Sygn. akt V Ca 1982/12

UZASADNIENIE

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
wszczęła postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na budowę węzła „Tczewska”
na przecięciu autostrady A6 z istniejącą ul. Tczewską- II etap. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 2 lutego 2012r.(
nr ogłoszenia 2012/S/ 22-035415). W dniu 15 maja 2012r. zamawiający poinformował
wykonawcę o jego wykluczeniu z udziału w przetargu .

Na powyższą czynność zamawiającego, NDI SA w Sopocie wniosła odwołanie
zarzucając zamawiającemu :

1.    naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt.la ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie tj.
wykluczenie z dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu NDI SA w Sopocie ,
pomimo , że wobec tego wykonawcy nie spełniła się przesłanka wskazana w tym przepisie,

2.    naruszenie art. 51 ustawy Pzp poprzez niezaproszenie do złożenia oferty wykonawcy -NDI
SA ,pomimo ,że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu,

3.    naruszenie art. 7 ust.l i 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców ,a także przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia przez osobę , która nie zapewniła bezstronności i obiektywizmu .

W konkluzji skarżąca wnosiła o:

1.    nakazanie zamawiającemu uchylenia decyzji z dnia 15 maja 2012r. o wykluczeniu z
dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy NDI SA,

2.    nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosku NDI SA w Sopocie o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w wyniku powtórzenia czynności oceny wniosku
uznanie , że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w konsekwencji
zaproszenie go do złożenia oferty ,

3.obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania .

W uzasadnieniu odwołania odwołujący zakwestionował podstawę wykluczenia
wskazaną w decyzji o wykluczeniu . W ocenie odwołującego zakwestionowana czynność
zamawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, albowiem zamawiający bezzasadnie
przyjął, iż wobec odwołującego się spełniły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt la
ustawy. Podniósł, że strony wiązała umowa nr I/94/ZR-R-4/2010 zawarta w dniu 5 lutego
2010r. na budowę autostrady A4 odcinek Brzesko-Wierzchosławice , która została
rozwiązana przez wykonawcę przez odstąpienie od umowy dokonane w dniu 231utego 2010r.

na podstawie oświadczenia wykonawcy o odstąpieniu z powodu okoliczności leżących po
stronie zamawiającego.

Odwołujący wskazał również , iż wbrew twierdzeniom zamawiającego to nie Skarb
Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad odstąpił od umowy nr I/94/ZR-
R-4/2010, która została zawarta przez strony w dniu 5 lutego 2010r. - ale to odwołujący
dokonał skutecznego rozwiązania w/w umowy w drodze skorzystania z prawa do odstąpienia.
Bowiem, w dniu 9 lutego 2011 r., występując w przedmiotowym postępowaniu w
Konsorcjum (ze spółką SB Granit SA z siedzibą w Skopje) złożył Skarbowi Państwa -
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA
Oddział Kraków - Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia
05 lutego 2010 r) powołując się w nim na Klauzulę 16.2 Warunków Kontraktu, zgodnie z
którą z 14-dniowym wyprzedzeniem dokonuje się powiadomienia o odstąpieniu od
Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r.) na skutek wystąpienia
zdarzeń opisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d) Warunków Kotraktu, tj.: „Zamawiający w istocie
nie wykonuje swoich zobowiązań według Kontraktu". Przedmiotowe Powiadomienie zgodnie
z treścią Warunków Kontraktu łączącego Strony, a przewidzianych Umową NR I/94/ZR-R-
4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r. weszło w życie po upływie ww. 14-dniowego terminu
(Klauzula 16 Warunków Kontraktu). Ponadto, mając na uwadze art. 395 K.c., w ostatnim
dniu 14-dniowego terminu, tj. w dniu 23 lutego 2011 r. Konsorcjum złożyło Skarbowi
Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez
GDDKiA Oddział Kraków oświadczenie o odstąpieniu przez wykonawcę od Kontraktu z
dnia 05 lutego 2010 r.). W przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iż stawia
zamawiającemu jednoznaczny zarzut nienależytego wykonywania zobowiązań
kontraktowych, co miało miejsce w licznych zdarzeniach i zachowaniach opisanych w
niniejszym piśmie.

Nadto biorąc pod uwagę w/w odstąpienie od umowy oraz mając na uwadze szkodę, która
wystąpiła po stronie wykonawcy na skutek działania zamawiającego lub jego personelu
(Inżyniera) z naruszeniem działań umownych - w dniu 1 kwietnia 2011 r. NDI SA oraz SB
Granit SA złożyły pozew do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXV Wydział Cywilny
przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad.
Sprawa aktualnie jest w toku.

Odwołujący się podniósł również , że niedopuszczalne w polskim porządku prawnym jest
rozwiązanie umowy w drodze odstąpienia od umowy, od której wcześniej druga strona już
odstąpiła. W związku z czym jego zdaniem oczywistym jest, że wyżej opisana, konkretna
sytuacja, która zaistniała w związku z rozwiązaniem przez Konsorcjum NDI-Granit umowy

NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r. nie jest taką sytuacją o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt la PZP. Albowiem to NDI SA zgodnie z łączącą strony Umową w dniu 9 lutego
2011 r. złożyła powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu, a następnie w dniu 23 lutego 2011
r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a zatem odwołujący się nie jest wykonawcą z
którym zamawiający rozwiązał, albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia
publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność (...).

