WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 września 2008 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Bożena Miśkowiec
Sędziowie:    SO Ewa Cylc

SR del. Adrianna Szewczyk - Kubat
Protokolant:    Kamila Bętkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2008 r. w Warszawie

sprawy ze skargi Consortia Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie

przeciwko Ministerstwu Spraw Wewnętrznych i Administracji

z udziałem Biura Informatyczno - Wdrożeniowego „Koncept” Spółki z o. o. z siedzibą w
Krakowie

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 7 lipca 2008r„ sygn. akt. KIO/UZP613/08

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Consortia Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji kwotę 1 200 (jeden tysiąc dwieście) złotych
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego przed Sądem Okręgowym.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

DPIS

UZASADNIENIE

Zamawiający - Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę i instalację sprzętu komputerowego w urzędach stanu cywilnego,
urzędach gminnych i w siedzibie Zamawiającego na potrzeby Zintegrowanego Systemu
Informatycznego PESEL2 (numer sprawy: 17/BAF-VI/PN/07), ogłoszonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lipca 2007r. pod numerem 2007/S

135-165988.

Zamawiający dwukrotnie unieważniał postępowanie, powołując się na przesłanki
określone odpowiednio w art. 93 ust. 1 pkt 6 (28 grudnia 2007r.) oraz art. 93 ust.l pkt 7
(18 marca 2008r.) ustawy Prawo zamówień publicznych. W stosunku do pierwszej
czynności unieważnienia, wyrokiem z dnia 18 lutego 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza,
uwzględniając odwołanie, unieważniła czynność unieważnienia postępowania i nakazała
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (sygn. akt. KIO/UZP
76/08). Wykonując wyrok, Zamawiający w dniu 18 marca 2008 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Biuro Informatyczno Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z
o.o. (w częściach 1,(2, 4, 5 i 6) oraz Consortia Sp. z o.o. (w części 3). Jednocześnie,
Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. w związku z upływem terminu związania ofertą.

Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła
czynność unieważnienia postępowania. W dniu 4 czerwca 2008 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na czynność tą, w dacie 11 czerwca 2008 r.,
Wykonawca wniósł protest, w którym podniósł, iż podstawa faktyczna decyzji o
unieważnieniu postępowania dotyczy tych samych okoliczności, które stanowiły podstawę
unieważnienia przedmiotowego postępowania w dniu 27.12.2007 r. i co do których
zapadło prawomocne rozstrzygnięcie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 76/08). Wprawdzie podstawą decyzji o unieważnieniu
postępowania w dniu 27.12.2007 r. było wypełnienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp, jednak Izba badając zagadnienie brała pod uwagę okoliczności podnoszone
przez Zamawiającego, w tym brak środków finansowych. Zamawiający dokonując
ponownego unieważnienia postępowania, tym razem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp., nie wykazał wystąpienia przesłanki zastosowania powołanego przepisu. W
uzasadnieniu. Zamawiający powołał się na ograniczenie rzeczowe projektu nr
WKP_l/1.5.0/l/2004/14/14/26/U, z którego wyłączono, na skutek podpisanego
aneksu nr 4 do umowy o dofinansowanie projektu, zadanie obejmujące przedmiot
niniejszego zamówienia.

Mając na uwadze zamknięty charakter katalogu przesłanek unieważnienia
postępowania, określonych w art. 93 ust. 1, jedynie wystąpienie którejś z nich zobowiązuje
Zamawiającego do unieważnienia postępowania. W ocenie Protestującego, w
przedmiotowej sprawie nie zaistniała żadna z okoliczności objętych art. 93 ust. 1 ustawy
Pzp. Ceny ofert złożonych w postępowaniu są znacznie niższe od kwoty podanej przez
Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, zarówno dla całości zamówienia, jak
i poszczególnych części. Zamawiający związany jest kwotą, jaką podał przed otwarciem
ofert, która jest kwotą minimalną, a zatem nie ma podstaw unieważnienia postępowania,
skoro żadna z ofert, w tym oferta najkorzystniejsza, tj. oferta protestującego, jej nie
przekracza.

