W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 marca 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:    SSO Magdalena Majewska (spr.)

SO Bożena Miśkowiec
SO Beata Gutkowska
sekr. sądowy Marta Szczęsna

po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. w Warszawie

przeciwko zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2772/13

1.    oddala skargę

2.    zasądza od Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Skarbu
Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 1 200 (jeden tysiąc
dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu
skargowym.

Ma orygsnaie właściwe podpisy

S^KRETARZaSĄDOWY

Anna M sfaufc

Sygn. Akt V Ca 191/14

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa wraz z instalacją i utrzymanie pilotażowego modułu
informacji meteorologicznej z funkcją oddziaływania na ruch drogowy«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.06.2013 r. pod numerem 2013/S 114-194369,

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.

Zamawiający zawiadomił 22.11.2013 r. o:

1)    wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Electronic Control System Sp. z o.o. z siedzibą
w Balicach, ul. Krakowska 84, 32-083 Balice;

2)    wykluczeniu wykonawcy Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Półeczki 35 02-822 Warszawa, gdyż wykonawca ten wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania - art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Półeczki 35
02-822 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. wniósł 02.12.2013 r. do
Prezesa KIO odwołanie od czynności wykluczenia odwołującego:

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1)    art. 24 ust, 2 pkt 1 Pzp - przez wykluczenie odwołującego w sytuacji, gdy nie zostały spełnione
przesłanki wymienione w przytoczonym artykule i wykorzystanie w ten sposób przez
zamawiającego swojej uprzywilejowanej pozycji i tym samym nadużycie prawa;

2)    art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp przez brak rozważenia i ustosunkowania się
do wyjaśnień przedstawionych przez odwołującego.

Odwołujący wniósł o:

1)    unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;

2)    powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3)    zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
według norm prawem przewidzianych.

Argumentacja odwołującego

1. Brak bezpośredniego wykonywania przez odwołującego czynności związanych z

przygotowywaniem prowadzonego postępowania

22 listopada 2013 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu uznając, że odwołujący wykonywał czynności bezpośrednio związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, co spowodowało utrudnienie uczciwej
konkurencji.

Zamawiający wykluczając odwołującego powołał się na art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Jednak w
sprawie nie zostały spełnione przesłanki pozwalające na wykluczenie wykonawcy. Brak
bezpośredniego wykonywania przez odwołującego czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania.

Nie można uznać, że odwołujący bezpośrednio wykonywał czynności związane z
przygotowaniem postępowania. Jak podaje zamawiający, udział odwołującego w
postępowaniu sprowadził się do przedstawienia zamawiającemu, w pismach z 18.04.2013 r.
(Kapsch-GDDKiA.03640), 16.05.2013 r. (Kapsch-GDDKiA.03757) i 12.07.2013 r.
(Kapsch-GDDKiA.03961) wytycznych, które dotyczyły:

1)    warunków montażu urządzeń na bramownicach;

2)    zasilania [urządzeń] energią;

3)    wymagań w zakresie utrzymania i sterowania.

Wytyczne te zostały następnie przez zamawiającego inkorporowane do treści opisu
przedmiotu zamówienia - dalej w skrócie „opz".

Podejmowanie czynności przez odwołującego było konsekwencją decyzji zamawiającego,
zgodnie z którą niektóre z urządzeń wchodzących w skład systemu informacji
meteorologicznej zamontowane miały być na bramownicach. Bramownice wchodzą w skład
systemu elektronicznego poboru opłat viaTOLL. System viaTOLL operowany jest przez
konsorcjum trzech spółek, w którego skład wchodzi odwołujący. Zamawiający zwrócił się do
obsługującego ten system konsorcjum z prośbą o podanie technicznej specyfikacji bramownic
systemu viaTOLL. Odwołujący udzielił zamawiającemu informacji, jako jeden z podmiotów
wchodzący w skład konsorcjum.

Działania wykonawcy nie można utożsamić z bezpośrednim wykonywaniem czynności
mających na celu przygotowanie postępowania.