Ponadto odwołujący zarzucił , że przepis art. 24 ust. 1 pkt la PZP wszedł w życie
w dniu 11 maja 2011 r., a tym samym nie powinien mieć zastosowania do oceny realizacji
przez wykonawcę kontraktu , który wiązał strony przed wejściem nowelizacji w życie i co do
umowy ,która została rozwiązana przez strony także przed wejściem wskazanego przepisu w
życie. Ustawodawca w nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 25 lutego
2011 r. (Dz. U. 2011 r. Nr 87 póz. 484) rozszerzył przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania poprzez dodanie w art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 113 póz. 759)przez dodanie do art. 24
ust.l pkt. la . W ocenie odwołującego, jego zastosowanie oznaczałoby działanie prawa
wstecz. Generalnym uzasadnieniem funkcjonowania w porządku prawnym zasady zakazu
działania prawa wstecz jest powszechnie przyjęta norma, iż prawo nie może oceniać na nowo,
tego co już miało miejsce. W tej sytuacji ta zasada doznaje istotnego naruszenia.

Ponadto odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 kodeksu cywilnego w związku z art.
14 PZP: „Ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że to wynika z jej brzmienia lub celu".
Podkreślił, iż z brzmienia samej ustawy z dnia 25 lutego 2011 r„ którą został wprowadzony
przepis art. 24 ust. 1 pkt la PZP nie wynika, moc działania ustawy wstecz. Ustawodawca nie
zawarł w tym zakresie żadnego zapisu przewidującego taką możliwość. Odnosząc się do celu
ustawy - zaznaczył iż celem nowelizacji było dokonanie ograniczenia prawa określonych
wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. To jednak
nie oznacza, iż celem ustawy było nadanie jej mocy wstecznej, albowiem nie zostało to w
żaden sposób wyartykułowane przez ustawodawcę.

Odwołujący wskazał również na aspekt niezgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt la
PZP z Konstytucją Rzeczpospolitej Polskiej. Dodana nowelizacją ustawy Pzp przesłanka do
wykluczenia wykonawcy zawarta w art. 24 ust. 1 pkt la PZP w odróżnieniu od „wcześniej
obowiązujących" przesłanek pozostawia kwestię wykluczenia wykonawcy swobodnemu
uznaniu zamawiającego. Jak wskazuje wielu komentatorów ustawy Pzp nowy przepis
wprowadza swoisty „przesąd", zakładając bezwarunkowo i jednostronnie zgodność z prawem
działań zamawiającego. Do wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt la PZP
nie jest potrzebne, jak przy pozostałych zapisach art. 24 ustawy Pzp, jakiekolwiek
potwierdzenie urzędowe lub sądowe. Tak sformułowany zapis ustawy Pzp stoi w istotnej
sprzeczności z prawem do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości zagwarantowanym w
Konstytucji RP (art. 42 ust. 3 i art. 45 Konstytucji).

Odwołujący się podniósł również , iż pomimo chęci przeprowadzenia nowelizacji
ustawy PZP przy uwzględnieniu obowiązujących norm prawa unijnego - przepis art. 24 ust. 1
pkt la PZP nie jest zgodny z dyrektywą klasyczną 2004/18/WE oraz dyrektywą sektorową
2004/17/WE .Wskazał, iż dyspozycja art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej stanowi, że
wykonawca może być wykluczony z postępowania, jeżeli jest winny poważnego wykroczenia
zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiającego. Wobec
tego w dyrektywie na wprost została wskazana fakultatywność zastosowania przez
zamawiającego niniejszej przesłanki wykluczenia. Tymczasem ustawodawca dokonując
błędnej implementacji dyrektywy „nakazał" zamawiającemu obligatoryjne wykluczenie z
postępowania „wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział
umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli
rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy".

Przepisy unijne ograniczają możliwość wykluczenia wykonawcy wyłącznie w
przypadku, gdy popełni on istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy, które wynika z jego
winy. Ustawa Pzp w znowelizowanym art. 24 ust. 1 pkt la stanowi natomiast o
okolicznościach za jakie wykonawca ponosi odpowiedzialność, zatem w tym zakresie
mieszczą się również takie okoliczności, które są przez wykonawcę niezawinione.

Wobec powyższego dokonywanie interpretacji tego przepisu jak czyni to zamawiający w
swojej decyzji z dnia 15 maja 2012r. tj. odsyłanie do art. 471 K.c. jest niedopuszczalne,
albowiem powoduje rozszerzającą wykładnię zbioru przesłanek wykluczenia wykonawcy,
które nie są tożsame z treścią dyrektywy.

Odwołujący się zauważył również , iż przepisy dyrektywy klasycznej nakładają na
„instytucję zamawiającego" obowiązek udowodnienia okoliczności, które uzasadniały

rozwiązanie bądź odstąpienie od umowy (tj. zaistnienie zawinionego, poważnego
wykroczenia zawodowego wykonawcy). Podkreślił ,iż w tym zakresie art. 45 ust. 2
dyrektywy w sposób enumeratywny wymienia przypadki oparte na obiektywnych względach
dotyczących cech zawodowych, które fakultatywnie mogą uzasadniać wykluczenie
przedsiębiorcy z udziału w zamówieniu publicznym.

Ponadto jego zdaniem w pkt. 43 Preambuły do Dyrektywy 2004/18 wskazany jest krąg
wykonawców, co do których ustawodawca unijny dopuszcza dokonywanie wykluczenia: „Nie
należy udzielać zamówień publicznych wykonawcom, którzy byli członkami organizacji
przestępczej lub których uznano winnymi korupcji lub oszustwa ze szkodą dla interesów
finansowych Wspólnot Europejskich albo prania pieniędzy. W stosownych przypadkach
instytucje zamawiające powinny zwracać się do kandydatów lub oferentów o dostarczenie
odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej
sytuacji kandydata lub oferenta, mogą zwrócić się o współpracę do właściwych organów
danego Państwa Członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpić
niezwłocznie po uzyskaniu przez instytucję zamawiającą informacji o prawomocnym wyroku
w sprawie o takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym. Jeżeli istnieją
stosowne przepisy prawa krajowego, nieprzestrzeganie ustawodawstwa z zakresu ochrony
środowiska lub też ustawodawstwa dotyczącego niezgodnych z prawem porozumień w
ramach procedur udzielania zamówień publicznych, które stanowiło przedmiot ostatecznego
orzeczenia sądu lub decyzji mającej równoważny skutek, może zostać uznane za wykroczenie
przeciwko etyce zawodowej wykonawcy lub za poważne naruszenie".

