Sygn. akt V Ca 2015/12

Dnia 29 października 2012 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział V Cywilny - Odwoławczy w składzie:

SSO Bogusława Jarmołowicz-Łochańska
SO Joanna Wiśniewska-Sadomska
SR (del.) Tomasz Pałdyna
sekr. sąd. Grażyna Dwórznik

po rozpoznaniu w dniu 15 października 2012r. w Warszawie na rozprawie
skarg NDI Spółki Akcyjnej w Sopocie oraz Alpine Bau GmbH z siedzibą
w Wais w Austrii

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2012 roku , wydanego
w sprawach o sygn. KIO 707/12 i KIO 729/12

z udziałem zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad

oraz interwenienta Warbud Spółki Akcyjnej w Warszawie

I.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że unieważnia czynność
Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie polegającą na wykluczeniu obu skarżących od
udziału w postępowaniu przetargowym w przedmiocie „kontynuacji
projektowania i przebudowy drogi S8 odcinek Powązkowska - Marki
(ul. Piłsudskiego). Etap II: odcinek Węzeł Powązkowska - węzeł
Modlińska” oraz zasądza od Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz NDI Spółki Akcyjnej w Sopocie
i na rzecz Alpine Bau GmbH z siedzibą w Wais w Austrii po 23 600
(dwadzieścia trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą;

II.    zasądza od Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad na rzecz NDI Spółki Akcyjnej w Sopocie i na rzecz Alpine
Bau GmbH z siedzibą w Wais w Austrii po 101 800 (sto jeden tysięcy
osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania przed Sądem
Okręgowym.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

Sygn. akt V Ca 2015/12

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 29 października 2012 roku

W piśmie z dnia 11 kwietnia 2012 roku skierowanym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej Spółka Akcyjna działająca pod firmą „NDI”
z siedzibą w Sopocie wniosła odwołanie od czynności zamawiającego,
oznaczonego jako Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, polegającej na decyzji wykluczającej
odwołującego od udziału w postępowaniu przetargowym w przedmiocie
kontynuacji projektowania i przebudowy drogi S8 na odcinku
Powązkowska - Marki, etap II: odcinek węzeł Powązkowska - węzeł
Modlińska. Zarzuciła przy tym zamawiającemu naruszenie art. 24 pst. 1
pkt la ustawy Prawo zamówień publicznych przez jego błędne
zastosowanie, polegające na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu,
mimo, że nie spełniła się przesłanka z tego przepisu, naruszenie
art. 51 ustawy przez niezaproszenie go do złożenia oferty oraz naruszenie

art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia przez osobę, która nie zapewniła
bezstronności i obiektywizmu. Domagał się przy tym unieważnienia
zaskarżonej czynności.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia podniesiono,
że przepis art. 24 ust. 1 pkt la ustawy nie może mieć do odwołującego się
zastosowania, bo zamawiający nie odstąpił skutecznie od poprzedniego
kontraktu, bo kontrakt został wcześniej rozwiązany przez wykonawcę,
który miał odstąpić od umowy. W ocenie odwołującego przywołany
przepis nie może też mieć zastosowania z uwagi na to, że nie
obowiązywał on w okresie, w którym miało miejsce rozwiązanie
poprzedniej umowy, a jego zastosowanie oznaczałoby działanie prawa
wstecz. W odwołaniu podnosi się także, że rozwiązanie przyjęte
w omawiany przepisie jest sprzeczne z prawem unijnym, a ściślej
z dwoma przywołanymi tu dyrektywami, w świetle których środek
prawny, implementowany do polskiego porządku prawnego w art. 24
ust. 1 pkt la ustawy Prawo zamówień publicznych, ma charakter
fakultatywny, a nie obligatoryjny. We wniesionym środku prawnym
wskazuje się też na inne niespójności pomiędzy krajowym i unijnym
porządkiem prawnym. Jednocześnie, odwołująca wniosła o zwrócenie się
przez Krajową Izbę Odwoławczą z pytaniem prejudycjalnym do
Trybunału Sprawiedliwości w celu zbadania zgodności przywołanego
przepisu z prawem unijnym.

Autor odwołania powołuje się także na sprzeczność art. 24 ust. 1
pkt la ustawy z Konstytucją RP, powołując się przy tym na prawo do
rzetelnego wymiaru sprawiedliwości i powołując art. 42 ust. 3 i art. 45

Konstytucji oraz na gwarancję wolności działalności gospodarczej
i art. 20 oraz 22 Konstytucji.

W piśmie z dnia 13 kwietnia 2012 roku spółka działająca pod firmą
Alpine Bau z siedzibą w Austrii wniosła odwołanie w tym samym
postępowaniu przetargowym od takiej samej czynności zamawiającego
w odniesieniu do jego osoby. Zarzuciła przy tym zamawiającemu
uchybienie przepisowi art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Prawo zamówień
publicznych przez wykluczenie odwołującego się pomimo braku
ziszczenia się ustawowych przesłanek ku temu, w szczególności
ze względu na brak tożsamości odwołującego i podmiotu, któremu
zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz ze względu na brak skutecznego
odstąpienia od umowy. Zażądał przy tym unieważnienia czynności
polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu oraz
powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia podniesiono,
że umowa o usługi budowlane, na którą powołał się zamawiający
wyłączając odwołującego z postępowania, a od której miał odstąpić
z winy wykonawcy, została zawarta z konsorcjum, w skład którego
wchodziły trzy spółki, w tym Alpine Mayreder Bau GmbH, która to
spółka zmieniła później firmę na Alpine Bau GmbH. Konsorcjum zostało
przekształcone w spółkę cywilną, a ta - w spółkę jawną działającą pod
firmą Alpine Bau GmbH A-l. Przy czym odwołująca stała się
wspólnikiem wyłącznie uprawnionym do reprezentacji spółki. I do tej
właśnie spółki skierowane było powiadomienie zamawiającego
o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
a nie do spółki Alpine Bau GmbH, co - w przekonaniu odwołującej -
wyklucza możliwość powołania się w bieżącym postępowaniu na

rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, skoro
wykonawcą była w tamtym postępowaniu inna osoba. Podniesiono przy
tym, że pismo skierowane do spółki jawnej stanowiło jedynie
powiadomienie o odstąpieniu od umowy. Zamawiający oprócz tego
powiadomienia nigdy nie złożył samego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy.

Odwołująca podnosi także, że zanim zamawiający zdążył złożyć
swoje oświadczenie o odstąpieniu od umowy spółce Alpine Bau GmbH
A-l, Alpine Bau GmbH jako jedyny wspólnik uprawniony do
reprezentowania spółki jawnej złożyła w imieniu tej spółki oświadczenie
o odstąpieniu od umowy. Oświadczenie to miało być przekazane
zamawiającemu 22 grudnia 2009 roku i z tym dniem stać się skuteczne,
a nie można odstąpić od rozwiązanej już umowy. Zaakcentowano przy
tym, że osoba podpisująca oświadczenie zamawiającego była jedynie
umocowana do powiadomienia o odstąpieniu od umowy, a nie do złożenia
oświadczenia o odstąpieniu, klauzula umowna przewidująca umowne
prawo odstąpienia była nieważna wobec braku określenia terminu
(art. 395 k.c.), a ewentualne odstąpienie zamawiającego od umowy
musiałby i tak zostać uznane za bezskuteczne, gdyż ten ostatni sam
pozostawał w zwłoce, a umowy nie można było wykonać z powodu
wadliwości dokumentacji przezeń przekazanej. Na dowód tej ostatniej
okoliczności odwołująca przywołała oświadczenie spółki jawnej Alpine
Bau GmbH A-l, w którym powołano się na liczne uchybienia
zamawiającego, opinię biegłego oraz cały garnitur dokumentów,
mających uzasadniać stawianą w odwołaniu tezę.