Zamawiający w dniu 19 czerwca 2008 r. oddalił protest wskazując, iż podstawą
unieważnienia postępowania w dniu 28 grudnia 2007 r. było wystąpienie przesłanki z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Art. 93 ust. 1 pkt 7 stanowił podstawę unieważnienia postępowania
w dniu 18 marca 2008r. Unieważniając w dniu 28 grudnia 2008 r. postępowanie,
Zamawiający powołał się na przesłankę istotnej zmiany okoliczności faktycznych
powodującej, iż prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.
Uzasadnieniem tej przesłanki było ograniczenie rzeczowe i finansowe Projektu. W
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 lutego 2008r., KIO wypowiadała się jedynie w granicach
zaskarżenia, stwierdzając, iż Zamawiający nie udowodnił zaistnienia omówionej
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W kwestii przestanki z art. 93 ust. 1 pkt 4, KIO
nie zajęła stanowiska. W zakresie finansowania Projektu PESEL2 Zamawiający wskazał,
iż jest on finansowany z budżetu państwa oraz ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego i jest realizowany w ramach Narodowego Programu Rozwoju na
lata 2004-2006, którego częścią jest Sektorowy Program Operacyjny Wzrostu

Konkurencyjności Przedsiębiorstw (SPO WKP), Działanie 1,5 Rozwój Systemu dostępu
przedsiębiorców do informacji i usług publicznych on-line. W dniu 21 grudnia 2007r., Ministerstwo
/Spraw Wewnętrznych i Administracji podpisało z Ministerstwem Nauki i Szkolnictwa
Wyższego Anek nr 4 do umowy o dofinansowanie projektu, którym wyłączono z
harmonogramu rzeczowo-finansowego zadanie obejmujące zamówienie na dostawę i
instalację sprzętu komputerowego w urzędach stanu cywilnego, urzędach gminnych i w
siedzibie Zamawiającego na potrzeby Zintegrowanego Systemu Informatycznego
PESEL2. Zatem obecnie Ministerstwo nie posiada środków finansowych na te cel i nie
może udzielić zamówienia, ponieważ zgodnie z ustawą o finansach publicznych jednostki
sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do finansowania w danym
roku wyłącznie do wysokości wynikającej z planu. W niniejszym postępowaniu doszło do
utraty środków, które nastąpiło na skutek okoliczności zewnętrznych. Zamawiający ma
obowiązek oceniać swoje możliwości finansowe na dzień zaciągania zobowiązania, a w
sytuacji braku środków, oczywistym i uzasadnionym jest unieważnienie postępowania w
oparciu o przesłankę z art. 93 ust-1 pkt 4 ustawy.

Protestujący w dniu 23 czerwca 2008r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie (wpływ bezpośredni), w którym podtrzymał zarzuty podniesione
w proteście. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący uzupełnił argumentację protestu dodając, iż
zbieżność pomiędzy czynnościami unieważnienia postępowania z dnia 28 grudnia 2007r. z
obecną czynnością Zamawiającego, dotyczy podstawy faktycznej, a nie prawnej, gdyż
rzeczywiście, postawą unieważnienia postępowania w grudniu 2007r. był art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy PZp. Niezasadne jest również twierdzenie Zamawiającego, jakoby Izba nie
mogła orzekać w kwestii art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba z urzędu bierze pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania.
Skoro Izba badała stan faktyczny i nie doszukała się przesłanek unieważnienia
postępowania, występuje powaga rzeczy osądzonej. Nie ma wątpliwości, iż poza
stanowiskiem wyrażonym w piśmie z dnia 26 maja 2008r. (nr BAF-VII-311-6114(l)/08),
na które powołuje się Zamawiający, nie doszło do zmiany stanu faktycznego w stosunku
do sytuacji z grudnia 2007 r. W zakresie podpisanego aneksu, Odwołujący podniósł, iż to
Zamawiający sam ograniczył środki przeznaczane na sfinansowanie zamówienia. Aneks
został odpisany przez dwie równoprawne strony umowy dotyczącej dofinansowania

projektu. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji decyzji
Zamawiającego w przedmiocie ograniczenia realizacji projektu lub zakresu jego
finansowania. Odwołujący zagadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż Zamawiający
ma możliwość dokonywania przesunięć w planie finansowym, jeżeli najkorzystniejsza
oferta przewyższa kwotę wskazaną w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może
natomiast ograniczać tej kwoty i unieważniać postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp. Podsumowując, kwota wskazana przez Zamawiającego w dniu 30.08.2007r„ jest
wiążąca dla Zamawiającego i skoro cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa tej
kwoty, Zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.

W dniu 3 lipca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosiło Biuro Informatyczno Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o.

Wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie i orzekła o kosztach tego postępowania.