W rozpoznawanej sprawie odwołujący udzielił jedynie - działając jako członek
konsorcjum - odpowiedzi na techniczne pytania zadane przez zamawiającego. Udzielone
informacje sprowadzały się do wskazania, jakie dodatkowe elementy i pod jakimi warunkami
mogą być na bramownicach zamieszczane. Dodatkowo, udzielając odpowiedzi odwołujący
działał jako członek konsorcjum będącego operatorem systemu elektronicznego poboru opłat

viaTOLL

Fakt, że przygotowane przez odwołującego wytyczne zostały inkorporowane do opz nie
może być utożsamiany z bezpośrednim uczestniczeniem odwołującego w przygotowywaniu
zamówienia. Odwołujący nie kształtował bowiem w sposób aktywny i świadomy przedmiotu
zamówienia i nie miał wpływu na to, co ostatecznie znajdzie się w zakresie opz. O tym
decydował zamawiający. Decyzja o wykorzystaniu elementów systemu viaTOLL w
postępowaniu była również decyzją zamawiającego.

W związku z tym nie można uznać, że spełniona została podstawowa przesłanka, opisana
w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.

2. Brak utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu

Brak bezpośredniego uczestniczenia odwołującego w przygotowaniu postępowania
wyklucza w ogóle badanie drugiej przesłanki prowadzącej do wykluczenia wykonawcy, tj.
utrudnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji.

Odwołujący przedstawił argumenty świadczące o tym, że udzielone przez odwołującego
wyjaśnienia, włączone później do opz, nie miały wpływu na powstanie ewentualnego
utrudnienia uczciwej konkurencji.

2.1. Poboczny charakter udzielonych przez odwołującego informacji; brak wpływu działań
odwołującego na zróżnicowanie pozycji poszczególnych uczestników postępowania

Udzielone przez odwołującego informacje, które zamawiający włączył do opz, miały
charakter marginalny dla zamówienia. Dotyczyły one kwestii czysto technicznych, związanych
z instalacją niektórych urządzeń na bramownicach operowanych przez konsorcjum, w którego
skład wchodzi odwołujący.

Z samej już istoty wytycznych przekazanych przez odwołującego wynika, że nie
różnicowały one pozycji żadnego z potencjalnych wykonawców zainteresowanych
wykonaniem zamówienia.

Sedno przekazanych informacji sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, jakie
urządzenia i pod jakimi warunkami można zamontować na istniejących bramownicach, jak
rozmieścić takie urządzenia, w jaki sposób mają być one zasilane itp. Powyższe kwestie
przedstawiają się jednakowo dla wszystkich wykonawców i są obiektywnie weryfikowalne.
Nie dotyczą dodatkowo istotnych parametrów technicznych systemu objętego zamówieniem.

Odwołujący udzielając informacji nie dokonywał ocennego wyboru, mogącego prowadzić
do mniejszej konkurencyjności innych wykonawców, a jedynie wskazywał informacje będące
konsekwencją konstrukcji technicznej bramownic. Same bramownice zostały zaś wykonane na
długo przed rozpoczęciem prac przygotowawczych do udzielenia przedmiotowego
zamówienia, co tym bardziej świadczy o braku ze strony wykonawcy możliwości
oddziaływania na kształt nowego systemu.

2.2. Brak uzyskania przez odwołującego szczegółowej wiedzy o przedmiocie zamówienia

W związku z udzielaniem zamawiającemu wyjaśnień, odwołujący nie uzyskał również
żadnych istotnych informacji, które zapewniłyby mu uprzywilejowaną w stosunku do
pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu pozycję. W szczególności
odwołujący nie uzyskał żadnych szczególnych danych o kształcie systemu, przyszłych
wymagań zamawiającego o parametrach technicznych urządzeń itp.

Wiedza, którą dysponował zaś sam odwołujący o specyfikacji technicznej bramownic
również nie dawała mu przewagi nad pozostałymi wykonawcami. Informacje dotyczące
bramownic miały czysto techniczny i uzupełniający charakter i jako takie nie dotyczyły istoty
zamówienia publicznego i nie wpływały na konkurencyjność wykonawców.

Argument ten wymagał podkreślenia, ponieważ to właśnie uzyskanie przez odwołującego
specjalistycznej wiedzy co do przedmiotu zamówienia świadczyć ma o naruszeniu zasad
uczciwej konkurencji.