Tymczasem dodany do polskiej ustawy Pzp art. 24 ust. 1 pkt la interpretowany (w
sposób dosłowny) i stosowany przez zamawiającego (po dokonaniu wykładni autentycznej)
wskazywałoby, że ustawodawca polski dokonał nieprawidłowej implementacji dyrektywy do
polskiego porządku prawnego.

Odwołujący wskazał również na wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej, co do
zgodności art. 24 ust. 1 pkt la Pzp z prawem unijnym oraz innych instytucji, takich jak:
pierwszy Prezes Sądu Najwyższego Rzeczpospolitej Polskiej i Komisja Europejska, która
wniosła uwagi pisemne do zadanych przez KIO pytań prejudycjalnych do Trybunału
Sprawiedliwości. Komisja negatywnie oceniła zgodność polskiej normy art. 24 ust. 1 pkt la
PZP z prawem unijnym.

NDI SA w Sopocie podniosła także w uzasadnieniu odwołania ,iż , iż w przedmiotowym
postępowaniu również doznała uszczerbku zasada równego traktowania podmiotów,
ubiegających się o zamówienie i zasada uczciwej konkurencji. Wobec nieziszczenia się w
stosunku do niej przesłanki do wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp
wskazał, że uzasadniony jest zarzut dot. niezapewnienia przez zamawiającego oceny
przedłożonych przez wykonawców ofert według bezstronnych i obiektywnych wymagań.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2012r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie NDI SA w Sopocie i nakazała zamawiającemu - Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Szczecinie unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego się NDI Spółki Akcyjnej w Sopocie z udziału w
postępowaniu i dokonanie ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez odwołującego się NDI Spółkę Akcyjną w Sopocie;
kosztami postępowania obciążyła Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad-
Oddział w Szczecinie, zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł uiszczoną przez NDI SA w Sopocie tytułem wpisu od odwołania, zasądziła
od zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad -
Oddział w Szczecinie na rzecz NDI SA w Sopocie kwotę 20 000 zł tytułem
zwrotu wpisu od odwołania.

Podstawę rozstrzygnięcia KIO stanowiły następujące ustalenia faktyczne i ocena

prawna:

Odwołujący się (działając w Konsorcjum ze spółką SB Granit SA z siedzibą w Skopje)
zawarł z zamawiającym w dniu 5 lutego 2010 roku umowę na budowę autostrady A4 ode.
Brzesko-Wierzchosławice. Integralnym załącznikiem do umowy były Warunki Kontraktu na
budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, w
których zostały zawarte także klauzule o prawie do odstąpienia od umowy zarówno przez
wykonawcę jak i zamawiającego .

W dniu 9 lutego 2011 r. Konsorcjum w trybie Klauzuli 16.2 Warunków Kontraktu
powiadomiło zamawiającego o odstąpieniu od umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05
lutego 2010 r. z 14-dniowym wyprzedzeniem na skutek wystąpienia zdarzeń opisanych w
klauzuli 16.2 pkt (d) Warunków Kontraktu, tj. z tego powodu ,że zamawiający w istocie nie
wykonuje swoich zobowiązań według Kontraktu. Zaś po upływie 14-todniowego terminu
wskazanego w powiadomieniu , w dniu 23 lutego 2012 r., Konsorcjum złożyło Skarbowi
Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez
GDDKiA Oddział Kraków oświadczenie o odstąpieniu przez Wykonawcę od Kontraktu
(Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r.) z powodu nienależytego
wykonywania zobowiązań kontraktowych przez zamawiającego . W oświadczeniu zostały
opisane zdarzenia i zachowania zamawiającego świadczące o nienależytym wykonaniu
zobowiązania.

W dniu 23 lutego 2012 roku także zamawiający złożył Konsorcjum oświadczenie o
odstąpieniu od umowy za 14-dniowym wyprzedzeniem, wskazując, że powodem złożonego
oświadczenia są przyczyny leżące po stronie odwołującego się. Zamawiający powołał się na
subklauzule 15.2 a, b i c Warunków Kontraktu, zgodnie z którymi:

a)    wykonawca nie zastosował się do subklauzuli 4.2 (zabezpieczenie wykonania) lub do
wezwania według subklauzuli 15.1 (wezwanie do poprawienia),

b)    zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca porzuca
roboty lub w inny sposób otwarcie okazuje swój zamiar niekontynuowania
wykonywania swoich zobowiązań według kontraktu,

c)    zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca bez
rozsądnego usprawiedliwienia uchyla się od prowadzenia robót zgodnie z klauzulą 8
(rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie).

W związku z dokonanym odstąpieniem, w dniu 1 kwietnia 2012 roku Konsorcjum złożyło do
Sądu Okręgowego w Warszawie przeciw zamawiającemu pozew o zapłatę i wydanie.

