Sygn. akt V Ca 1235/14

WYROK    L ..

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 czerwca 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie:

SSO Bogusława Jarmołowicz-Łochańska

SO Joanna Wiśniewska-Sadomska (spr.)

SR del. Katarzyna Parczewska

Protokolant:    st. sekr. sąd. Małgorzata Andrychowicz

po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2014 r. w Warszawie
na rozprawie

sprawy ze skargi Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy
z udziałem Kancelarii Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Sp. p. w Warszawie,
Michała Hresiukiewicza

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 17 marca 2014 r., sygn. akt KIO 427/14

1.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że odwołanie oddala i obciąża kosztami
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą Kancelarię Radców Prawnych Ćwik i
Partnerzy Sp. p. w Warszawie

2.    nakazuje pobrać od Kancelarii Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Sp. p. w
Warszawie kwotę 15.190 (piętnaście tysięcy sto dziewięćdziesiąt) złotych na rzecz
Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Warszawie tytułem nieziszczonej opłaty od
skargi.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

SEKRETARZ SĄDOWY

Sygn. akt V Ca 1235/14

Uzasadnienie

Zamawiający - Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej m. st. Warszawy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie kompleksowej obsługi prawnej".

Pismem z dnia 27 lutego 2014 r. zamawiający poinformował oferentów wyborze
oferty złożonej przez Kancelarię Radcy Prawnego Michała Hresiukiewicza i wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp oferty m.in. Kancelarii Radców Prawnych Ćwik
i Partnerzy sp.p.

Od takiego stanowiska zamawiającego odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
złożyła Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy sp.p. (sygn. akt KIO 427/14).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 89 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
bezpodstawne wykluczenie odwołującego;

2.    art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ.

Wnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty zamawiającego.

Wyrokiem z dnia 17 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazała dokonanie ponownego badania
i oceny ofert. Kosztami postępowania obciążyła zamawiającego. W uzasadnieniu wyroku KIO
stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Ponadto na skutek działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby usługa
wykazana w ofercie odwołującego dotycząca świadczenia obsługi prawnej na rzecz CPD MSW
stanowi wystarczające potwierdzenie opisanego przez zamawiającego warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Izby szerokie rozumienie wskazanego w SIWZ zapewnia
dużą konkurencję wykonawców oraz wybór oferty gwarantującej należyte wykonanie
zamówienia publicznego.

Zawarte w SIWZ sformułowanie „instytucje, w której mają zastosowanie przepisy
prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy MSW" należy w ocenie KIO
interpretować w sposób możliwie szeroki, przyjmując że za instytucje takie należy uznać
także instytucje, w których funkcjonariusze MSW wykonują czynności w zakresie

koordynowania działań obronnych, bezpośredniej ochrony, zabezpieczenia obiektów czy
urządzeń.

Izba uznała ponadto za dopuszczalne wykazanie się świadczeniem co najmniej
1 usługi obsługi prawnej wskazanej instytucji, która realizowana była w oparciu o kilka
umów cywilnoprawnych. Istotne jest to, aby usługa świadczona na rzecz tej instytucji była
realizowana przez okres minimum 12 miesięcy a jej wartość wynosiła minimum 70 000 zł,
natomiast odwołujący świadczył na rzecz tej instytucji pomoc prawną w latach 2011, 2012
i 2013, której łączna wartość przekroczyła 70 000 zł. Ponadto w ocenie Izby treść referencji
nie musi zawierać informacji o wartości świadczonych usług, gdyż celem złożenia referencji
jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.

Z powyższych względów KIO uznała, że wezwanie skierowane do odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń potwierdzających
spełnianie wymagań w zakresie doświadczenia było bezprzedmiotowe.

Izba uznała ponadto, że radca prawny Krzysztof Gorazdowski, świadczący usługi
pomocy prawnej na podstawie stosunku pracy, który udostępnił odwołującemu wiedzę
i doświadczenie, miał możliwość przekazania doświadczenia na które się powołuje.
Wskazano, że sposób świadczenia pomocy prawnej przez radców prawnych wynika z ustawy
o radcach prawnych i pozostaje bez znaczenia dla zdobywanego przez radcę prawnego
doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz instytucji. Radca prawny ma
zagwarantowaną ustawowo samodzielność wykonywania zawodu, co powoduje że umowa
o pracę z radcą prawnym ma specyficzny charakter i nie jest typowa umową o pracę, o jakiej
mowa w art. 22 k.p. Radca prawny nie jest związany poleceniem co do treści opinii prawnej,
samodzielnie prowadzi sprawy przed organami orzekającymi. Atrybuty te powodują, że
doświadczenie nabyte przy świadczeniu pomocy prawnej przez radcę prawnego na podstawie
umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź też w ramach świadczenia usług przez
kancelarię jest doświadczeniem osoby, która te usługi wykonywała a nie doświadczeniem,
jak twierdzi zamawiający, pracodawcy na rzecz którego usługa była realizowana. Wiedza
i doświadczenie, jakie nabył radca prawny Krzysztof Gorazdowki, świadcząc usługi pomocy
prawnej w Wojewódzkiej Komendzie Policji w Szczecinie, jako doświadczenie związane ściśle
z osobą je wykonującą, jest doświadczeniem w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i jako
takie może być udostępnianie.

Skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej złożyła Komenda Miejska
Państwowej Straży Pożarnej m. st. Warszawy zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
w całości, zarzucając mu:

i) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie
naruszenie art. 192 ust. 2 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
w sytuacji braku udowodnienia przez Wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych „Ćwik
i Partnerzy" s.p. naruszenia przepisów ustawy, które miały wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania, w tym poprzez sprzeczność ustaleń faktycznych z treścią zebranego

w sprawie materiału dowodowego oraz poprzez uwzględnienie nieudowodnionych przez
wykonawcę zarzutów;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego:

•    przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez ustalenie, że
wykonawca Kancelaria Radców Prawnych „Ćwik i Partnerzy" s.p. potwierdził spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zarówno dokumentami złożonym wraz z ofertą, jak
również złożonymi w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przez co nie
podlega wykluczeniu z postępowania;

•    naruszenie przepisu art. 26 ust. 2a oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, że dowodem
potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu może być oświadczenie,
którego nie złożył wykonawca, ale w którego posiadaniu zamawiający się znalazł w wyniku
prowadzonych wyjaśnień.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości
poprzez oddalenie odwołania oraz zasądzenie od przeciwnika skargi kosztów postępowania
odwoławczego.

Rozpoznając sprawę w granicach zaskarżenia, sąd okręgowy zważył, co

następuje:

Zdaniem sądu odwoławczego skarga jest zasadna.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż spór w niniejszej sprawie
koncentrował się wokół wykładni użytego w SIWZ sformułowania, zgodnie z którym
warunkiem udziału w przetargu było „w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert wykonanie co najmniej 1 usługi obsługi prawnej
świadczonej przez okres minimum 12 miesięcy w wartości minimum 70.000 zł
brutto, na rzecz instytucji, w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące
stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych”.
Wykładnia tego zapisu nie budziła wątpliwości na etapie składania ofert, żaden
z uczestników przetargu nie podnosił, że zapis ten jest mało precyzyjny, ani nie
kwestionował jego treści. Dopiero po ocenie ofert i wątpliwości zgłosił odwołujący,
którego oferta została wykluczona.

Zdaniem sądu okręgowego wykładnia powyższego warunku dokonana przez
KIO jest nieprawidłowa. W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż zamawiający
określając warunki udziału w przetargu wymagał od oferentów wykazania się
określonym doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej, przy czym szczegółowo
wypunktował te elementy, które miały dla niego znaczenie przy dokonywaniu oceny
złożonych ofert. Z literalnego brzmienia zapisu SIWZ wynika, iż usługa obsługi

prawnej powinna trwać minimum przez okres 12 miesięcy, a jej minimalna wartość
powinna wynosić 70.000 zł brutto, przy czym wymogi te dotyczą jednej usługi, a nie
sumy różnych usług. Niewątpliwie intencją zamawiającego było, aby świadczona
przez wykonawców obsługa prawna miała charakter ciągły (a nie doraźny), stąd też
kryterium jednego roku jej trwania. Ponadto - wartość tej usługi powinna wynosić
minimum 70.000 zł brutto, co automatycznie eliminuje drobne, o małej wartości
zlecenia. Wskazana w SIWZ wartość usługi wskazuje, że powinna być ona
przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem wartość
przedmiotu zamówienia przekracza 14.000 €. Trafnie podnosił skarżący, iż
postępowanie przetargowe zostało wszczęte w roku 2013, a zatem zastosowanie
miały ówcześnie obowiązujące przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych. Zgodnie z tymi
przepisami kwota 70.000 zł stanowiła kwotę wyższą niż 14.000 €.