Zamawiający uznał, że odwołujący miał Jeszcze przed wszczęciem postępowania
szczegółową wiedzę dotyczącą przedmiotu i specyfiki zamówienia, jak również kształtując
specyfikację już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (np. zmiana nr 4 treści
specyfikacji), niewątpliwie uzyskał pozycję uprzywilejowaną w stosunku do innych
wykonawców ubiegających się o zamówienie" (Informacja, str. 4).

Zamawiający nie wskazał jednak, jakiego rodzaju informacje miał jego zdaniem uzyskać
odwołujący i dlaczego różnicują one jego pozycję względem innych podmiotów. Przywołany
powyżej fragment uzasadnienia jest na tyle ogólnikowy, że uniemożliwia ustosunkowanie się
do jednej z dwóch przyczyn wykluczenia, podanej przez zamawiającego.

Jako pozbawione podstaw należy za to uznać twierdzenia zamawiającego w zacytowanym
powyżej fragmencie. Zgodnie z nimi również działania podejmowane przez odwołującego
umożliwiły mu uzyskanie uprzywilejowanej pozycji względem innych podmiotów. Wszelkie
działania podejmowane przez jakikolwiek podmiot w ramach toczącego się postępowania są
podejmowane na podstawie i w granicach regulowanych przez ustawę z dnia 29 stycznia 2004
r. - Prawo zamówień publicznych. Korzystanie przez poszczególnych wykonawców z narzędzi,
jakie udostępnił im ustawodawca, nie może świadczyć o uzyskiwaniu przez nie
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych podmiotów.

2.3. Brak różnicowania pozycji odwołującego ze względu na warunki przeprowadzania
późniejszych prac serwisowych

Odwołujący odniósł się do twierdzeń zamawiającego, z którymi zgodnie o
uprzywilejowanej pozycji odwołującego świadczy fakt, że nie będzie musiał on ponosić
kosztów prac serwisowych w zakresie, w jakim nie są one zwracane przez zamawiającego.

Na etapie wykonywania zamówienia publicznego konieczne będzie przeprowadzanie
doraźnych i planowych prac serwisowych. Niektóre z tych prac przeprowadzane będą przy
udziale podmiotu operującego systemem elektronicznego poboru opłat viaTOLL (dalej:
„Operator Systemu viaTOLL").

Za uczestnictwo i nadzór przy pracach serwisowych Operator Systemu viaTOLL otrzymać
ma wynagrodzenie od podmiotu, który wygra przetarg i będzie realizować zamówienie. Jeśli
chodzi o planowe prace serwisowe, wysokość wynagrodzenia Operatora Systemu viaTOLL do
kwoty 150.000 złotych ponosić będzie zamawiający, a powyżej kwoty 150.000 zł -
wykonawca, który wygra przetarg. Dodatkowo, podmiot realizujący zamówienie będzie
samodzielnie zwracać Operatorowi Systemu viaTOLL koszty nieplanowanych, „doraźnych"
prac serwisowych.

Z tego zamawiający wywodzi uprzywilejowaną pozycję odwołującego i utrudnienie
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający twierdzi, że dodatkowych kosztów (tj.
kosztów niezwracanych przez zamawiającego) cyt. „nie ponosiłby Kapsch Telematic Services
sp. z o.o. - czyli wykonawca viaTOLL". Zdaniem zamawiającego uprawnia to do wykluczenia
odwołującego z postępowania.

Stanowisko zamawiającego opiera się jednak na błędnych założeniach, z następujących
przyczyn:

A.    Zamawiający błędnie utożsamia spółkę Kapsch z Operatorem Systemu viaTOLL
Operatorem Systemu viaTOLL jest bowiem konsorcjum trzech spółek, a spółka Kapsch jest
jedynie jednym z uczestników tego konsorcjum. Konsorcjum wspólnie odpowiedzialne jest za
eksploatację krajowego systemu poboru opłat, które to zadanie wykonuje na podstawie umowy
zawartej w ramach udzielenia zamówienia publicznego z GDDKiA. Realizacja umowy
kontrolowana jest przez GDDKiA.

B.    Mając to na uwadze błędnym jest założenie, że odwołujący nie poniesie kosztów
związanych z czynnościami dodatkowymi i uczestnictwem w pracach serwisowych powyżej
kwoty 150.000 zł.