Zaś w dniu 15 maja 2012 r. odwołujący drogą elektroniczną) otrzymał informację
zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W piśmie zamawiający wskazał, iż w
przedmiotowej sprawie zostały łącznie spełnione wszystkie wymienione w art. 24 ust. 1 pkt la
Pzp okoliczności, które są warunkiem skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podkreślił, iż obliguje to zamawiającego do
podjęcia decyzji o wykluczeniu NDI SA z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Na podstawie poczynionych powyżej ustaleń faktycznych Krajowa Izba Odwoławcza
uznała odwołanie za zasadne. Podniosła ,iż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący
się jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp, wskazała ,że
zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wynosiła co najmniej 5% wartości umowy. Wskazany przepis przewiduje zatem
wykluczenie wykonawcy w przypadku niewykonania jakiegokolwiek wcześniejszego
zamówienia publicznego u danego zamawiającego na skutek okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, przy czym przerwanie realizacji umowy mogło
nastąpić w każdy sposób, tj. poprzez rozwiązanie umowy, jej wypowiedzenie lub odstąpienie
od niej. O tym, czy okoliczności za niewykonanie umowy wskazują na odpowiedzialność
wykonawcy, decyduje zamawiający. Od decyzji zamawiającego wykluczonemu wykonawcy
służy odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Odnosząc się do zarzutów braku kognicji KIO do rozpoznania podnoszonych w
odwołaniu zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza podniosła , że zakres badania przez nią
okoliczności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp może
budzić wątpliwości ale nieuprawnione jest stanowisko, iż w przypadku wykluczenia na
podstawie wskazanego przepisu KIO obowiązana jest wyłącznie zbadać, czy w danym
przypadku doszło do rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia przez zamawiającego od
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz czy zamawiający uznał, iż owo rozwiązanie,
wypowiedzenie lub odstąpienie nastąpiło z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, przy jednoczesnym wypełnieniu przesłanek co do terminu zaprzestania
obowiązywania umowy oraz wartości niezrealizowanego zamówienia. Taka interpretacja
przepisu mogłaby powodować nadużycia ze strony zamawiających, albowiem kontrola
czynności wykluczenia byłaby w istocie fikcyjna.

Stąd KIO przyjęła , że Izba obowiązana jest w pewnych granicach badać zasadność
czynności wykluczenia. Zdaniem Izby nie można postawić sztywnej granicy, w obrębie której
Izba jest uprawniona do badania słuszności czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt la ustawy Pzp. Każdy przypadek wykluczenia wykonawcy na podstawie
wzmiankowanego przepisu należy zatem rozpoznawać oddzielnie, z uwzględnieniem
okoliczności danej sprawy.

W niniejszym przypadku, w ocenie Izby ,zakres badania przez KIO wyznacza zakres
kognicji sądu powszechnego, czyli Izba uprawniona jest do badania podstaw czynności
wykluczenia o tyle, o ile nie narusza ono kompetencji sądu powszechnego.

Poza sporem jest, iż w dniu 23 lutego 2011 roku odwołujący się, działając w ramach
konsorcjum ze spółką SB Granit SA z siedzibą w Skopje, złożył zamawiającemu
oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 5 lutego 2010 roku. W
związku z powyższym w dniu 1 kwietnia 2011 roku konsorcjum wniosło pozew przeciwko
zamawiającemu do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 23 lutego 2012 roku
zamawiający złożył Konsorcjum oświadczenie o odstąpieniu od umowy za 14-dniowym
wyprzedzeniem. Obie strony wskazały, iż powodem złożonych oświadczeń o odstąpieniu,
były przyczyny leżące po stronie przeciwnej.

KIO wskazała ,że wykonywanie umów, również tych zawartych w drodze postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, podlega reżimowi Kodeksu cywilnego bowiem w myśl
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
ustawy Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ochrona prawna
stosunków wynikających z takiej umowy jest więc sprawą cywilną, a zatem korzysta z
domniemania drogi sądowej. W myśl zaś art. 2 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (K.p.c.)
do rozpoznawania spraw cywilnych powołane są sądy powszechne, o ile sprawy te nie należą
do właściwości sądów szczególnych, oraz Sąd Najwyższy.

Z powyższego, w ocenie KIO , wynika, że poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej
pozostają spory dotyczące skuteczności odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy
cywilnoprawnej. Dotyczy to zarówno badania ważności klauzul umownych traktujących o
możliwości takiego odstąpienia, jak również okoliczności, z powodu których do takiego
odstąpienia doszło. Materia ta, w przypadku umowy z dnia 5 lutego 2010 roku, jest obecnie
przedmiotem rozstrzygania przez Sąd Okręgowy w Warszawie.

Dokonując badania materiału dowodowego w dopuszczalnym zakresie KIO stwierdziła,
że brak jest podstaw do uznania, że wyłączną winę za zwłokę w wykonywaniu prac
związanych z budową autostrady A4 ponosi odwołujący się.

Izba w tym zakresie potwierdziła i uznała za własne argumenty wskazane w uzasadnieniu
postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 maja 2012 roku sygn. akt ACz
782/12 oddalające zażalenie zamawiającego na postanowienie Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 6 maja 2011 roku sygn. akt 1 Co 22/10 oddalające wniosek o udzielenie
zabezpieczenia , w którym to Sąd na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału
procesowego, uznał, że nie budzi wątpliwości, iż odwołujący się pozostawał w zwłoce w
wykonywaniu prac związanych z budową autostrady A4, niemniej jednak z prowadzonej
przez strony korespondencji wynika, że uchybienia występowały tak po stronie odwołującego
się, jak i po stronie zamawiającego, zaś odwołujący się jako pierwszy powiadomił
zamawiającego o odstąpieniu od umowy na podstawie subklauzuli 16.2 warunków kontraktu.

Zatem na podstawie przedstawionego przez strony materiału procesowego nie można
stwierdzić, że w chwili, kiedy zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy,
umowa ta nadal obowiązywała. Bezspornym jest, że obie strony kontraktu złożyły
oświadczenia o odstąpieniu. Na obecnym etapie postępowania nie wiadomo, które z tych
oświadczeń - chronologicznie pierwsze, dokonane przez odwołującego się, czy też późniejsze
oświadczenie, złożone przez zamawiającego - było skuteczne.