W części dotyczącej zarzutu oparcia decyzji o unieważnieniu postępowania, na
okolicznościach, będących przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę
Odwoławczą, Izba oddaliła odwołanie.

Przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą w lutym 2008 r.
(sygn. akt. KIO/UZP 76/08), było wystąpienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie było można wcześniej przewidzieć, jako uzasadniającej czynność unieważnienia
postępowania w grudniu 2007r. Dokonując rozstrzygnięcia, KIO orzekała o braku
okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania z przywołanej podstawy
prawnej, a także konieczności dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
jednocześnie z czynnościami wykluczenia i odrzucenia ofert złożonych w postępowaniu,
której to czynności Zamawiający zaniechał- W części uzasadnienia, Izba odniosła się do
umowy o dofinansowanie projektu nr WKP_l/!5.0/1/2004/14/14/26/U zawartej w
dniu 02 sierpnia 2005r. pomiędzy Zamawiającym oraz Ministerstwem Nauki i Szkolnictwa
Wyższego oraz aneksu nr 4 z dnia 21 grudnia 2007r, w kontekście wystąpienia
ewentualnej zmiany celu projektu, czyli interesu publicznego. W tym zakresie Izba
stwierdziła, iż „Działanie Zamawiającego, który pozbawiony środków finansowych

postanawia zmienić zakres rzeczowy, aby osiągnąć cel nie jest właściwe (...) Wydaje się
\*^ięc tak jak twierdzi w swoim piśmie z dnia 13 lutego 2008r. Przystępujący, iż interes
i * jpubliczny (wykazany powyżej) w realizacji zamówienia istnieje mimo braku środków na
,’ ć/⁷ jego realizację. Co więcej Zamawiający sam podkreśla jego kontynuacje w ramach
projektu pl. ID-POLSKA ID KARTA, wskazując tym samym jego dalsze istnienie i nie
zmienia go fakt, iż Zamawiający nie zdołał w odpowiedni sposób zabezpieczyć środków
na jego realizację w momencie wszczęcia postępowania przetargowego". Mając na uwadze
treść sentencji wraz z uzasadnieniem, należało uznać, iż wcześniejsze rozstrzygnięcie Izby
wyrokiem z dnia 18 lutego 2008r. nie dotyczyło podstawy unieważnienia postępowania, z
uwagi na brak środków na złożenie oferty najkorzystniejszej, której cena przewyższa
kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp.).

Izba stwierdziła ponadto, iż Zamawiający nie naruszył przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, dokonując unieważnienia postępowania w dniu 4 czerwca 2008 r. Skład
orzekający stwierdził, iż Zamawiający ma możliwość dokonywania oceny swojej sytuacji
finansowej, jeżeli wystąpiły okoliczności prowadzące do zmiany środków, jakie zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wynika to przede wszystkim z rozróżnienia
przez ustawodawcę kwoty, jaką zamawiający „zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia" (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp) od „kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia" (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp). Odwołujący nie wykazał, iż
Zamawiający posiada środki na sfinansowanie zamówienia, w szczególności nie może być
dowodem przedstawiony wydruk ze strony internetowej projektu budżetu na 2008 r.
Poziom szczegółowości danych uniemożliwia uzyskanie informacji w jakiej wysokości
środki mają być przeznaczone na realizację Projektu PCGEL, a ponadto projekt może
ulec zmianie w toku prac Parlamentu nad projektem budżetu.

Dokonanie przez Zamawiającego w dniu 18 marca 2008r. wyboru oferty
najkorzystniejszej w poszczególnych częściach przedmiotu zamówienia, nie może być
uznane za sprzeczne z dalszą czynnością - unieważnienia postępowania. Ponadto,
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 lutego 2008 r.

Niezależnie od powyższych ustaleń, Izba biorąc z urzędu pod uwagę okoliczności
faktyczne stanu sprawy, stwierdziła iż postępowanie podlega unieważnieniu również na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, w związku z upływem terminu związania ofertą.
\ Izba stwierdziła, iż Wykonawcy nie mogli skutecznie przedłużyć terminu związania ofertą,
■‘Aponad okres wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 85
yó/ust. 1 ustawy Pzp., wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż odpowiednio 30, 60 i

90 dni, w zależności od wartości przedmiotu zamówienia. W związku z upływem terminu
związania ofertami, postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co natomiast wypełnia przesłankę
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Skargę od powyższego wyroku złożyła „Consortia” Sp. z o.o. w Warszawie

zaskarżając go w całości, zarzucając mu:

I. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1.    art.93 ust. 1 pkt 4 Prp poprzez przyjęcie przez Krajową Izbę Odwoławczą iż w sprawie
zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania ze względu na fakt, iż cena
oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, która Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia;

2.    art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie przez Krajową Izbę
Odwoławczą, iż Zamawiający nie jest związany kwota jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, którą podał bezpośrednio przed otwarciem
ofert i może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji
gdy cena oferty najkorzystniejszej jest niższa niż kwota podana zgodnie z art. 86 ust. 3
Pzp;

3.    art. 85 ust. 2 Pzp w TW. 7. art. art. 66 § 1 kc poprzez przyjęcie, iż Wykonawcy nie mogą
samodzielnie przedłużyć terminu związania ofertą i w związku z tym, istnieje podstawa do
unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp;

4.    art. 6 kc poprzez przyjęcie, iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż
Zamawiający posiada środki na sfinansowanie zamówienia.

II. sprzeczność ustaleń faktycznych z przedstawionym materiałem dowodowym, poprzez
przyjęcie, że Zamawiający nie posiada środków na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia publicznego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w
.całości, uwzględnienie odwołania złożonego przez Consortia Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca

/ ^2008 r. w całości, oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, nakazanie Zamawiającemu zawarcie umowy z Wykonawcami, którzy
złożyli w niniejszym postępowaniu oferty najkorzystniejsze - Consortia Sp. z o.o. i
Koncept Sp. z o.o. zgodnie z wyborem Zamawiającego dokonanym w dniu 18 marca
2008 r. oraz o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów
postępowania według norm przepisanych.

Skarżący wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji
przetargowej na okoliczność ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy oraz z
dokumentów załączonych do niniejszej skargi na okoliczności w niej wskazane.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna i podlega oddaleniu.

Sąd Okręgowy w całości podziela zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego
orzeczenia wywód prawny w zakresie istnienia przesłanki unieważnienia postępowania
określonej w art. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i przyjmuje go
za własny.

Należy zaaprobować stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że Zamawiający nie
naruszył przepisu art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie budzi
bowiem wątpliwości, że Zamawiający ma możliwość dokonywania oceny swojej sytuacji
finansowej, jeżeli wystąpiły okoliczności prowadzące do zmiany środków jakie zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jak słusznie zauważono wynika to przede
wszystkim z rozróżnienia przez ustawodawcę kwoty Jaką zamawiający „zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (art.86 ust. 3 Pzp) od kwoty, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” ( art.93 ust.l pkt 4 Pzp).

Zamawiający wykazał, że w związku z aneksem podpisanym w dniu 21 grudnia
2007 r. przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z Ministerstwem Nauki i
Szkolnictwa Wyższego do umowy o dofinansowanie projektu, którym wyłączono z
harmonogramu rzeczowo-finansowego zadanie obejmujące zamówienie na dostawę i
instalację sprzętu komputerowego w urzędach stanu cywilnego, urzędach gminnych i w
siedzibie Zamawiającego na potrzeby Zintegrowanego Systemu Informatycznego
PESEL2 nie posiada środków finansowych na te cel i nie może udzielić zamówienia,

\ ponieważ zgodnie z ustawą o finansach publicznych jednostki sektora finansów

i .

' i publicznych mogą zaciągać zobowiązania do finansowania w danym roku wyłącznie do
wysokości wynikającej z planu.

\\ y

W niniejszym postępowaniu wykazano zatem, że doszło do utraty środków, które
nastąpiło na skutek okoliczności zewnętrznych. Skoro Zamawiający ma obowiązek
oceniać swoje możliwości finansowe na dzień zaciągania zobowiązania to w sytuacji braku
środków, oczywistym i uzasadnionym jest unieważnienie postępowania w oparciu o
przesłankę z art. 93 ust- 1 pkt 4 ustawy.

Rację ma natomiast skarżący, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar
udowodnienia istnienia przesłanek unieważnienia postępowania i ciężar ten w żadnym
wypadku nie może być przeniesiony na Wykonawcę. Nie budzi więc wątpliwości, że
wniosek Krajowej Izby Odwoławczej iż Odwołujący nie wykazał, iż Zamawiający posiada
środki na sfinansowanie zamówienia jest sprzeczny z zasadą wyrażoną w art. 6 kc.

Z tych wszystkich wskazanych wyżej względów na podstawie art. 198 ust 2 Prawa
zamówień publicznych orzeczono jak w sentencji