Odwołujący - podobnie jak każdy inny podmiot - będzie musiał rozliczyć się względem
Operatora Systemu viaTOLL z uczestnictwa przedstawicieli tego ostatniego przy
przeprowadzanych pracach i opłacić koszty tego uczestnictwa. Będzie to musiało znaleźć
odzwierciedlenie w zapisach księgowych zarówno spółki Kapsch jak również Operatora

Systemu viaTOLL. Wykonawca poniesie opisywane koszty tak, jak każdy inny podmiot.

C.    Dodatkowo, nie jest możliwe różnicowanie przez Operatora Systemu viaTOLL stawek
za uczestnictwo w pracach serwisowych - a co za tym idzie, niemożliwym jest
„preferencyjne" traktowanie spółki Kapsch przez Operatora Systemu viaTOLL na etapie
wykonywania umowy.

Podkreślenia wymaga, że stawki za udział w pracach określone są w SIWZ. Powyższe
wyklucza - z perspektywy Operatora Systemu viaTOLL - możliwość arbitralnego
różnicowania ich wysokości w zależności od podmiotu, który wygra przetarg. Również w tym
zakresie zatem, Wykonawca nie ma uprzywilejowanej pozycji względem innych konkurentów.

D.    Co najważniejsze, brak jest związku między czynnościami podejmowanymi przez
odwołującego w związku z przygotowaniem postępowania, a ewentualną „uprzywilejowaną"
pozycją odwołującego na etapie wykonywania umowy.

Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie KIO, samo uczestniczenie wykonawcy w
przygotowywaniu postępowania nie stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia
dyspozycji normy wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Koniecznym warunkiem jest, aby udział
wykonawcy prowadził do zachwiania konkurencji. W konsekwencji naruszenie konkurencji
musi być konsekwencją udziału odwołującego w pracach przygotowawczych.

Nawet przyjmując, na potrzeby niniejszego argumentu, spełnienie w sprawie pozostałych
przesłanek przywoływanego przepisu, brak jest związku pomiędzy udziałem odwołującego w
czynnościach opisanych w punkcie 1, a teoretycznym uprzywilejowaniem odwołującego w
postępowaniu.

Jak wskazuje bowiem sam zamawiający, rzekoma uprzywilejowana pozycja spółki Kapsch
ujawnia się w postępowaniu wyłącznie w zakresie prac, których koszty nie są zwracane przez
zamawiającego. Dotyczy to w szczególności prac serwisowych powyżej kwoty 150.000 PLN.
Abstrahując od twierdzeń zamawiającego, jakoby odwołujący miał tych kosztów w ogóle „nie
ponosić", konsekwencją przytoczonego argumentu zamawiającego jest uznanie, że gdyby
wszystkie koszty prac z udziałem Operatora Systemu viaTOLL były refundowane przez
zamawiającego, „uprzywilejowanie" odwołującego, a co za tym idzie naruszenie konkurencji,
nie miałoby miejsca.

Decyzja, co do tego, jaki wymiar kosztów prac serwisowych będzie zwracany przez
zamawiającego, została podjęta samodzielnie przez zamawiającego.

To zamawiający zadecydował o wykorzystaniu elementów systemu viaTOLL przy
funkcjonowaniu systemu informacji meteorologicznej, którego wykonanie jest przedmiotem
postępowania. Konsekwencją tej decyzji była konieczność zapewnienia udziału operatora tego

systemu przy prowadzeniu prac przy elementach wchodzących w jego skład. W odpowiedzi na
zapytanie, operator zaproponował stałe, zryczałtowane stawki za poszczególny rodzaj
czynności przy jego uczestnictwie. Zamawiający zdecydował się natomiast na ograniczenie
własnej odpowiedzialności przez wskazanie maksymalnej kwoty, do której będzie zwracał
wykonawcy systemu informacji meteorologicznej koszty takiej asysty.

Przytaczane przez zamawiającego, ewentualne faktyczne zróżnicowanie pozycji
poszczególnych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia (któremu odwołujący
ponownie zaprzecza) jest wyłącznie konsekwencją kolejnych decyzji podejmowanych
samodzielnie przez zamawiającego: tj. decyzji o wykorzystaniu bramownic w nowym systemie
oraz decyzji o ograniczeniu refundacji kosztów związanych z udziałem Operatora viaTOLL.