KIO wskazała, że okoliczność, czy wykonawcy mieli podstawy do odstąpienia od
umowy decyduje o tym, czy w chwili składania analogicznego oświadczenia przez
zamawiającego umowa nadal istniała. Sam fakt, że zamawiający kwestionuje skuteczność
odstąpienia dokonanego przez odwołującego się nie może przesądzać o takiej ocenie
okoliczności faktycznych sprawy, tym bardziej, że zamawiający nie kwestionuje, że nie uiścił
na rzecz odwołującego się całej kwoty wynagrodzenia za zrealizowaną przez niego część
robót. Nie można zatem uznać, że odstąpienie od umowy dokonane przez odwołującego się
było nieuzasadnione i nie mogło odnieść skutków prawnych. Kwestie te wymagają
wyjaśnienia i winny być zbadane w postępowaniu rozpoznawczym, gdzie sąd oceni, kiedy
nastąpiło skuteczne odstąpienie od umowy i jakie roszczenia przysługują z tego tytułu każdej
ze stron.

Wskazując na powyższe KIO uznała, że obecnie nie można ustalić, czy w
rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt la ustawy
Pzp. W szczególności brak jest podstaw, by stwierdzić, że zamawiający istotnie odstąpił od
umowy z odwołującym się ani też, że odstąpienie to nastąpiło z powodu okoliczności, za
które odwołujący się ponosi odpowiedzialność. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający,
wykluczając odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia naruszył przepis art.
24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp.

KIO zbadała również, czy wykluczenie odwołującego się z postępowania o udzielenie
zamówienia nie naruszało przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (zwanej dalej: dyrektywą klasyczną).
Podniosła, że przepis art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp wzbudza wiele wątpliwości co do jego
zgodności z art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej.

Wskazała ,że w myśl art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej (a na ów przepis
powoływano się podczas prac nad nowelizacją wprowadzającą punkt la do ust. 1 art. 24
ustawy Pzp) z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez
instytucje zamawiające). Przepisy dyrektywy nie zawierają definicji „poważnego
wykroczenia zawodowego". Jak podnosi P. Trepte (Zamówienia publiczne w Unii
Europejskiej objęte dyrektywą klasyczną, Warszawa-Katowice 2006 s. 62), wskazane w art.
45 ust. 2 dyrektywy podstawy mają w niektórych przypadkach zastosowanie wobec
wykonawców, którzy zostali utworzeni jako spółki, a w innych - wobec osób
indywidualnych, szczególnie w przypadku skazania za działalność przestępczą oraz typowe
wykroczenia zawodowe popełniane przez osoby indywidualne. Przypadkami naruszeń
zawodowych, w sensie formalnym, zajmują się organizacje zawodowe, którym podlega dany
zawód lub profesja. Zatem niewykonanie umowy, nawet jeżeli jest to zamówienie publiczne,
co do zasady nie może być traktowane jako naruszenie zawodowe i stanowić podstawy do
wykluczenia.

Jej zdaniem powyższe potwierdza również stanowisko Komisji Europejskiej wyrażone
w opinii sporządzonej w związku z pytaniem prejudycjalnym, dotyczącym zgodności
przepisu art. 24 ust. 1 pkt la z przepisem art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej, które Krajowa
Izba Odwoławcza w 2011 w innym składzie roku skierowała do Trybunału Sprawiedliwości.
Zdaniem Komisji użyte w dyrektywie klasycznej pojęcia sugerują, że zwykłe niedotrzymanie
obowiązków umownych lub mniej istotne naruszenia przepisów prawa nie kwalifikują się
jako poważne wykroczenia zawodowe. Komisja poparła powyższą argumentację przytaczając
motyw 43 preambuły dyrektywy klasycznej, wymieniający przykładowe wykroczenia
zawodowe, za które uznaj e się nieprzestrzeganie przez wykonawcę ustawodawstwa
krajowego, które stanowiło przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu lub decyzji mającej
skutek równoważny. Zdaniem Komisji brzmienie dyrektywy sugeruje, że podstawą
wykluczenia powinno być poważne niedochowanie przez wykonawcę obowiązku
wynikającego z regulacji prawnych dotyczących wykonywania danego zawodu, a nie
zobowiązań umownych. A zatem „poważne wykroczenie zawodowe" nie jest równoznaczne
z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy.

Stanowisko Komisji, KIO uznała za uzasadnione, gdyż odstąpienie od umowy z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność jest znacznie szerszą podstawą
do wykluczenia niż określone w dyrektywie klasycznej „poważne wykroczenie zawodowe".
Tym bardziej, że wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp nie musi
być uzależnione od winy, ale od okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.

Przyjmując zatem, w ślad za przedstawionymi powyżej argumentami, iż niewykonanie
umowy nie jest poważnym wykroczeniem zawodowym, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d
dyrektywy klasycznej, Izba stwierdziła, że wykluczenie odwołującego się z postępowania o
udzielenie zamówienia pozostaje w sprzeczności ze wskazanym przepisem dyrektywy.

Podsumowując powyższe Izba uznała, że czynność zamawiającego, polegająca na
wykluczeniu odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp narusza zarówno ten przepis, jak i przepis art. 45 ust. 2 lit.
d dyrektywy klasycznej. Tym samym czynność ta, jako wadliwa, nie może się ostać, w związku z
czym Izba nakazała zamawiającemu jej unieważnienie i dokonanie czynności wskazanych w
sentencji wyroku.

Od orzeczenia KIO skargi wnieśli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz
zamawiający Skarb Państwa -Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad .

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucił orzeczeniu KIO naruszenie :

1. przepisów postępowania, maj ących wpływ na j ego wynik, tj.:

1)    art. 191 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamknięcie rozprawy w dniu 20 czerwca 2012 r. i
wydanie wyroku w dniu 22 czerwca 2012 r. pomimo niedostatecznego wyjaśnienia sprawy
przejawiającego się uznaniem, iż na obecnym etapie postępowania odwoławczego nie można
ustalić czy zaszły przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy;

2)    art. 190 ust. 7 ustawy Pzp oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp w
zw. z art. 13 § 2 k.p,c. , poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego
zebranego w sprawie w celu ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy i poprzestanie jedynie na ustaleniach faktycznych wskazanych w postanowieniu Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 maja 2012 r. (sygn. akt: 1 Acz 782/12) oddalającym
zażalenie zamawiającego na postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 maja
2011 r. (sygn. akt: 1 Co 22/10) wydanym w postępowaniu zabezpieczającym, a w
konsekwencji brak poczynienia własnych ustaleń na podstawie całokształtu zebranego w
sprawie materiału dowodowego w zakresie stwierdzenia czy w stanie faktycznym niniejszej
sprawy zamawiający w istocie naruszył art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp wobec przyjęcia, iż
Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada kompetencji do rozstrzygania czy w przypadku
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy
Pzp zaszły przesłanki, o których mowa w ww. artykule ustawy Pzp;

3)    art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie odwołania, pomimo zaniechania
ustalenia czy zamawiający wykluczając wykonawcę NDI S.A. z udziału w postępowaniu
naruszył art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, a także pomimo uznania, iż na obecnym etapie postępowania odwoławczego
nie można ustalić czy zaszły przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy.

II. przepisów prawa materialnego, tj.:

1)    art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na
przyjęciu, że niewykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest poważnym
wykroczeniem zawodowym, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit d) dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U.
U.E. seria z 2004 r. Nr 134, póz. 114 z późn. zm.) i w konsekwencji przyjęcie, iż przepis ten
jest niezgodny z ww. przepisem dyrektywy;

2)    art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na
przyjęciu, że przepis ten nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazując na powyższe na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2 oraz art.
60 § 1 zd. 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 198b ust. 4 zd. 3 ustawy Pzp skarżący wnosił o:

1)    zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez
oddalenie odwołania w całości;

2)    rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198f ust. 5 in fine
ustawy Pzp;

3)    nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego (art. 102 k.p.c.).

Skarb Państwa- Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad zaskarżonemu
orzeczeniu zarzucił naruszenie :

1) art. 190 ust. 7 Pzp poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie
materiału dowodowego i w konsekwencji niesłuszne przyjęcie, że nie ziściły się przesłanki
wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt la Pzp;

2)art. 196 ust. 4 Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie wydanego wyroku, tj. w
szczególności poprzez nie wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych, w tym
całkowite pominięcie stanowiska skarżącego zaprezentowanego w trakcie
postępowania odwoławczego oraz lakoniczne i ogólnikowe odniesienie się, i to tylko do
nielicznych, argumentów podnoszonych przez skarżącego;

3)    art. 24 ust. 1 pkt la Pzp i art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi poprzez
ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy odstąpienie od umowy przez i w konsekwencji przyjęcie, iż przepis ten jest
niezgodny z ww. przepisem dyrektywy oraz przez przyjęcie skarżącego z powodu okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi NDI nie jest tożsame z poważnym wykroczeniem
zawodowym;

4)    art. 32 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady równego traktowania.

W konkluzji ten skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez

oddalenie odwołania; zasądzenie od NDI S.A. na rzecz skarżącego kosztów

postępowania sądowego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego

według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Obie skargi były niezasadne i podlegały oddaleniu, aczkolwiek nie z wszystkimi
argumentami KIO zawartymi w uzasadnieniu można się zgodzić .

Przede wszystkim w ocenie Sądu Okręgowego niezasadne były zarzuty obu skarżących
naruszenia przez KIO prawa materialnego w postaci art. 24 ust. 1 pkt la Pzp i art. 45 ust. 2
lit. d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004
r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż
w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy przepis art. 24 ust.la pkt.l ustawy pzp jest
niezgodny z przepisami dyrektywy klasycznej oraz przez przyjęcie ,że nienależyte wykonanie
umowy niewykonanie umowy nie mieści się w pojęciu poważnego wykroczenia zawodowego

Wprost przeciwnie w ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo przyjęła że
czynność zamawiającego, polegająca na wykluczeniu NDI SA w Sopocie z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp narusza zarówno ten

przepis, jak i przepis art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej.

Sąd Okręgowy podziela pogląd ,że dyrektywa klasyczna zawiera zamknięty katalog
przyczyn , których zaistnienie może ale nie musi ,skutkować wykluczenie wykonawcy co
oznacza ,że w procesie implementacji państwo członkowskie nie mogło tego katalogu
rozszerzyć .Mogło mniej ale nie więcej .

Tym samym należy również podzielić pogląd KIO ,że art. 24ust.lpkt.la nie mieści się
w katalogu podstaw wykluczenia zawartych w art. 45 ust. 2 pkt. d. Trzeba mieć na uwadze ,że
zgodnie z preambułą do dyrektywy udzielenie zamówienia publicznego podlega
poszanowaniu zasad traktatu tj : zasady swobodnego przepływu towarów ,swobody
przedsiębiorczości ,swobody świadczenia usług ,równego traktowania , niedyskryminacji,
wzajemności ,uznawalności i proporcjonalności i przejrzystości.

Zatem wbrew zarzutom postawionym w obu skargach rację ma zarówno odwołujący jak i
Izba , że przy wykładni tego przepisu należy uwzględniać treść dyrektywy stanowiącej źródło
tej regulacji, czyli art. 45 ust. 2 lit. d „dyrektywy klasycznej”, to jest dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zgodnie
z przywołanym przepisem - w wersji tłumaczonej na język polski
- „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje
zamawiające.” Warto przy tym odnotować, że tłumaczenie to nie jest doskonałe. W
oryginalnych językach dekretowych mowa jest raczej o poważnym uchybieniu w materii
profesjonalnej, a więc w gruncie rzeczy o błędzie będącym dowodem braku profesjonalizmu
(w języku francuskim kwalifikuje się owo uchybienie jako une faute grave en matiere
professionelle).