W ocenie odwołującego przepis art. 24 ust. 1 pkt la ustawy nie
może mieć do niego zastosowania także z tego powodu, że oznaczałby
działanie prawa wstecz, gdyż dotyczy zdarzenia, które miało miejsce

przed wejściem w życie tej regulacji. W odwołaniu powołano się także na
sprzeczność przywołanego przepisu z prawem wspólnotowym.

W wyroku z dnia 6 czerwca 2012 roku Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła oba odwołania i rozstrzygnęła o kosztach postępowania.

Uzasadnienie tego rozstrzygnięcia składa się z dwóch części, przy
czym pierwsza z nich rozprawia się z odwołaniem spółki NDI, a druga -
spółki Alpine Bau. Na wstępie uzasadnienia odnotowuje się,
że postępowanie, w którym wniesiono odwołania, dotyczy etapu II
przebudowy drogi S8 na odcinku węzeł Powązkowska - węzeł
Modlińska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że obie spółki zostały
wyłączone przez zamawiającego od postępowania z powołaniem się na
art. 24 ust. 1 pkt la Prawa zamówień publicznych. W przypadku spółki
NDI powodem takiej decyzji zamawiającego miało być odstąpienie od
umowy, jaka łączyła ją z tą spółką, na budowę fragmentu autostrady A4,
do czego miało dojść 9 marca 2011 roku, zaś w przypadku spółki Alpine
Bau - fragmentu autostrady Al. Do odstąpienia od tej umowy miało dojść
z dniem 29 grudnia 2009 roku.

Spółka Akcyjna NDI działa w konsorcjum z macenońską spółką SB
Granit. Także spółka Alpine Bau - jak wynika z uzasadnienia
zaskarżonego wyroku - nie realizowała poprzedniego zobowiązania
samodzielnie. W obu przypadkach - jak ustala Izba - zamawiającego
łączyła z wykonawcami umowa w sprawie zamówienia publicznego,
od której zamawiający odstąpił. W obu przypadkach także odstąpienie
od umowy miało miejsce w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania, w którym wykluczono wykonawcę, a wartość zamówienia
niezrealizowanego na skutek wypowiedzenia umowy znacznie
przekraczała 5% wartości umowy.

Analizując skargę wniesioną przez spółkę akcyjną NDI Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W piśmie powiadamiającym wykonawcę o odstąpieniu od umowy
zamawiający miał szczegółowo opisać przyczyny wypowiedzenia.
Uprawnienie do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy było określone w umowie (subklauzula 15.2 warunków
kontraktu), a w rzeczonym piśmie powołano się na konkretne subklauzule
umowy. Chodziło o brak reakcji na wezwania do poprawienia
wystosowane do wykonawcy przez inżyniera kontraktu, o oświadczenie
wykonawcy o rezygnacji z wykonywania kontraktu według
dotychczasowych zasad, o opóźnienia w wykonywaniu prac w stosunku
do harmonogramu oraz o niedotrzymywanie ustalonych godzin pracy.
Powołując się na postanowienia umowy także wykonawca złożył
oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Oświadczenie takie miało znaleźć
się w piśmie z 23 lutego 2011 roku, z powołaniem się na klauzulę
stanowiącą podstawę odstąpienia, o brzmieniu następującym:
„Zamawiający nie wykonuje swoich zobowiązań według Kontraktu”.
Uzasadniając swoją decyzję wykonawca powołał się na to, że inżynier
opóźnia w sposób istotny wydanie rozstrzygnięć, wydaj e rozstrzygnięcia
nierozsądne i sprzeczne z zasadami sztuki oraz warunkami kontraktu oraz
konsekwentnie odmawia wystawienia przejściowych świadectw płatności.

Klauzula, na którą powołał się wykonawca, to klauzula 16.2 kontraktu.

Biorąc pod uwagę podnoszone w piśmiennictwie, a także przez

odwołującego wątpliwości co do prawidłowości implementacji normy
wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła potrzebę uwzględnienia prounijnej
wykładni tego przepisu. Jednocześnie, nie mając obowiązku zwrócenia się
do ETS z pytaniem prejudycjalnym, nie uwzględniła wniosku
odwołującego w tym przedmiocie, odnotowując przy tym, że w innym

składzie Izba z takim pytaniem wystąpiła i został on przyjęty do
rozpoznania. Wzorca unijnej wykładni należy - zdaniem Izby - szukać
w przepisie art. 45 ust. 2 lit. d „dyrektywy klasycznej”, czyli dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi oraz w art. 39 ust. 2 lit. d dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 roku
w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na
roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty
zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającą
dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z powołanym przepisem
dyrektywy klasycznej z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego,
udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające.

Zdaniem Izby przepis art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej ustanawia
zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy, które mogą być
przeniesione na grunt prawa krajowego. Oznacza to, że jeśli państwo
członkowskie decyduje się na transpozycję podstaw wykluczenia
wskazanych w ust. 2 powołanego przepisu, to przyczyny te nie mogą
wykraczać poza te ustanowione w przedmiotowym przepisie.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Krajowa Izba
Odwoławcza dopatruje się rozbieżności pomiędzy rzeczonym wzorcem
a rozwiązaniem przyjętym w ustawie. Izba zauważa, że art. 24 ust. 1 pkt
la posługuje się terminologią przyjętą w kodeksie cywilnym, odwołując
się do kryterium „okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność”. Analizując treść art. 471-743 k.c. oraz zakres takich
pojęć, jak „niezachowanie należytej staranności”, „wina umyślna
i nieumyślna”, „bezprawność”, autor uzasadnienia dochodzi do
przekonania, że polski ustawodawca zdecydował się na rozwiązanie

statuujące obowiązek wykluczenia wykonawcy, z którym zamawiający
rozwiązał/odstąpił od umowy, również z powodu okoliczności, które nie
są przez wykonawcę zawinione. Tymczasem - jak wywodzi się dalej
- w dyrektywie klasycznej mowa jest jedynie o zawinionym działaniu
wykonawcy i to nie każdym, ale takim, które stanowi wykroczenie
zawodowe o poważnym ciężarze. Jednocześnie Izba zwraca uwagę na
fakt, że w drugiej z przywołanych wyżej dyrektyw („dyrektywie
obronnej”) jako przykłady poważnego wykroczenia zawodowego podaje
się pogwałcenie zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw w czasie wcześniejszego zamówienia. Wskazuje
to, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej na to, że ustawodawca unijny
poważne wykroczenie zawodowe wiąże z pogwałceniem istotnego
elementu zobowiązania.

Zdaniem Izby wynik wykładni przepisu prawa krajowego
w zakresie, w jakim wykluczenie wykonawcy jest nstępstwem zdarzeń
niezawinionych przez wykonawcę wykracza poza standard unijny.
Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Krajowa Izba
Odwoławcza uzależnia zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy od winy
wykonawcy. Nie poprzestaje jednak na tym, bo - jej zdaniem - konieczne
jest stwierdzenie w warunkach konkretnego zamówienia braku właściwej
realizacji świadczenia, mającego istotne znaczenie z punktu widzenia
realizacji zamówienia i zaspokojenia interesu wierzyciela. Ostatecznie
jednak Izba dochodzi do przekonania, że wprowadzony na gruncie prawa
polskiego wymóg rozwiązania/wypowiedzenia/odstąpienia od umowy
i niewykonanie zamówienia w określonej części nie przekracza wzorzec
unijny w taki sposób, że byłby z nim niezgodny, „bowiem te dwa
elementy nie ograniczają dostępu do zamówienia w sposób szerszy niż
wynikałby z unijnego wzorca”.

Te same uwagi w dalszej części uzasadnienia odnosi się także do
odwołania spółki Alpine Bau.

Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że posiada
kompetencję do badania przesłanek opisanych w omawianym przepisie.
Uzasadniając to stanowisko wskazuje się, że nie jest możliwe zbadanie
poprawności wykluczenia wykonawcy z postępowania bez stwierdzenia,
że okoliczności, które uzasadniają tę decyzję w istocie wystąpiły, że skoro
ustawodawca ustanowił konkretne przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania, a rolą Izby jest, m.in. badanie czynności podjętych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to nie sposób obronić tezę, iż wystąpienie tych przesłanek
znajduje się poza kontrolą Izby, a także, że choć wśród przesłanek
wykluczenia znajdują się czynności prawne lub określone kategorie prawa
cywilnego, to brak podstaw do twierdzenia, iż ich stwierdzenie znajduje
się poza kognicją Izby. Na uzasadnienie tej tezy przyjmuje się inne
rozwiązania, w których przyznaje się Izbie kognicję do oceny
merytorycznej. Taką kompetencję ma też potwierdzać orzecznictwo Sądu
Najwyższego. Za uzasadnieniem zajętego stanowiska ma także
przemawiać to, że postępowanie w sprawie rozpoznawania odwołań nie
zna instytucji „zagadnienia wstępnego” i „zawieszenia postępowania”,
znanego innym procedurom, zatem nie ma podstaw do twierdzenia,
że okoliczności te należało uprzednio poddać rozstrzygnięciu sądów

powszechnych.

Podnosi się dalej, że przyjęcie odmiennej koncepcji, iż rola Izby
winna ograniczać się jedynie do stwierdzenia faktu odstąpienia od umowy
przez zamawiającego, byłoby wyrazem preferencji interesów
zamawiającego i „prowadziłoby do pewnej fikcji w postępowaniu”,
i wydania rozstrzygnięcia, które z racji wadliwości założeń mogłoby być
obarczone błędem.

Kierując się tym założeniem w dalszych rozważaniach Izba
analizuje skuteczność odstąpienia przez obie strony od zawartej umowy.
Izba zauważa, że strona stosunku zobowiązaniowego nie może go
samodzielnie rozwiązać, chyba że ma do tego uprawnienie przyznane
przez ustawę lub czynność prawną oraz, że kodeks cywilny zna ustawowe
(art. 491-494 k.c.) i umowne (art. 395 k.c.) prawo odstąpienia od zawartej
umowy. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że podstawą
prawną rozwiązania przyjętego w umowie, której rozwiązanie stało się
przyczynkiem odmowy dopuszczenia do udziału w przetargu na budowę
drogi S8, jest ostatni z przywołanych przepisów. Zdaniem Izby
zastrzeżenie to jest nieważne, bo strony nie wskazały terminu, po upływie
którego prawo to wygasa, czego domaga się art. 395 k.c. Izba powołuje
się przy tym na wypowiedzi doktryny i judykatury w tym przedmiocie,
w tym na wypowiedź przedstawiciela nauki prawa, który zwraca uwagę
na możliwość "konwersji" nieważnego - z powodu nieoznaczenia terminu
- zastrzeżenia prawa odstąpienia na uprawnienie z art. 492 k.c.

Zdaniem Izby zastrzeżenie przez strony umownego prawa
odstąpienia nie wpływa na możliwość skorzystania przez nie
z ustawowego prawa odstąpienia od umowy. Krajowa Izba Odwoławcza
badała zatem, czy oświadczenia stron mogły doprowadzić do
unicestwienia umowy na podstawie regulacji ustawowej. W ocenie Izby
możliwość zastosowania art. 491 i 492 k.c. w tej konkretnej sprawie budzi
wątpliwości, z uwagi na to, że z mocy odesłania zawartego w art. 656 k.c.
do odstąpienia od umowy o roboty budowlane znajdują zastosowanie
przepisy o umowie o dzieło, a regulacje te mają charakter szczególny
wobec ogólnych unormowań dotyczących skutków niewykonania umów
wzajemnych, co włącza zastosowanie przepisów ogólnych w zakresie
odrębnie unormowanym.

Jednakże - jak wywodzi się dalej - nawet gdyby przyjąć
najbardziej korzystne dla odwołującego rozwiązania, a więc możliwość
konwersji i możliwość zastosowania przepisów ogólnych dotyczących
umów wzajemnych, to nie zmieni to sytuacji odwołującego. Zdaniem Izby
brak jest podstaw do przyjęcia, by zaktualizowały się przesłanki do
odstąpienia od umowy przez odwołującego na podstawie art. 491 § 1 k.c.
Z samej zresztą treści oświadczenia o odstąpieniu, złożonego przez
wykonawcę nie wynika, aby wyznaczył dodatkowy termin do wykonania
zobowiązania i odwołująca nie przeprowadziła na tę okoliczność żadnego
dowodu.

Jak wywodzi się dalej, nawet gdyby uznać, iż z postanowień
klauzuli 16.2 lit. a, b, c warunków kontraktu wynikało uprawnienie do
odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania umowy w terminie
ściśle oznaczonym (w odniesieniu do świadczenia), a więc istniała
podstawa do odstąpienia od umowy przez wykonawcę, które
to uprawnienie ma swoje źródło w ustawie i stanowi tzw. lex comissoria
(art. 492 k.c.), przy założeniu, że istnieje możliwość zastrzegania lex
comissoria również w stosunku do każdego ze świadczeń i że termin ich
spełnienia został przez strony ściśle określony, to w przypadku
podzielności obu świadczeń wzajemnych zastosowanie znajdzie
art. 491 § 2 k.c., pozwalający wierzycielowi odstąpić jedynie od tej części
świadczenia, co do której dłużnik wzajemny pozostaje w zwłoce albo co
do pozostałej części świadczenia. Stawiając hipotetyczne założenie,
że odwołująca miała podstawy do odstąpienia od umowy, Izba doszła do
przekonania, że realizacja tego uprawnienia nic mogła dotyczyć całego
kontraktu, a jedynie jego części. Zauważa się przy tym, że wykonawca
tego wyboru dokonał, wskazując w powiadomieniu o odstąpieniu,
iż „mając na uwadze art. 491 § 2 k.c. (...) odstępuje od Kontraktu - tylko
co do tej części świadczenia wynikającego z Umowy Nr 1/94/ZR-R-

4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r., które miałoby być wykonane pod dniu
odstąpienia od umowy (tj. po dniu wejścia w życie przedmiotowego
Powiadomienia)”. Z całą pewnością - jak wywodzi się dalej - nie mógł
odstąpić od całości umowy. Zdaniem Izby odwołująca nie udźwignęła
przy tym ciężaru wykazania, by istniały przesłanki do częściowego
odstąpienia od umowy, musiałby bowiem udowodnić, iż okoliczności
podane jako powód odstąpienia stanowią brak realizacji po stronie
zamawiającego obowiązków wynikających z klauzuli 16.2 lit. a, b, c
warunków kontraktu i że powodem braku ich realizacji jest zwłoka
zamawiającego. Tymczasem dowody zawnioskowane przez
odwołującego nie są wystarczające - jak ocenia Izba - dla wykazania tych
okoliczności i dlatego wnioski dowodowe w tym zakresie oddalono.
Dowody te były miały być bowiem zgłaszane na okoliczność odstąpienia
od umowy na innej podstawie niż ta, która ewentualnie mogłaby
wchodzić w rachubę.