Nie ma związku pomiędzy czynnościami podejmowanymi przez odwołującego „w
związku z przygotowywaniem postępowania", a ewentualnym zakłóceniem konkurencji,
będącym skutkiem okoliczności podawanych przez zamawiającego. Powyższe wyklucza
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.

3. Wykluczenie odwołującego jako nadużycie prawa i posiadanej pozycji przez
zamawiającego

Czynność wykluczenia odwołującego należy postrzegać jako nadużycie przez
zamawiającego swojej pozycji jako podmiotu organizującego postępowanie w przedmiocie
zamówienia publicznego oraz nadużycie instytucji opisanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Postępowanie zamawiającego prowadzi do uznania, że w każdym postępowaniu, w którym
zamawiający będzie zamierzał wykorzystać elementy systemu viaTOLL (a ze względu na
zasięg tego systemu należy przyjąć, że może on być wykorzystywany również przy przyszłych
zamówieniach), istnieć będzie automatyczna podstawa do wykluczenia spółki Kapsch z udziału
w takich postępowaniach, niezależnie od wpływu takiego udziału na uczciwą konkurencję.

Odwołujący był zobowiązany do udzielenia zamawiającemu określonych informacji
dotyczących systemu viaTOLL na podstawie łączącej ich umowy. Jeśli jednak zamawiający
miał świadomość, że zażądanie informacji od odwołującego prowadzić może do wykluczenia
odwołującego z późniejszego przetargu, powinien był poinformować o tym odwołującego.

Niedopuszczalne jest traktowanie przez zamawiającego udzielenia informacji, do czego
odwołujący był zobowiązany, jako udziału w przygotowaniu postępowania, a tym bardziej jako
udziału bezpośredniego. Gdyby przyjąć inaczej, to wykonawca musiałby odmawiać
zamawiającemu różnych informacji o działaniu systemu viaTOLL, z uwagi na fakt, że
zamawiający może ich użyć do przygotowania przetargu.

Działanie zamawiającego jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem art. 24 ust. 2
pkt 1 Pzp. Ratio /eg/s tego przepisu jest bowiem ochrona konkurencji na rynku zamówień
publicznych wyeliminowanie wykonawców nadużywających swojej pozycji w związku z
udziałem w przygotowaniu przetargu. Warunkiem sine qua non wykluczenia wykonawcy jest
w konsekwencji świadome działanie takiego wykonawcy, skierowane na polepszenie pozycji w
postępowaniu przetargowym przez udział w jego przygotowaniu. Dodatkowym argumentem
przemawiającym za taką interpretacją jest zmiana przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp przez
ustawodawcę. Wcześniejszy przepis z 2004 r. mówił jedynie o wykonywaniu czynności.

Włączenie przez zamawiającego wyjaśnień udzielonych przez odwołującego bez istotnego
ingerowania w ich treść do opz można uznać za świadome kreowanie istotnych warunków
zamówienia w taki sposób, którego konsekwencją będzie późniejsze niedopuszczenie
(wykluczenie) konkretnego wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Wszystkie kluczowe dotyczące argumentów przywoływanych przez zamawiającego jako
uzasadniające wykluczenie spółki Kapsch, były autonomicznymi decyzjami zamawiającego.
W szczególności dotyczy to decyzji, aby w przedmiotowym postępowaniu wykorzystać
fragmenty systemu viaTOLL oraz decyzji, aby ograniczyć wymiar kosztów zwracanych przez
zamawiającego podmiotowi, który wygra przetarg. Działanie zamawiającego, polegające na
żądaniu od odwołującego informacji, a następnie „karaniu" go za udzielenie tych informacji
przez wykluczenie z postępowania jest nie tylko sprzeczne ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem prawa, ale także narusza zasady współżycia społecznego. Jest to nadużycie
prawa i pozycji zamawiającego i jako takie nie korzysta z ochrony prawnej.

4. Brak ustosunkowania się przez zamawiającego do argumentów przytoczonych w piśmie
odwołującego. Odwołujący w piśmie z 19.11,2013 r. przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia
dotyczące braku utrudnienia uczciwej konkurencji przez udział odwołującego w postępowaniu.