Podkreślić nadto należy, iż zamawiający w drodze przetargu zamierzał wybrać
podmiot, który zapewni mu obsługę prawną, a zatem, określając warunki udziału
w przetargu precyzyjnie określił warunki udziału w ten sposób, aby brały w nim
udział tylko te podmioty, które taką obsługą prawną się parają i spośród nich
zamierzał dokonać wyboru. Dodatkowo określono także podmioty, na rzecz których
miałaby być świadczona obsługa prawna, co wymagało pewnej specjalizacji po
stronie potencjalnych wykonawców. Warunkiem udziału było bowiem prowadzenie
obsługi prawnej „na rzecz instytucji, w której mają zastosowanie przepisy prawa
dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych”. Sformułowanie to wyraźnie precyzowało, iż zamawiający szuka nie
jakiejkolwiek kancelarii prawnej, ale kancelarii prawnej specjalizującej się
w określonej kategorii spraw. Wykładnia SIWZ powinna być zgodna nie tylko
z samym literalnym brzmieniem spornych sformułowań, ale także uwzględniać
przedmiot zamówienia i oczekiwania zamawiającego, w niniejszej sprawie natomiast
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego dotyczyło „Świadczenia kompleksowej obsługi prawnej na rzecz
Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej m. st. Warszawy".

Zdaniem sądu okręgowego oferent - Kancelaria Radców Prawnych Ćwik
i Partnerzy sp.p. nie wykazała, że spełnia powyższe warunki. Z przedłożonych przez
nią referencji z dnia 23 października 2013 r., a także z pism nadesłanych
z Centrum Personalizacji Dokumentów MSW, na rzecz której usługi prawne były

świadczone wynika, że w 2012 r. kancelaria reprezentowała CPD przed Sądem
Okręgowym w Warszawie w postępowaniach ze skargi na wyrok KIO. Ponadto
w lutym 2013 r. świadczyła pomoc prawną polegającą w szczególności na
sporządzeniu pisemnej opinii prawnej dotyczącej analizy i oceny niebezpieczeństw
prawnych i finansowych związanych z kontynuacją umowy zawartej z Polską
Wytwórnią Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie. Dotychczasowa wartość
usług przekraczała 50.000 zł brutto. Natomiast w formularzu ofertowym znalazło
się oświadczenie, że w realizacji przedmiotu zamówienia kancelaria nie będzie
polegać za wiedzy i doświadczeniu innych osób, na potencjale technicznym innych
podmiotów, na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,
zdolnościach finansowych innych podmiotów.

Analiza powyższych dokumentów wskazuje, że de facto nie zostały spełnione
żadne z określonych w SIWZ wzymogów. Po pierwsze na datę wzydania referencji
wartość usług przekroczyła tylko i wyłącznie 50.000 zł brutto. Absolutnie nie
wynika z tego, że skoro przekroczyła 50.000 zł, to przekroczyła także 70.000 zł.
Późniejsze pisma z CPD (z 28 stycznia 2014 r.) określały wartość usług na koniec
2013 r., nie dotyczyły natomiast daty złożenia oferty. Zgodzić się zatem należy ze
stanowiskiem skarżącego, że treść wzyjaśmeń CPD potwierdziła, że wykonawca nie
wykonał na rzecz CPD ani jednej usługi obsługi prawnej, świadczonej przez okres
minimum 12 miesięcy, o wartości minimum 70 000 zł brutto, wskazano jedynie
szereg różnych, oderwanych od siebie czasowo, prawnie i merytorycznie świadczeń.

Podkreślić nadto należy, że trwająca od 2011 r. współpraca nie miała
charakteru trwałego, a CPD korzystał z usług Kancelarii doraźnie do prowadzenia
różnych, niedotyczących stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa
Spraw Wewznętrznych spraw. Należy zwrócić uwagę, iż konkretne wykonane przez
Kancelarię usługi to reprezentacja CPD w postępowaniu przed KIO i Sądem
Okręgowym w Warszawie w sprawach związanych z zamówieniami publicznymi, co
ewidentnie nie ma żadnego związku ze stosunkami służbowymi. Również treść
sporządzonej na zlecenie CPD opinii dotyczy innych kwestii. Złożone wraz z ofertą
oświadczenie, iż Minister Spraw Wewznętrznych podjął wobec CPD decyzję w oparciu
o art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu w zakresie
działań ochronnych, nie oznacza, że CPD jest instytucją, w której mają
zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy
Ministerstwa Spraw Wewznętrznych. Słusznie podnosił skarżący, iż powyższy wymóg
odnosi się do instytucji, w których mają zastosowanie przepisy dotyczące
funkcjonariuszy, czyli pragmatyki służbowe, wskazując, że z dokumentów
przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika, aby na stanowiskach służbowych
znajdujących się w strukturze organizacyjnej CPD pełnili służbę funkcjonariusze,
albo że zostali oddelegowani oni do służby w tej instytucji. Funkcjonariusze BOR,
na co trafnie zwrócił uwagę skarżący, wprawdzie ochraniają obiekty zajmowane
przez tę instytucję, ale pozostają w stosunku służbowym z BOR, a nie z CPD, to
BOR zatem jest instytucją, w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące
stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.