W konkluzji stwierdza się, że w takiej sytuacji zamawiającemu
przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy, a uprawnienie tego
rodzaju mogło mieć swoje źródło w treści samej umowy ale może też
wynikać z ustawy. W tym miejscu Izba powołuje się na uprawnienia
wynikające z przepisów art. 635, 636, 644 k.c., z mocy odesłania przepisu
art. 656 k.c., wobec nieważności umownego prawa odstąpienia,
dochodząc do przekonania, że zamawiający miał normatywne podstawy
do zrealizowania uprawnienia do odstąpienia od umowy. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała przy tym, że zamawiający odstąpił skutecznie od
umowy, a podstawę prawną jego oświadczenia odnalazła w art. 635 k.c.
Zwraca się przy tym uwagę na fakt, że przepis ten zadowala się
opóźnieniem, nie wymagając zwłoki dłużnika oraz, że nie ma potrzeby
wyznaczania dłużnikowi dodatkowego terminu na wykonanie
zobowiązania.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej materiał dowodowy
zgromadzony w sprawie potwierdza zaktualizowanie się przesłanek do
odstąpienia od umowy na podstawie art. 635 k.c. Izba powołuje się przy
tym na protokoły z rad budowy, pisma z 6 grudnia 2010 roku i 25 stycznia
2011 roku oraz na wezwania do poprawy z 12 i 25 października 2010
roku. O tym, że opóźnienie wykonawcy w realizacji zamówienia były tak
duże, iż ukończenie robót w umówionym terminie nie było możliwe,
świadczyć ma o tym także samo zachowanie wykonawcy. Chodzi przy
tym o „przedłużenie terminu wykonania zamówienia w zaktualizowanym
harmonogramie robót”. W dalszej części uzasadnienia wskazuje się na
konkretne dowody mające uzasadniać wyeksponowaną wyżej tezę.
Podnosi się, m. in. że wykonawca nie rozpoczął w terminie niektórych
robót, miał kłopoty z dostawą materiałów, na placu budowy było zbyt
mało sprzętu, przepracowano za mało roboczogodzin. Wszystko to,
zdaniem Izby dawało zamawiającemu podstawy do odstąpienia od
umowy na podstawie art. 635 k.c.

Z art. 45 ust. 2 lit d dyrektywy klasycznej ma wynikać, że ciężaru
dowodu w postaci wykazania zawinionego poważnego wykroczenia
zawodowego ma obciążać zamawiającego. W ocenie Izby nie jest
konieczne ustalenie, czy zaistniały wszystkie przyczyny, z powodu
których zamawiający odstąpił od umowy, ale czy znalazła potwierdzenie
chociażby jedna z nich. Zdaniem Izby ciężarowi temu zamawiający
sprostał, a ewentualny dowód przeciwny nie został przez odwołującego
przeprowadzony. Realizacja robót w terminach ustalonych przez strony
i zapewnienie personelu, i sprzętu wymaganego przez zamawiającego jest
jednym z podstawowych elementów zobowiązania wykonawcy. Stąd -
jak wywodzi się dalej - brak realizacji robót w ustalonym czasie, a także
brak personelu kluczowego stanowi poważne wykroczenie zawodowe.

Jak wywodzi się dalej, „brak właściwej mobilizacji po stronie
wykonawcy generuje ogromne problemy i od początku stanowi
zagrożenie dla realizacji kontraktu. Zdecydowanie więc należy się
przeciwstawić takim praktykom, że w ofercie wykonawcy deklarują to,
czego oczekuje zamawiający, tylko po to, aby uzyskać zamówienie,
podczas gdy, jak wynika z doświadczenia życiowego, nie są w stanie
sprostać tym obowiązkom. Wykonawcy częstokroć wykorzystują sytuację
wiedząc, że dla zamawiającego odstąpienie od umowy stanowi
ostateczność, bo generuje to kolejne, niebagatelne problemy. Wymaga to
bowiem przeprowadzenia inwentaryzacji budowy, kolejnego
postępowania o udzielenie zamówienia a z tym się wiążą ogromne koszty
i czas. Stąd też należy bezwzględnie eliminować tego rodzaju patologię
szerzącą się w realizacji robót budowlanych, a narzędzie ku temu
stworzone, wydaje się być pomocne dla realizacji tego celu.”

W niezwykle obszernym wywodzie prawniczym, odwołującym się
do treści art. 3 k.c. i przepisów konstytucyjnych, a także do orzecznictwa
Trybunał Konstytucyjnego, Krajowa Izba Odwoławcza dochodzi do
przekonania, że przepis art. 24 ust. 1 pkt la ma zastosowanie także do
oceny sytuacji odwołującego i nie oznacza to, by prawo działało wstecz.
Izba odróżnia przy tym retroaktywność od retrospektywności, oceniając,
że w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z retrospektywnym
działaniem prawa, a nie z retroakcją. Zresztą, zdaniem Izby
„retroaktywność prawa, wynikająca z ustawy jest wprost dozwolona
w świetle przepisu art. 3 k.c. i niejednokrotnie była przez ustawodawcę
wykorzystywana”. Zauważa się też, że zasada lex retro non agit nie
została nigdy podniesiona do rangi zasady konstytucyjnej. W dalszej
części uzasadnienia, dotyczącej spółki Alpine Bau, autor uzasadnienia
odwołuje się do tych rozważań. W ocenie Izby „skuteczne
zakwestionowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp może nastąpić

jedynie w wyniku kontroli Trybunału Konstytucyjnego, natomiast brak
takich podstaw dla organu stosującego prawo”.

Powołując się na art. 188 pkt 3 Konstytucji Krajowa Izba
Odwoławca doszła do przekonania, że badanie zgodności spornego
przepisu z normami konstytucyjnymi pozostaje poza jej kognicją i może
orzec o tym jedynie Trybunał Konstytucyjny.

W konkluzji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie znalazło
potwierdzenia stanowisko odwołującego, by wykonawca odstąpił od
umowy (w całości), a powyższe twierdzenie było istotą sformułowanego
przez niego zarzutu. Jednocześnie - jak wywodzi się dalej - „nawet
gdyby hipotetycznie przyjąć, iż odwołujący odstąpił od umowy (czego
odwołujący nie wykazał), to realizacja przedmiotowego uprawnienia
przysługiwałby mu jedynie co do części umowy, biorąc pod uwagę
podzielność świadczenia z umowy o roboty budowlane”, co ma oznaczać,
że „zamawiający mógł odstąpić od umowy, zaś skuteczności
przedmiotowego odstąpienia, jak i braku właściwej mobilizacji sprzętu
i personelu wykonawca w ogóle nie kwestionował”. Wobec wykazania
przez zamawiającego okoliczności zakwalifikowanych przez Izbę jako
ciężkie wykroczenie zawodowe i zawinionych przez odwołującego, przy
jednoczesnym braku dowodu przeciwnego, Krajowa Izba Odwoławca
uznała, że zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia odwołującego
z postępowania.

Analizując skargę wniesioną przez spółkę Alpine Bau Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Z ustaleń poczynionych w uzasadnieniu zasakrżonego wyroku
wynika, że zamawiającego i spółkę Alpin Bau łączyła umowa odcinka
autostrady Al. Pismem z 15 grudnia 2009 roku zamawiający miał
powiadomić wykonawcę o odstąpieniu od umowy z dniem 29 grudnia
2009 roku. Podstawą odstąpienia od kontraktu miał być brak reakcji

wykonawcy na wezwanie do poprawienia. Zamawiający, powołujący się
na tę podstawę, wskazał konkretne przepisy umowy łączącej strony, bliżej
uzasadniając swoje stanowisko. Z pisma zamawiającego, na które
powołuje się Izba wynika, że chodzi o opóźnienia w wykonywaniu prac,
niewłaściwą mobilizację wykonawcy, wyrażającą się w niedostatecznej
liczbie personelu i sprzętu na placu budowy. W piśmie tym podnosi się
także, że wykonawca od początku realizacji kontraktu nie wykazywał
należytego i profesjonalnego zaangażowania umożliwiającego sprawną
realizację robót, że realizacja kontraktu prowadzona była niezgodnie
z harmonogramem oraz dalszymi jego aktualizacjami oraz, że zagrożona
była prawidłowa i terminowa realizacja kontraktu. Wykonawca miał też
nie przestrzegać czasu pracy w godzinach od 6.00 do 22.00. Okoliczności
te ma potwierdzać korespondencja między stronami oraz protokoły z rad
budowy. Wykonawca miał też „w sposób otwarty” okazywać „zamiar
niekontynuowania swoich zobowiązań według Kontraktu”.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonego wyroku ustala się,
że pismem z 15 grudnia 2009 roku, adresowanym, m.in. do Dyrektora
Alpine Bau GmbH, GDDKiA powiadomiła (z 14-dniowym
wyprzedzeniem), iż na podstawie subklauzuli 15,2 a, b, c, z dniem
29 grudnia 2009 roku odstępuje od przywołanego kontraktu z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, szczegółowo uzasadniając powody
odstąpienia. Z kolei pismem z dnia 18 grudnia 2009 roku przedstawiciele
wykonawcy poinformowali, iż odstępują od umowy z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego. Do przyczyn tych zaliczono brak „dostarczenia
wolnego od wad i zdatnego do wykonania prac budowlanych projektu
budowlanego dla mostu MA 532 oraz do zawarcia aneksu do wyżej
wskazanej umowy, który regulować będzie zmiany w dokumentacji
budowlanej i związane z tym skutki”, brak współdziałania zamawiającego

w wykonaniu umowy oraz rażące naruszenie warunków umowy poprzez
podjęcie przez zamawiającego bezzasadnej próby odstąpienia od umowy.

