcy, którzy mają interes prawny w tym, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść
jednej ze stron i którzy przystąpili do postępowania protestacyjnego w terminie trzech dni od
dnia otrzymania wezwania. Wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu
protestacyjnym nie może następnie skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej na
czynności zamawiającego, wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Zakaz ponownego
wnoszenia protestu z powołaniem się na te same okoliczności dotyczy nie tylko samego
protestującego, ale także każdego z wykonawców wezwanych do udziału w postępowaniu
protestacyjnym. Zatem także w sytuacji, gdy dana czynność będąca przedmiotem protestu jest
dokonana po myśli danego wykonawcy (np. wybór oferty najkorzystniejszej), traci on prawo
oprotestowania ponownej czynności oceny ofert, będącej skutkiem ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, jeżeli nie przystąpił do postępowania protestacyjnego. Jeżeli
natomiast protest wykonawcy na wybór oferty najkorzystniejszej zostanie ostatecznie
rozstrzygnięty (bądź na etapie protestu, bądź na etapie odwołania) poprzez jego
uwzględnienie, to wykonawca, który złożył ofertę pierwotnie uznaną za najkorzystniejszą nie
może protestować na czynność zamawiającego (ponowną ocenę ofert), wykonaną zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku

wniesienia protestu (art. 181 ust. 6 p.z.p.).

Odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 p.z.p. jest logicznym
następstwem wprowadzenia art. 181 ust. 6 p.z.p. Czynność wykonana w rezultacie
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu będącego zastępstwem protestu wniesionego przez
danego wykonawcę nie może być następnie przez niego kwestionowana. Ten sam zakaz
dotyczy wykonawcy wezwanego do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się na skutek
wniesienia protestu.

Pamiętać należy, iż ostateczne rozstrzygnięcie protestu, w zależności od zaistniałego w
postępowaniu stanu faktycznego, może nastąpić zarówno na etapie protestu, jak i odwołania,
a w pewnych przypadkach dopiero skargi do sądu (por. art. 182 ust. 2). W związku z

powyższym, jeżeli zamawiający nie uwzględnił jego protestu na daną czynność, a wykonawca

,* < i

tęp w wniósł odwołania od rozstrzygnięcia protestu, to nawet gdyby inny wykonawca wniósł
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w wyniku rozpoznania którego Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu powtórzenie tej czynności, to wykonawca taki nie
miałby prawa do wniesienia protestu na czynność wykonaną zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Gdyby jednak pomimo to wniósł protest, to jego odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu wniesionego w takich okolicznościach podlegałoby odrzuceniu.

Regulacja ta ustanawia swego rodzaju stan powagi rzeczy osądzonej w odniesieniu do
czynności wykonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Regulacja ta ma
zapobiec powtarzającym się postępowaniom odwoławczym w odniesieniu do tej samej
czynności zamawiającego.

W związku z powyższym należy uznać, iż Krajowa Izba Odwoławcza słusznie odrzuciła
odwołanie na podstawie art.l87ust.4 pkt.4 i 6 p.z.p. gdyż zarówno protest jak i odwołanie
Konsorcjum były złożone po terminie. Skarżący powinien bowiem przystąpić do protestu z
dnia 24 grudnia 2007 roku i wówczas podnosić kwestie związane z prawidłowym
umocowaniem. Konsorcjum tego nie uczyniło, dlatego też obecnie nie może występować
protestem, opierając go Nawych samych przesłankach, które już uprzednio były przedmiotem
analizy i oceny.

Z tych wszystkich względów na podstawie art. 198 ust. 2 p.z.p. orzeczono jak w
sentencji, rozstrzygnięcie o kosztach postępowania opierając na zasadzie art. 194 ust 2
p.z.p. w związku z art. 98 k.p.c.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

.ŻYSTA