Skarżący prawidłowo, powołując się w tym zakresie na poglądy doktryny,
definiuje pojęcie stosunku służbowego, określając go jako „stosunek
administracyjno - prawny powstający przez mianowanie na podstawie dobrowolnego
zgłoszenia się do służby, a ustający z chwilą doręczenia lub ustnego ogłoszenia
decyzji o jego rozwiązaniu bądź z chwilą zajścia zdarzenia rozwiązującego ten
stosunek". Co istotne nie podlega on kodeksowi pracy, lecz odrębnym
unormowaniom zawartym w przepisach szczególnych, takich jak m.in. ustawa
o Policji, ustawa o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, czy
też ustawa o Państwowej Straży Pożarnej. Zdaniem sądu odwoławczego nie budzi
zatem najmniejszych wątpliwości, iż Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy
spraw z takiej kategorii nie prowadziła, a jeśli nawet, to miały one marginalny
charakter, co wprost potwierdzają załączone do oferty referencje i na pewno ich
wartość nie przekroczyła kwoty 70.000 zł brutto. Słuszny jest zatem zarzut, że KIO
poczyniła błędne ustalenia faktyczne, uznając, że CPD jest instytucją, w której mają
zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że
wykonawca wykazał spełnianie warunku posiadania wymaganego doświadczenia
zawodowego.

W sprawie sporne było także, czy radca prawny Krzysztof Gorazdowski,
zatrudniony w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie na stanowisku
pracownika Policji, posiada wystarczającą wiedzę, a zatem zgodnie z art. 26 ust. 2 b
Pzp wykonawca może polegać na jego wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów.

Zdaniem sądu okręgowego w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na
fakt, iż w formularzu ofertowym znalazło się oświadczenie, że w realizacji
przedmiotu zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy nie będzie
polegać za wiedzy i doświadczeniu innych osób, na potencjale technicznym innych
podmiotów, na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,
zdolnościach finansowych innych podmiotów. Bezsporne jest, iż wykonawca jest
związany swoją ofertą, a zmiana, bądź wycofanie oferty dopuszczalne jest zgodnie
z art. 84 ust. 1 Pzp jedynie przed upływem terminu do składania ofert. Podkreślić
ponadto należy, iż art. 26 ust. 2 a Pzp wskazuje moment, w którym wykonawca na
żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany
wykazać spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i brak podstaw
do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
Pzp. Powinno to nastąpić nie później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Oznacza to, że
wszyscy wykonawcy zobowiązani są wykazać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert. Niewątpliwie złożona przez wykonawcę oferta
nie powinna już być modyfikowana, zaś wskazanie, iż wykonawca będzie polegał na
wiedzy i potencjale osób trzecich, albowiem sam nie spełnia wymogów udziału
w przetargu, stanowiła niewątpliwie istotną zmianę złożonej oferty. Odstępstwo od
art. 26 ust. 2a Pzp ustawodawca przewidział w art. 26 ust. 3 Pzp. Jednakże
zdaniem sądu okręgowego norma ta nie ma zastosowania, dotyczy ona bowiem
sytuacji, gdy wykonawcy, którzy złożyli korzystne oferty, w wyniku niedopatrzenia,
przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, ale faktycznie warunki te spełniają.
W niniejszej sprawie natomiast okazało się, że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w przetargu. Nie ma zatem możliwości, aby na tym etapie zmieniać ofertę,
wykazując, że wprawdzie wykonawca nie spełnia wymogów, ale spełnia je osoba
trzecia i na jej potencjale wykonawca będzie bazował.

Niezależnie od powyższego zgodzić się należy z negatywną oceną
dokumentacji dotyczącej Krzysztofa Gorazdowskiego. Fakt, iż jest on radcą
prawnym i jest zatrudniony jako pracownik Policji nie oznacza jeszcze, że w ramach
stosunku pracy wykonuje usługi obsługi prawnej na rzecz instytucji, w której mają
zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.

Prawidłowo zatem zamawiający przyjął, iż wykonawca nie spełnia
określonych w SIWZ wymogów, a w szczególności nie posiada niezbędnej wiedzy
i doświadczenia zawodowego, co skutkowało odrzuceniem jego oferty.

Z powyższych względów sąd OKręgowy uznał, że orzeczenie wydane przez
KIO jest nieprawidłowe i na podstawie art. 198 f ust. 2 zd. 2 Pzp, uwzględniając
wniesioną skargę, zmienił zaskarżone orzeczenie i odwołanie oddalił.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 113
ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w związku z art. 98 § 1
i 3 k.p.c. oraz 198 a ust. 2 Pzp. Zważywszy, że skarga została w całości
uwzględniona, od przeciwnika skargi pobrano należną opłatę sądową, od której
uiszczenia skarżący był zwolniony.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

Anna