Powołując się na uzasadnienie projektu ustawy, która wprowadziła
do Prawa zamówień publicznych art. 24 ust. 1 pkt la oraz na poglądy
doktryny, Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że literalna
wykładnia tego przepisu nie daje zadowalających rezultatów z punktu
widzenia celów, jakie przepis ten ma realizować. Posługując się
wykładnią celowościową, która w tym przypadku może mieć - w ocenie
Izby - pierwszeństwo przed wykładnią literalną, autor uzasadnienia
zaskarżonego wyroku dochodzi do przekonania, że z udziału
w postępowaniu należy wykluczyć wykonawcę, który doprowadził,
z powodu okoliczności przez siebie zawinionych, do rozwiązania,
odstąpienia albo wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. „Rozstrzygającą przesłanką do ustalenia wykonawcy,
podlegającego wykluczeniu nie jest ustalenie, który z wykonawców był
adresatem oświadczenia o rozwiązaniu, odstąpieniu albo wypowiedzeniu
umowy w poprzednim postępowaniu, zważywszy na dokonane po stronie
wykonawcy przekształcenia podmiotowe i czy jest to ten sam podmiot,
którym złożył ofertę lub wniosek w kolejnym postępowaniu, ale ustalenie,
iż wykonawca, który ubiega się o zamówienie był również wykonawcą
innego zamówienia, jednakże nie zrealizował tego zamówienia, bowiem

doszło do rozwiązania, odstąpienia albo wypowiedzenia umowy”.

Nadto, w opinii Izby, „wykładnia przepisu nie może prowadzić do

takich rezultatów, tj. odkodowania normy prawnej, której obejście
umożliwia zastosowanie najprostszych rozwiązań prawnych, takt sposób
wykładni przeczyłby bowiem celowości wprowadzenia spornego przepisu
i stanowiłby przyzwolenie na wypaczenie treści przepisu, który nie jest
w orzecznictwie akceptowany.” Dlatego, zdaniem Krajowej Izby

Odwoławczej przepis art. 24 ust. 1 pkt la ma zastosowanie także do
odwołującego.

Oceniając prawo do odstąpienia od umowy, Izba podzieliła pogląd
odwołującego co do nieważności zastrzeżenia w umowie umownego
prawa odstąpienia, z tych samych przyczyn, na które powołano się
w odniesieniu do umowy ze spółką NDI. W ocenie Izby to zamawiający
skutecznie odstąpił od umowy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej
powiadomienie o odstąpieniu z 15 grudnia 2009 roku zawiera w sobie
również oświadczenie o odstąpieniu. Nadto - jak wywodzi się dalej
- 29 grudnia 2009 roku zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu.

Izba uznała przy tym, że dyrektor Oddziału GDDKIA
w Katowicach był umocowany do złożenia takiego oświadczenia, co ma
wynikać z art. 18a ust. 5 ustawy o drogach publicznych oraz
z pełnomocnictwa udzielonego dyrektorowi oddziału.

Zdaniem Izby świadczenie z umowy o roboty budowlane jest
podzielne. Podnosi się przy tym, że w opisywanym przypadku do
obowiązków wykonawcy należało wybudowanie szeregu obiektów,
składających się na odcinek płatnej autostrady. Wykonawca miał
wykonać szereg mostów, wzmocnień, wałów, odcinków dróg, zjazdów,
a każdy z tych fragmentów autostrady miał być realizowany w oparciu
o odrębny (w sensie fizycznym i logicznym) projekt (sam postęp prac był
podzielony również na odrębne sekcje). W sytuacji, gdy świadczenia obu
stron umowy są podzielne, to odstąpienie od umowy ulega ograniczeniu
do tej części świadczenia, z którą dłużnik jest w zwłoce, albo do całej
reszty niespełnionego jeszcze świadczenia. Strona może także odstąpić od
umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej
znaczenia ze względu na właściwość zobowiązania albo ze względu na
zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce.
W ocenie Izby iż nawet gdyby przyjąć, że projekt budowlany, obejmujący

obiekt MA 532 był wadliwy, to biorąc pod uwagę powód odstąpienia
(niedostarczenie niewadliwego projektu budowlanego), wykonawca był
uprawniony do odstąpienia od umowy jedynie w części dotyczącej mostu
MA 532, niezależnie od tego, czy podstawę normatywną odstąpienia
stanowiłby art. 491 czy też art. 492 k.c. Izba stawia zresztą pod znakiem
zapytania możliwość zastosowania tych przepisów, z tych samych
przyczyn, co w stosunku do spółki NDI.

Jednocześnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wprost
przesądza się, że wykonawca nie miał podstaw do odstąpienia od umowy,
demaskując brak możliwości przypisania zamawiającemu winy
w niedostarczeniu niewadliwego projektu (przy przyjęciu założenia jego
wadliwości). Zamawiający - jak wywodzi się dalej - samodzielnie nie
dysponuje odpowiednią wiedzą, aby zweryfikować skomplikowane
projekty budowlane obejmujące unikatowe w skali kraju rozwiązania
dotyczące budowy mostów. Wykonawca miał zdawać sobie sprawę,
że wykonanie przekazanych mu projektów (w tym projektu mostu
MA 532) zostało powierzone przez inwestora biuru projektowemu
Complex Projekt. Po wezwaniu z dnia 29 września 2009 roku, w którym
Alpine Bau żądała od zamawiającego przedłożenia poprawionego
projektu budowlanego, dotyczącego tego obiektu zamawiający nie był
w stanie samodzielnie ani zweryfikować zarzutów stawianych przez
wykonawcę, ani tym bardziej wprowadzić jakiejkolwiek zmiany do
spornego projektu. Musiał więc w tym przedmiocie zwrócić się do autora
projektu, co uczynił. Tymczasem - jak wywodzi się dalej - autor projektu
odrzucił wszystkie zarzuty stawiane przez Alpine Bau, przedstawiając
uzasadnienie oparte na stosownych badaniach i wyliczeniach. Autor

uzasadnienia zaskarżonego wyroku odnotowuje także, że zamawiający nie
poprzestał na tych staraniach i wobec zarzutów wykonawcy podjął dalsze
kroki, zwracając się pisemnie do Związku Mostowców RP o analizę

spornej dokumentacji. Będąc jednak statio fisci Skarbu Państwa, działając
w oparciu o przepisy regulujące dyscyplinę finansów publicznych, nie
mógł bezzwłocznie zwrócić się do dowolnego podmiotu celem wykonania
kosztownej ekspertyzy. Dopiero pismem z 19 listopada 2009 roku
Związek Mostowców RP poinformował GDDKiA o odmowie
sporządzenia stosownej opinii. Do dnia złożenia przez Alpine Bau
oświadczenia o odstąpieniu od umowy zamawiający nie zdołał
zweryfikować poprawności spornego projektu. Nadto, w ocenie Izby,
termin na przygotowanie niewadliwego projektu nie był realny, gdyż
w wezwaniu w sposób bardzo enigmatyczny opisano rzekome wady,
a zarzuty, jakie podnosił wykonawca były jedynie hipotezami,
niepopartymi szczegółowymi wyliczeniami. Dlatego projektant miał nie
mieć możliwości się do nich odnieść ani ich zweryfikować. Okoliczność
tę ma potwierdzać zorganizowane przez GDDKiA spotkanie pomiędzy
autorami opinii sporządzonych na zlecenia Alpine Bau z autorem
projektu. Jak ocenia Izba, wymowa tego spotkania wskazywała,
iż projektant odniósł się do wszystkich wątpliwości stawianych przez
ekspertów Alpine Bau, a ci ostatni poza stawianiem jedynie pewnych
hipotez nie wykazali jakichkolwiek uchybień spornego projektu. Zdaniem
Izby pozostałe przyczyny odstąpienia, wskazane przez wykonawcę, nie
mogą w świetle art. 491 § 1 k.c. stanowić podstaw do odstąpienia od
umowy, nie mieszcząc się w zakresie pojęcia „zwłoki w wykonaniu

zobowiązania z umowy wzajemnej”.