W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu zamawiający nie ustosunkował się jednak w
żadnym stopniu do wyjaśnień odwołującego, na stronie 5 zawiadomienia, zamawiający
stwierdził jedynie lakonicznie, że wyjaśnienia „nie pozwoliły zamawiającemu na stwierdzenie,
że nie została w przedmiotowym postępowaniu zaburzona uczciwa konkurencja".
Zamawiający uchylił się tym samym od ustosunkowania do poszczególnych argumentów
przytoczonych przez odwołującego, co uniemożliwia ustalenie, na jakich okolicznościach
faktycznych i argumentach prawnych zamawiający oparł decyzję o wykluczeniu.

Zgodnie z wyrokiem ETS z 3 marca 2005 r. nie można wykluczyć wykonawcy bez
umożliwienia mu wykazania, że w danym przypadku zdobyte doświadczenie nie mogło
zniekształcić konkurencji w postępowaniu. Podobne stanowisko zajęła KIO m.in. w wyroku z 6
czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1108/11), stwierdzając, że wykonawca nie może być
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 bez możliwości wykazania, że jego udział w
przygotowaniu postępowania, o ile wystąpił, nie naruszał utrudnienia nieuczciwej konkurencji.
Sam udział w przygotowaniu postępowania np. opracowanie dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej nie stanowa wystarczającej przyczyny wykluczenia (wyrok KIO z 12
czerwca 2011 r., KIO 691/11).

W przedmiotowej sprawie zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie takich
wyjaśnień, co odwołujący uczynił w piśmie z 19.11.2013 r. Należy jednak uznać, że
wystąpienie do odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień miało w postępowaniu czysto
fikcyjny charakter. Zamawiający nie rozważył argumentów przedstawionych przez
odwołującego i nie odniósł się do nich w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołującego z
postępowania. Przykładowo zamawiający pominął argumenty odwołującego o braku
bezpośredniego wykonywania przez odwołującego czynności związanych z przygotowaniem
postępowania i zamawiający nie ustosunkował się do tej przesłanki w uzasadnieniu decyzji.

Umożliwienie wykonawcy złożenia wyjaśnień przed podjęciem decyzji o jego
wykluczeniu jest normą o charakterze gwarancyjnym, mającym zapewnić wykonawcom
możliwość obrony swoich praw w postępowaniu.

Cel powyższego przepisu nie jest spełniony w sytuacji, gdy zamawiający co prawda
zwraca się do wykonawcy z prośbą o udzielenie takich wyjaśnień, lecz następnie zbywa je
ogólnym twierdzeniem, jakoby udzielone wyjaśnienia „nie pozwoliły ona zamawiającemu na
stwierdzenie, że konkurencja nie została zaburzona".

Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp spoczywa
na zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny polegający na
wykluczeniu wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1858/10).

Brak rzetelnego ustosunkowania się przez zamawiającego do złożonego przez
odwołującego wyjaśnień podważa zaufanie do prawidłowości przeprowadzenia postępowania
oraz narusza prawa odwołującego w postępowaniu.

5. Podsumowanie

Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo KIO, z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje jego zastosowania
wykładnia tego przepisu powinna mieć charakter ścisły.

Mając na uwadze całość przytoczonych okoliczności i argumentów nie można uznać, że w
przedmiotowej sprawie zostały spełnione przesłanki art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Zamawiający nie był zatem uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 03.12.2013 r
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 10.12.2013 r
(art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodu złożonego przez zamawiającego - Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z
dnia 12 grudnia 2013 r. oddaliła odwołanie.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 Pzp.

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby nie zostały wypełnione przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp. to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia
szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego zamówienia. Nawet w przypadku uznania zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów, odwołujący nie może uzyskać zamówienia, bo jego oferta nie jest ofertą
najtańszą, a cena była jedynym kryterium oceny ofert. Odwołujący nie kwestionował
zasadności wyboru oferty innego wykonawcy, oferty z bezwzględnie najniższą ceną. Izba
wskazuje, że w art. 179 ust. 1 Pzp, który brzmi „Środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy",
chodzi o interes wyrażający się w konkretnej możliwości uzyskania zamówienia. Interes
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia musi być pewny. Nie można interesu opierać na samych
teoretycznych możliwościach. Odwołujący musi wykazać, że jego oferta zostanie wybrana
jako najkorzystniejsza, jeżeli zamawiający wykona wszystkie czynności zgodnie z przepisami
prawa lub gdy zamawiający nie wykona czynności niezgodnych z przepisami.