Niezgodność między treścią dyrektywy a przepisem prawa polskiego jest widoczna
prima facie. Zresztą na niespójność tę, jak też na konieczność „prounijnej wykładni” art. 24
ust. 1 pkt 1 a ustawy, zwraca się uwagę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Rzeczona „wykładnia prounijna” nie zwalnia sądu z obowiązku przestrzegania prawa
polskiego. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt la ustawy - Prawo zamówień publicznych z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Jedynie w
okolicznościach opisanych w hipotezie tego przepisu (nie licząc innych podstaw wykluczenia,
na podstawie innych przepisów) możliwe jest zastosowanie wskazanej na wstępie sankcji.
Jednocześnie, żaden z wyliczonych tu warunków nie może być zignorowany. Wynika to z
ogólnych reguł wykładni prawa, w świetle których żadne słowo używane przez ustawodawcę
nie może zostać uznane za zbyteczne. Wykładnia uwzględniająca brzmienie dyrektywy nie
może zatem przekreślić żadnej z kondycji przewidzianych w prawie krajowym. Może
natomiast prowadzić do rozszerzającej lub zawężającej wykładni warunków ustawowych.

Wykładnia rozszerzającą jest w tym przypadku - z wyłuszczonych wyżej względów -
niedopuszczalna. Brzmienie dyrektywy źródłowej może prowadzić natomiast do zawężenia
zakresu pojęcia „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”. W każdym
razie przepis art. 24 ust. 1 pkt la ustawy ma zastosowanie wtedy, gdy zamawiający rozwiązał
z wykonawcą umowę, albo mu ją wypowiedział, albo odstąpił od niej z powodu, za który
można przypisać wykonawcy odpowiedzialność, przy uwzględnieniu pozostałych conditiones
iuris przewidzianych w przepisie.

Treści pojęć „rozwiązał”, „wypowiedział”, „odstąpił” należy poszukiwać w przepisach
prawa zobowiązań. To samo dotyczy „okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność”. W ten sposób ustawodawca polski, implementując dyrektywę, w sposób
oczywisty nawiązuje do funkcjonujących od dawna rozwiązań systemowych, próbując
wtłoczyć nowy mechanizm w istniejące ramy prawne.

Tego typu zabieg legislacyjny w pełni zasługuje na aprobatę. Implementacja dyrektyw
nie może polegać na ich prostym tłumaczeniu na język narodowy, ale musi uwzględniać
istniejące rozwiązania legislacyjne oraz szanować funkcjonującą już w systemie
nomenklaturę, jeśli zważy się na to, że system prawny ma stanowić spójną całość. Inna
sprawa, czy zabieg ten w tym przypadku był udany i czy za pomocą istniejących figur
prawnych udało się odtworzyć zalecenia prawodawcy unijnego, wyrażone w dyrektywie.

Odpowiedź na to pytanie nie jest skomplikowana, bo na rozbieżność pomiędzy treścią
dyrektywy a polską regulacją zwracano już wielokrotnie uwagę w doktrynie i orzecznictwie,
czego wyrazem są na pewno wątpliwości powzięte przez Krajową Izbę Odwoławczą która
w innym składzie zwróciła się z pytaniem prawnym do Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości o zbadanie zgodności art. 24 ust. 1 pkt la ustawy z przepisem dyrektywy. Z
takim żądaniem wystąpił też odwołujący w niniejszej sprawie . Wniosek ten w ocenie Sądu
Okręgowego był zbędny albowiem istnieje możliwości uzgodnienia treści omawianego
przepisu zgodnie z prawem unijnym.

Realizując zatem wskazane wyżej założenia przyjąć należy,
że okoliczności stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo
odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na
każdym nienależytym wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku
profesjonalizmu (a ściślej poważnego wykroczenia będącego dowodem braku
profesjonalizmu).

W niniejszej sprawie , w ocenie Sądu Okręgowego rację mają skarżący i Izba , że
zamawiający nie wykazał, by wykonawca w osobie spółki NDI dopuścił się w realizacji
poprzedniej umowy takiego wykroczenia. Co więcej, na okoliczności takie nawet się nie
powoływał.

Jeszcze raz podkreślić należy, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”
wiązać    trzeba    z    brakiem    oczekiwanego    profesjonalizmu

po stronie dłużnika, a nie z niesolidnością kontrahenta. A to nie na brak profesjonalizmu, ale
na    brak    uczciwości    powołuje    się    zamawiający.

I w tym zakresie zainicjował postępowanie dowodowe, próbując udowodnić okoliczności
nieistotne dla rozpoznania sprawy niniejszej.

W ocenie Sądu drugiej instancji, w świetle art. 45 ust. 2d dyrektywy 2004/18/WE z
dnia 31 marca 2004 roku brak rzetelności kontrahenta jest obojętny przy ocenie przyczyn
ustania poprzedniego stosunku prawnego łączącego strony. Jest to zrozumiałe, bo kondycja ta
winna być przedmiotem oceny na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór taki, w
zamyśle ustawodawcy unijnego, powinien uwzględniać wszystkie okoliczności mające
znaczenie przy realizacji konkretnego zamówienia, w tym także rękojmię, jaką daje konkretny
wykonawca. Przedwstępne wykluczenie niektórych kontrahentów, na podstawie art. 24 ust. 1
ustawy, jest - jak już wspomniano wyżej - rozwiązaniem wyjątkowym i podlega ścisłej
wykładni.

Co więcej, jak wynika z dyrektywy, wykroczenie musi być zawinione. Art. 24 ust. 1
pkt la należy więc wykładać zawężająco i ma on zastosowanie jedynie do sytuacji, w których
wypowiedziano (rozwiązano, odstąpiono od) umowę z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, w sytuacji, gdy można stwierdzić winę wykonawcy w
naruszeniu, które klasyfikować można jako uchybienie zasadom profesjonalizmu, a do tego
naruszenie to musi być poważne. Ten ostatni element został przez ustawodawcę
uwzględniony w prawie polskim, skoro chodzi jedynie o naruszenie, które pozwala na
unicestwienie istniejącego węzła prawnego.