Analizując protokoły posiedzeń Rady Budowy oraz ze spotkań

zamawiającego z przedstawicielami wykonawcy Krajowa Izba
Odwoławcza doszła do przekonania, że zamawiający miał podstawy do
odstąpienia od umowy na podstawie art. 635 k.c. Zaznacza się przy tym,
podobnie jak w przypadku spółki NDI, że okoliczności stanowiące
podstawę wypowiedzenia umowy nie musiały być przez wykonawcę

zawinione oraz, że zamawiający nie musiał wyznaczać dodatkowego
terminu, a także, że wystarczająca jest jedna tylko przyczyna odstąpienia.
Izba oceniła przy tym, przez pryzmat art. 45 ust. 2 d dyrektywy
klasycznej, że realizacja robót zgodnie ze specyfikacją techniczną
w terminach ustalonych przez strony i zapewnienie personelu oraz sprzętu
wymaganego przez zamawiającego, jest jednym z podstawowych
elementów zobowiązania wykonawcy. Stąd brak realizacji robót
w wyznaczonym czasie (od poniedziałku do soboty w godzinach 6.00-
22.00), a także brak personelu kluczowego, niestabilność tego personelu
(ciągłe zmiany), brak wymaganych uprawnień, nieprzygotowywanie się
przez wykonawcę do Rad Budowy, nieudzielanie informacji na temat
planowanych robót, realizacja robót w „ukryciu”, w celu uniemożliwienia
nadzoru, jak również fakt, iż wiele z tych uchybień wykonawca
potwierdził podczas Rad Budowy, należy kwalifikować jako zawinione
poważne wykroczenie zawodowe.

O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wyrok ten został zaskarżony przez obie odwołujące w częściach je
obejmujących.

W swojej skardze spółka NDI zarzuciła Krajowej Izbie
Odwoławczej obrazę prawa materialnego, a mianowicie art. 24 ust. 1 pkt
la Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 45 ust. 2d dyrektywy
Nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004
roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi poprzez jego błędną wykładnię

polegającą na uznaniu, że odstąpienie przez zamawiającego od umowy
z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność
jest tożsame z poważnym zawinionym wykroczeniem zawodowym
i wyczerpuje w związku z tym hipotezę normy zawartej w art. 24 ust. 1
pkt 1 a ustawy. „Z ostrożności procesowej” autor skargi podnosi
dodatkowo zarzuty obrazy przepisów postępowania, a mianowicie
art. 172 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 251 k.p.c.
poprzez ich niezastosowanie i rozpoznanie sprawy w zakresie poddanym
przez strony rozstrzygnięciu sądu powszechnego oraz w zakresie objętym
zawisłym już postępowaniem przed Sądem Okręgowym w Warszawie
w sprawie z powództwa NDI SA przeciwko Skarbowi Państwa -
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad oraz art. 190
ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wszechstronnego
rozważenia materiału dowodowego, w szczególności pominięcie
dowodów powołanych przez skarżącego na okoliczność bezzasadności
odstąpienia zamawiającego i skuteczności odstąpienia wykonawcy,
i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, polegające na
poczynieniu ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia
sprzecznie z zasadami logiki i wiedzy fachowej. Skarga powołuje się też

na zarzuty obrazy prawa materialnego, a dokładnie art. 395 w zw.
z art. 492 zd. 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie,
że zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia zawarte w klauzulach 15.2
oraz 16.2 Warunków Kontraktu z dnia 5 lutego 2010 roku było nieważne,
względnie art. 491 oraz 492 k.c. poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie,
że wykonawca nic miał podstaw do odstąpienia od kontraktu na
podstawie żadnego z tych przepisów. Autor skargi wnosi przy tym
o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania
i unieważnienie czynności wykluczenia skarżącego z postępowania,
tj. uznanie, że w stosunku do skarżącego nie zachodzi podstawa

do wykluczenia przewidziana w art. 24 ust. 1 pkt la Prawa zamówień
publicznych. Wnosi także o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz
kosztów postępowania.

W swojej skardze spółka Alpine Bau zarzuca Krajowej Izbie
Odwoławczej naruszenie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy - Prawo zamówień
publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do skarżącego,
mimo, że ten jest odrębnym podmiotem od podmiotu, w stosunku,
do którego przeciwnik złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy
z winy wykonawcy, na które się powołał dokonując wykluczenia,
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt la Prawa zamówień publicznych w związku
z art. 3 k.c. poprzez zastosowanie sankcji z tego pierwszego przepisu
w odniesieniu do zdarzeń, które miały miejsce przed jego wejściem
w życie, naruszenia art. 24 ust. 1 pkt la ustawy w związku z art. 45 ust. 2
lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi z dnia 31 marca 2004

roku poprzez przyjęcie, że ewentualne nienależyte wykonywanie umowy
stanowi zawinione poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 45
ust. 2 lit. d) dyrektywy, naruszenie art. 379 k.c. i art. 491 k.c. w związku
z art. 144 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że świadczenie
wykonawcy objęte umową miało charakter podzielny, naruszenie art. 491
§ 1 k.c. oraz art. 354 § 2 i 647 k.c. w związku z art. 139 Prawa zamówień
publicznych, poprzez przyjęcie, iż inwestor, który nie dostarcza
niewadliwej dokumentacji projektowej koniecznej do wykonania robot
nie ponosi winy i w konsekwencji nie ponosi odpowiedzialności z tytułu
zwłoki, naruszenie art. 1 oraz art. 2 § 1 k.p.c. oraz art. 172 i 180 ustawy -
Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie
i w konsekwencji rozstrzygnięcie sprawy cywilnej przez organ do tego
niepowołany, naruszenie art. 190 ust. 7 tej ostatniej ustawy poprzez

naruszenie obowiązku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału
dowodowego i w konsekwencji sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych
ze zgromadzonym materiałem dowodowym wyrażającą się w przyjęciu,
że przeciwnik skutecznie odstąpił od umowy, z pominięciem wszelkich
okoliczności i dowodów zgłoszonych przez skarżącego poprzez
nieuwzględnienie okoliczności, że przeciwnik nie współdziałał przy
wykonaniu umowy zawartej z Alpine Bau A - 1 sp. j., nie wykonał swoich
obowiązków wynikających z art. 647 k.c., a nadto pominięcie
okoliczności, że przeciwnik w dniu 15 grudnia 2009 roku złożył jedynie
oświadczenie o zamiarze odstąpienia od umowy, oraz przyjęcie,
że przeciwnik złożył w dniu 29 grudnia 2009 roku oświadczenie
o odstąpieniu od umowy, naruszenie art. 191 ust. 1 tej samej ustawy
poprzez zamknięcie rozprawy pomimo braku przeprowadzenia dowodów
wnioskowanych przez skarżącego, naruszenie § 27 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez jego
niezastosowanie i brak odroczenia rozprawy z ważnych przyczyn,
naruszenie art. 1183 k.p.c. w związku z art. 185 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych poprzez naruszenie obowiązku równoprawnego traktowanie
stron postępowania, naruszenie 196 ust. 4 tej samej ustawy poprzez brak
wskazania w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których określonym
dowodom Izba odmówiła wiarogodności i mocy dowodowej. Wniósł przy
tym o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania
i nakazanie przeciwnikowi unieważnienia czynności polegającej na

wykluczeniu skarżącego z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
wniosku złożonego przez przeciwnika. Zażądał też zasądzenia kosztów
postępowania od przeciwnika.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie skargi muszą wywrzeć zamierzony skutek prawny, choć nie
wszystkie podniesione w nich zarzuty są zasadne.