W rozpoznawanej sprawie odwołujący nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie
uzyskałby zamówienia, gdyż zaoferowana cena nie pozwalałaby uznać oferty odwołującego za
najkorzystniejszą. Nie było to sporne podczas rozprawy.

Za stwierdzeniem przez Izbę braku interesu we wniesieniu odwołania przemawia również
fakt, że odwołujący nie zmierza do bezpośredniego uzyskania zamówienia, a dopiero interes
odwołującego konkretyzowałby się, gdyby zaszły kolejne zdarzenia, które są wymienione w
art. 94 ust. 3 Pzp. Przepis ten brzmi „Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93
ust. 1 [Pzp]".

Zdaniem Izby podkreślenia wymaga fakt, że odwołujący nie próbował nawet wykazać
braku podstaw do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy ani
prawdopodobieństwa ziszczenia się przesłanek do wyboru oferty odwołującego.

Zdaniem Izby naruszenie interesu musi zostać wykazane w konkretnym postępowaniu na
moment wniesienia odwołania, a w tej dacie najkorzystniejszą ofertą była wybrana oferta
innego wykonawcy, gdyż była to oferta opiewająca na najniższą cenę (niższą również od ceny
oferty odwołującego). Istotne w tym postępowaniu jest również, że cena była jedynym
kryterium wyboru ofert.

Ponadto Izba wskazuje, że dla skuteczności złożenia środka ochrony prawnej konieczne
jest wykazanie szkody. Wykazanie to musi zaistnieć ze względu na treść cytowanego przepisu
art. 179 ust. 1 Pzp. W treści tego przepisu została zawarta koniunkcja przez użycie spójnika
„oraz" (ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę). W związku z tym muszą zaistnieć jednocześnie obie przesłanki: (1) interes i (2)
szkoda.

Szkoda musi wynikać z naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. W
rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób uznać, że odwołujący poniósł lub może ponieść
szkodę, gdyż nawet w przypadku potwierdzenia się zasadności zgłoszonych zarzutów,
odwołujący nie uzyskałby zamówienia.

Szkoda dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił
możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W rozpoznawanej sprawie nie może to
mieć miejsca, gdyż oferta odwołującego nie jest ofertą z najniższą ceną, a cena była jedynym
kryterium oceny ofert.

Izba, rozpoznając odwołanie, ma obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez
podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej przesłanki materialnoprawnej wynikającej
z art. 179 ust. 1 Pzp. Wobec braku możliwości stwierdzenia wystąpienia tej przesłanki
rozpatrzenie zarzutów stało się bezprzedmiotowe.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

SKARGĘ na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2013 r.
wniósł Kapsch Telematic Services sp. z o.o. zaskarżając, zgodnie z art. 198a ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, póz. 177 ze zm.) (dalej
„Ustawa"), w całości wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2013 r. [sygn. akt:
KIO 2772/13).

Skarżący zarzuca Krajowej Izbie Odwoławczej:

1. naruszenie art. 179 ust. 1 Ustawy przez błędną wykładnię tego przepisu i uznanie, że
Skarżący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania oraz, że nie poniósł i nie
mógł ponieść szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Ustawy, ponieważ złożona przez niego oferta w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego nie była ofertą najkorzystniejszą w świetle przyjętego kryterium
oceny ofert, 2. naruszenie art. 94 ust. 3 Ustawy przez błędną wykładnię tego
przepisu i uznanie, że interes Skarżącego we wniesieniu odwołania
konkretyzowałby się dopiero w przypadku zajścia zdarzeń wymienionych w art. 94
ust. 3 Ustawy.

Wskazując na powyższe zarzuty, Skarżący wnosił, na podstawie art. 198c oraz art. 198f ust. 2
Ustawy, o zmianę zaskarżonego orzeczenia przez:

1.    unieważnienie czynności Zamawiającego - wykluczenia Skarżącego z postępowania
oraz zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,

2.    zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Skarżącego kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą oraz kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
niniejszej skargi według norm przepisanych.