Z tych właśnie powodów nie dostrzegając okoliczności pozwalających na
zastosowanie w stosunku do spółki NDI przepisu art. 24 ust. 1 pkt la Prawa zamówień
publicznych obie skargi podlegały oddaleniu a orzeczenie KIO należało uznać za prawidłowe

Na marginesie należy zauważyć ,że zamawiający zaistnienie poważnego wykroczenia
zawodowego może wykazać wszelkimi dowodami ale nie oznacza to, że może być ono oparte
na ocenie samego zamawiającego , która ze swojej istoty jest oceną subiektywną,nastawioną
na obronę przyjętego stanowiska .Ocena ta zatem winna być poparta obiektywnymi
dowodami.

Odnosząc się do zarzutów obu skarg dotyczących zajęcia a przez Krajową Izbę
Odwoławcza stanowiska ,iż w związku z zawisłą pomiędzy stronami sprawą przed sądem
powszechnym, nie posiada ona kompetencji do rozstrzygania czy w przypadku wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp zaszły
przesłanki, o których mowa w ww. artykule ustawy Pzp , Sąd Okręgowy podziela stanowisko
skarżących, iż pogląd Izby w tym przedmiocie jest nieuprawniony nieuprawnione i stoi w
sprzeczności z normą art. 190 i nast. ustawy prawo zamówień publicznych .

Ze wskazanego przepisu wynika bardzo szeroka kognicja KIO. Zgodnie z nim strony są
obowiązane składać dowody na stwierdzenie faktów ,z których wywodzą skutki prawne , KIO
może dopuścić dowód niewskazany przez strony . Nadto KIO, o ile wymaga tego ustalenie
stanu faktycznego, może przeprowadzać dowody ze świadków, dokumentów a nawet z opinii
biegłego, a z urzędu winna uwzględnić fakty powszechnie znane .

Izba może także odmówić przeprowadzenia dowodu, ocenia moc i wiarygodność
dowodów, może prowadzić postępowanie wyjaśniające . W przypadku zawarcia umowy
prowadzi ustalenie przesłanek jej unieważnienia.

Przedstawiony zakres uprawnień jest zbliżony do zakresu kognicji sądu powszechnego .
Tym samym należy podzielić stanowisko skarżących ,że KIO co do zasady ma wszelkie
kompetencje do merytorycznego rozpoznania sprawy w zakresie objętym konkretnym

odwołaniem . Tym samym KIO w związku z konkretnym odwołaniem może a nawet powinna
dokonać merytorycznej oceny wiążącego strony stosunku prawnego, a w jej ramach badać
takie kwestie jak odstąpienie, wypowiedzenie rozwiązanie umowy i skuteczność złożonych
w tym przedmiocie ewentualnych oświadczeń woli.

Oznacza to ,ze w przedmiotowej sprawie KIO miała wszystkie kompetencje do tego
aby móc ustalać uczy zaszły przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy tj . do merytorycznej oceny okoliczności istotnych z
punktu widzenia hipotezy tej normy prawnej . ustawy.

Jednocześnie, wbrew twierdzeniom odwołującego oraz KIO zawartym uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani sąd rozpoznający skargi od jej
wyroku, nie wkraczają w kompetencje sądu rozpoznającego sprawy o zapłatę czy ustalenie, a
pomiędzy orzeczeniami tych organów nie zachodzi zależność, której się doszukują. W świetle
art. 366 k.p.c. wyrok prawomocny ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co
w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między
tymi samymi stronami. Przepis ten nie stanowi podstawy związania sądu cywilnego
ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej i sądu rozpoznającego skargę na jej orzeczenie.

Odpowiedź na wątpliwości KIO tkwi w pojęciu podstawy sporu, o którym mowa w
przywołanym przepisie. Chodzi w nim bynajmniej nie o oceniane przez organy stosujące
prawo okoliczności faktyczne, ale o rodzaj roszczenia oddanego pod osąd. Z uwagi na to, że
w postępowaniu niniejszym kontroli podlega prawidłowość decyzji podjętych przez
zamawiającego w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, orzeczenie wydane w takiej
sprawie wiąże sąd tylko w zakresie tego, czy konkretna czynność zamawiającego była
prawidłowa, czy nie. Sąd powszechny nie jest natomiast związany oceną stanu faktycznego,
która legła u podstaw takiego rozstrzygnięcia. Rozbieżność ocenna nie jest wprawdzie
zjawiskiem pożądanym, ale nieuniknionym, tym bardziej, że postępowanie inicjowane
odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej - mając charakter ekspresowy - siłą rzeczy
może nie ujawnić wszystkich istotnych okoliczności sprawy, co jednak nie usprawiedliwia
tezy, w świetle której Izba ma być zwolniona od takiej oceny.

W tej sytuacji brak było podstaw do oczekiwania na wyniki postępowania w sprawie o
ustalenie toczącej się przed tutejszym sądem, tym bardziej, że - co zostanie wyjaśnione
poniżej - przedmiotem oceny w sprawie niniejszej nie jest jedynie fakt skutecznego

odstąpienia od umowy. Dlatego sąd wniosek o zawieszenie postępowania do czasu
zakończenia tej sprawy Sąd Okręgowy (czyli ad kalendas graecas) oddalił.

Z powyższych względów Sąd Okręgowy czuje się zwolniony od oceny pozostałych
zarzutów podniesionych w skargach. Bez znaczenia w szczególności jest to, kto i dlaczego
pierwszy odstąpił od umowy.

Biorąc powyższe pod uwagę skargi podlegały oddaleniu na podstawie art. 198f ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania przed Sądem Okręgowym orzeczono na podstawie art. 198f
ust. 5 tej samej ustawy .

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

20