W szczególności, nie mają racji skarżące twierdząc, że przepis
art. 24 ust. 1 pkt la ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.)
może mieć zastosowanie jedynie do oceny stanów faktycznych
zaistniałych po dacie jego wejścia w życie. Prawidłowo Krajowa Izba
Odwoławcza działanie tego przepisu ocenia jako retrospektywne, a nie
retroakcyjne. Przepis ten, wbrew wywodom obu skarżących, nie działa
wstecz.

Ze wstecznym działaniem prawa na obszarze stosunków
cywilnoprawnych mamy do czynienia wówczas, gdy jakaś norma prawna
kształtuje istniejące już stosunki prawne. Omawiana norma prawna
ogranicza się wyłącznie do oceny zdarzeń, które już miały miejsce,
czyniąc je częścią swej hipotezy. Taki zabieg legislacyjny nie jest
zakazany, a w tym przypadku nie powinien budzić sprzeciwu.
Niejednokrotnie jest tak, że treścią hipotezy normy prawnej czyni się
zdarzenia historyczne, które wyznaczają zakres zastosowania nowej
regulacji. Taki sposób normowania na obszarze prawa prywatnego nie jest
ani niczym nadzwyczajnym, ani zakazanym.

Poza tym - jak się od dawna przyjmuje w nauce prawa - sąd
powszechny (co ma odpowiednie zastosowanie do Krajowej Izby
Odwoławczej) nie ma kompetencji do weryfikowania zgodności
przepisów ustaw zwykłych z normami konstytucyjnymi i nie może
odmówić ich zastosowania powołując się na niespójność w tej
płaszczyźnie. Do kontroli takiej powołany jest Trybunał Konstytucyjny.

Jednocześnie, ustawodawca nie wprowadził żadnej normy
intertemporalnej, która uprawniałaby sąd do odmowy stosowania
omawianej regulacji do zdarzeń, które miały miejsce przed jej wejściem
w życie. Nie ma również żadnych podstaw do skonstruowania w oparciu
o treść przepisów ustawy nowelizującej metanormy takiej treści, bo nic
nie wskazuje na to, by ustawodawca zamierzał ograniczyć zastosowanie
rzeczonego przepisu jedynie do stanów rzeczy zaistniałych po dniu jego
wejścia w życie.

Całkowicie bezzasadny jest powtarzany w obu skargach zarzut
naruszenia art. 172 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 251
k.p.c. Wbrew wywodom skarżących, Krajowa Izba Odwoławcza, a potem
Sąd Okręgowy rozpoznający skargę od jej wyroku, mają kompetencję do
oceny merytorycznej okoliczności istotnych z punktu widzenia hipotezy
art. 24 ust. 1 pkt la ustawy. Przed oceną taką uciec się nie da. Przecież
nawet ustalenie pierwszeństwa przy odstąpieniu od umowy z punktu
widzenia możliwości zastosowania omawianego przepisu już jest oceną
merytoryczną. Nie ma natomiast żadnych podstaw normatywnych,
by badanie materiału dowodowego zakończyć na tym etapie ustaleń
faktycznych.

Jednocześnie, wbrew twierdzeniom obu skarżących, ani Krajowa
Izba Odwoławcza, ani sąd rozpoznający skargi od jej wyroku, nie
wkraczają w kompetencje sądu rozpoznającego sprawy o zapłatę czy
ustalenie, a pomiędzy orzeczeniami tych organów nie zachodzi zależność,
której się doszukują. W świetle art. 366 k.p.c. wyrok prawomocny ma
powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą
sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi
samymi stronami. Przepis ten nie stanowi podstawy związania sądu
cywilnego ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej i sądu
rozpoznającego skargę na jej orzeczenie.

Odpowiedź na wątpliwości skarżących tkwi w pojęciu podstawy
sporu, o którym mowa w przywołanym przepisie. Chodzi w nim
bynajmniej nie o oceniane przez organy stosujące prawo okoliczności
faktyczne, ale o rodzaj roszczenia oddanego pod osąd. Z uwagi na to,
że w postępowaniu niniejszym kontroli podlega prawidłowość decyzji
podjętych przez zamawiającego w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego, orzeczenie wydane w takiej sprawie wiąże sąd tylko
w zakresie tego, czy konkretna czynność zamawiającego była
prawidłowa, czy nie. Sąd powszechny nie jest natomiast związany oceną
stanu faktycznego, która legła u podstaw takiego rozstrzygnięcia.
Rozbieżność ocenna nie jest wprawdzie zjawiskiem pożądanym, ale
nieuniknionym, tym bardziej, że postępowanie inicjowane odwołaniem do
Krajowej Izby Odwoławczej - mając charakter ekspresowy - siłą rzeczy
może nie ujawnić wszystkich istotnych okoliczności sprawy, co jednak
nie usprawiedliwia tezy, w świetle której Izba ma być zwolniona od takiej
oceny.

W tej sytuacji brak było podstaw do oczekiwania na wyniki
postępowania w sprawie o ustalenie toczącej się przed tutejszym sądem,
tym bardziej, że - co zostanie wyjaśnione poniżej - przedmiotem oceny
w sprawie niniejszej nie jest jedynie fakt skutecznego odstąpienia od
umowy. Dlatego sąd wniosek skarżących o zawieszenie postępowania do
czasu zakończenia tej sprawy (czyli ad kalendas graecas) oddalił.

Na pełną aprobatę zasługuje natomiast pierwszy z zarzutów
wyeksponowanych z skardze spółki Alpine Bau. Słusznie bowiem
zauważa skarżąca, że rozwiązanie przyjęte w art. 24 ust. 1 pkt la Prawa
zamówień publicznych ma charakter wyjątkowy i - jako takie - nie
podlega wykładni rozszerzającej, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt
extendendae. O ile można podzielić pogląd Izby, że zasada interpretatio
cessat in Claris nie ma charakteru absolutnego, o tyle rozciąganie hipotezy

normy wyjątkowej na podmioty, których ten wyjątek expressis verbis nie
przewiduje, jest niedopuszczalne. Odmienne zapatrywanie urąga
elementarnym zasadom wykładni tekstów prawnych.

Nie można przy tym wykluczyć, że rozwiązanie przyjęte
w omawianym przepisie nie jest optymalne, a diagnoza Izby na temat
obchodzenia skutków tego reżimu całkiem realna. Nie uprawnia to jednak
do poszukiwania w przyjętym rozwiązaniu legislacyjnym treści, której
w nim nie ma. Nie można też nie zauważyć, że w tym konkretnym
przypadku obawa ta nie może być trafna, skoro ocenia się przekształcenia
podmiotowe, do których doszło, zanim omawiany przepis stał się
obowiązującym prawem. Trudno zatem zakładać, że strona skarżąca
podjęła działania polegające na zmianie formy prawnej w celu uniknięcia
zastosowania w stosunku do niej reżimu z przywołanego na wstępie
przepisu.

To, że mechanizm z art. 24 ust. 1 pkt la ustawy - Prawo zamówień
publicznych ma charakter wyjątkowy, nie powinno być przedmiotem
żadnych kontrowersji, skoro skutkiem zastosowania tego przepisu jest
wykluczenie z powszechnie dostępnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego podmiotów, które nie spełniają oczekiwań
ustawodawcy. Przepis ten stanowi zatem wyjątek od zasady powszechnej
dostępności w procedurze zamówień publicznych, wyrastającej z zasad
swobody działalności gospodarczej i równości wobec prawa.