Ponadto, Skarżący wnosi o:

1.    rozpatrzenie zarzutów, twierdzeń i dowodów zgłoszonych przez Skarżącego w treści
odwołania z dnia 2 grudnia 2013 r.,

2.    przedstawienie przez Sąd do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu
następujących zagadnień prawnych budzących poważne wątpliwości:

Czy wykluczonemu z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy,
który nie kwestionuje wyboru oferty innego wykonawcy jako
najkorzystniejszej, przysługują środki ochrony prawnej określone w dziale VI
Ustawy?

-    Czy wykonawca wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, który
nie kwestionuje wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy?

Czy dopuszczalne jest wniesienie odwołania od czynności wykluczenia przez
wykonawcę zajmującego drugąpozycję w kolejności najkorzystniejszych ofert?

3.    wystąpienie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
następującym pytaniem prejudycjalnym:

-    Czy uzasadniona jest taka wykładnia art. 1 ust. 3 Dyrektywy by pozbawić
podmiot wnoszący odwołanie wykluczony z przetargu prawa do rozpoznania
merytorycznego odwołania z uwagi na brak interesu prawnego oraz brak
możliwości poniesienia szkody tylko z tego względu, iż wnoszący odwołanie
zajął drugąpozycję pod względem punktacji ofert?

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga w ostateczności podlega oddaleniu.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosków zawartych w
skardze o wystąpienie do Sądu Najwyższego celem udzielenia odpowiedzi na zagadnienia
prawne budzące - zdaniem skarżącego - poważne wątpliwości i do Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej ze wskazanym zagadnieniem prejudycjalnym, albowiem
brak było takiej potrzeby - w stanie faktycznym niniejszej sprawy.

Odnosząc się do meritum - Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie z uwagi na brak
interesu i możliwości szkody po stronie Kapsch Telematic Services sp. z o.o., gdyż i tak inny
wykonawca złożył korzystniejszą ofertę.

Tymczasem skarżący powołuje się na art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych i słusznie wywodzi, że w razie nie zawarcia umowy przez wykonawcę,
który przedstawił najkorzystniejsza ofertę, on mógłby zawrzeć umowę jako ten z kolejną
najkorzystniejszą ofertą. W sytuacji natomiast, gdy skarżący został wykluczony z przetargu -
takiej możliwości nie ma.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy pochylił się nad zarzutami odwołania co do prawidłowości
wykluczenia skarżącego z przetargu .

Z treści odwołania wynika, że nie było podstaw do wykluczenia skarżącego z przetargu,
albowiem udzielał on wyłącznie informacji technicznych dotyczących zamontowanych przez
siebie bramownic, ale nie dokonywał bezpośrednich czynności - jak mówi art. 24 ust. 2 pkt 1
pzp - w przygotowaniu przetargu.

Jednakże po dokładnym zapoznaniu się z korespondencją między zamawiającym i
skarżącym sprzed przetargu oraz mając na uwadze fakt odbycia spotkania zamawiającego ze
skarżącym celem opracowania wytycznych dla przyszłego wykonawcy - Sąd Okręgowy
doszedł do wniosku, że skarżący dokonywał bezpośrednich czynności związanych z
przygotowaniem przetargu. Mówiąc wprost - dokumentacja wskazuje, że udział skarżącego w
czynnościach związanych z przygotowaniem przetargu był znacznie szerszy niż wywodzi w
odwołaniu. Poza tym, jak wynika z korespondencji, o planowanym przetargu skarżący
uprzedzony był zdecydowanie wcześniej.

Zdaniem Sądu Okręgowego czynności dokonane przez skarżącego, który w istocie
opracował specyfikację zamówienia, utrudnia uczciwa konkurencję zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co skutkować winno oddaleniem skargi, mimo
błędnych wywodów zawartych w uzasadnieniu Wyroku KIO.

W toku postępowania przed Sądem Okręgowym ustalono, że w dniu 30 grudnia 2013r.
Zamawiający zawarł już umowę na Dostawę wraz z instalacją i utrzymanie pilotażowego
modułu informacji meteorologicznej z funkcją oddziaływania na ruch drogowy z Electronic
Control System Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach, tym samym również i z tego powodu skargę
należało oddalić, z uwagi na brak interesu skarżącego, na który się powołuje - art. 94 ust. 3 w
zw. żart. 179 ust. 1 pzp.    \    -

V