Skoro spółka Alpine Bau nie należy do kręgu podmiotów
wymienionych w omawianym przepisie, bo umowę o zamówienie
publiczne wypowiedziano spółce jawnej działającej pod firmą Alpine Bau
GmbH A-l, której skarżąca była jedynie jednym ze wspólników, reżim
wykluczenia na tej podstawie prawnej nie może mieć do niej
zastosowania, co implikuje konieczność zmiany zaskarżonego wyroku
i unieważnienie czynności wykluczającej ją z udziału w przetargu.

Z tego powodu Sąd Okręgowy czuje się zwolniony z konieczności
oceny pozostałych zarzutów skargi spółki Alpine Bau. Tym niemniej,
część z nich pokrywa się z zarzutami podniesionymi w skardze spółki
NDI i z tej racji będzie przedmiotem analizy sądu.

Rozpoznając odwołanie Spółki Akcyjnej działającej pod firmą NDI
z siedzibą w Sopocie Krajowa Izba Odwoławcza także naruszyła art. 24
ust. 1 pkt la Prawa zamówień publicznych. Rację ma skarżąca, że przy
wykładni tego przepisu uwzględniać trzeba treść dyrektywy stanowiącej
źródło tej regulacji, czyli art. 45 ust. 2 lit. d „dyrektywy klasycznej”,
to jest dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zgodnie
z przywołanym przepisem - w wersji tłumaczonej na język polski
- „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który
jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego
dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające.” Warto przy tym
odnotować, że tłumaczenie to nie jest doskonałe. W oryginalnych
językach dekretowych mowa jest raczej o poważnym uchybieniu
w materii profesjonalnej, a więc w gruncie rzeczy o błędzie będącym
dowodem braku profesjonalizmu (w języku francuskim kwalifikuje się

owo uchybienie jako une faute grave en matiere professionelle).

Niezgodność między treścią dyrektywy a przepisem prawa
polskiego jest widoczna prima facie. Zresztą na niespójność tę, jak też na
konieczność „prounijnej wykładni” art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy, zwraca
się uwagę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Refleksja ta nie znajduje
jednak odzwierciedlenia w wynikach wykładni dokonanej przez Krajową
Izbę Odwoławczą. Rację mają skarżące, że ostatecznie Izba kieruje się
literalnym brzmieniem przepisu prawa polskiego.

Rzeczona „wykładnia prounijna” nie zwalnia sądu z obowiązku
przestrzegania prawa polskiego. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt la
ustawy - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego
albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli
rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości
umowy. Jedynie w okolicznościach opisanych w hipotezie tego przepisu
(nie licząc innych podstaw wykluczenia, na podstawie innych przepisów)
możliwe jest zastosowanie wskazanej na wstępie sankcji. Jednocześnie,
żaden z wyliczonych tu warunków nie może być zignorowany. Wynika to
z ogólnych reguł wykładni prawa, w świetle których żadne słowo
używane przez ustawodawcę nie może zostać uznane za zbyteczne.
Wykładnia uwzględniająca brzmienie dyrektywy nie może zatem
przekreślić żadnej z kondycji przewidzianych w prawie krajowym. Może
natomiast prowadzić do rozszerzającej lub zawężającej wykładni

warunków ustawowych.

Wykładnia rozszerzającą jest w tym przypadku - z wyłuszczonych
wyżej względów - niedopuszczalna. Brzmienie dyrektywy źródłowej
może prowadzić natomiast do zawężenia zakresu pojęcia „okoliczności,
za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”. W każdym razie przepis
art. 24 ust. 1 pkt la ustawy ma zastosowanie wtedy, gdy zamawiający
rozwiązał z wykonawcą umowę, albo mu ją wypowiedział, albo odstąpił
od niej z powodu, za który można przypisać wykonawcy
odpowiedzialność, przy uwzględnieniu pozostałych concłitiones iuris
przewidzianych w przepisie.

Słusznie przy tym Krajowa Izba Odwoławcza treści pojęć
„rozwiązał”, „wypowiedział”, „odstąpił” poszukuje w przepisach prawa
zobowiązań. To samo dotyczy „okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność”. W ten sposób ustawodawca polski, implementując
dyrektywę, w sposób oczywisty nawiązuje do funkcjonujących od dawna
rozwiązań systemowych, próbując wtłoczyć nowy mechanizm
w istniejące ramy prawne.

Tego typu zabieg legislacyjny w pełni zasługuje na aprobatę.
Implementacja dyrektyw nie może polegać na ich prostym tłumaczeniu na
język narodowy, ale musi uwzględniać istniejące rozwiązania legislacyjne
oraz szanować funkcjonującą już w systemie nomenklaturę, jeśli zważy
się na to, że system prawny ma stanowić spójną całość. Inna sprawa, czy
zabieg ten w tym przypadku był udany i czy za pomocą istniejących figur
prawnych udało się odtworzyć zalecenia prawodawcy unijnego, wyrażone
w dyrektywie.

Odpowiedź na to pytanie nie jest skomplikowana, bo na
rozbieżność pomiędzy treścią dyrektywy a polską regulacją zwracano już
wielokrotnie uwagę w doktrynie i orzecznictwie, czego wyrazem są na
pewno wątpliwości powzięte przez Krajową Izbę Odwoławczą, która
w innym składzie zwróciła się z pytaniem prawnym do Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości o zbadanie zgodności art. 24 ust. 1 pkt la
ustawy z przepisem dyrektywy. Z takim żądaniem występowały też
skarżące, lecz jego realizacja była zbyteczna, bo zdaniem Sądu
Okręgowego istnieje możliwości uzgodnienia treści omawianego przepisu
z prawem unijnym.

Realizując wskazane wyżej założenia przyjąć należy,
że okoliczności stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia
umowy albo odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność ponosi
wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym wykonaniu

zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu
(a ściślej poważnego wykroczenia będącego dowodem braku
profesjonalizmu). W ocenie Sądu Okręgowego zamawiający nie wykazał,
by wykonawca w osobie spółki NDI dopuścił się w realizacji poprzedniej
umowy takiego wykroczenia. Co więcej, na okoliczności takie nawet się
nie powoływał.

Jeszcze raz podkreślić należy, że pojęcie „poważnego wykroczenia
zawodowego” wiązać trzeba z brakiem oczekiwanego profesjonalizmu
po stronie dłużnika, a nie z niesolidnością kontrahenta. A to nie na brak
profesjonalizmu, ale na brak uczciwości powołuje się zamawiający.
I w tym zakresie zainicjował postępowanie dowodowe, próbując
udowodnić okoliczności nieistotne dla rozpoznania sprawy niniejszej.

W świetle art. 45 ust. 2d dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca
2004 roku brak rzetelności kontrahenta jest obojętny przy ocenie przyczyn
ustania poprzedniego stosunku prawnego łączącego strony. Jest to
zrozumiałe, bo kondycja ta winna być przedmiotem oceny na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór taki, w zamyśle ustawodawcy
unijnego, powinien uwzględniać wszystkie okoliczności mające znaczenie
przy realizacji konkretnego zamówienia, w tym także rękojmię, jakądaje
konkretny wykonawca. Przedwstępne wykluczenie niektórych
kontrahentów, na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy, jest - jak już
awizowano - rozwiązaniem wyjątkowym i podlega ścisłej wykładni.

Co więcej, jak wynika z dyrektywy, wykroczenie musi być
zawinione. Art. 24 ust. 1 pkt la należy więc wykładać zawężająco i ma on
zastosowanie jedynie do sytuacji, w których wypowiedziano (rozwiązano,
odstąpiono od) umowę z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, w sytuacji, gdy można stwierdzić winę
wykonawcy w naruszeniu, które klasyfikować można jako uchybienie
zasadom profesjonalizmu, a do tego naruszenie to musi być poważne. Ten

ostatni element został przez ustawodawcę uwzględniony w prawie
polskim, skoro chodzi jedynie o naruszenie, które pozwala na
unicestwienie istniejącego węzła prawnego.

Z tych wszystkich powodów, nie dostrzegając okoliczności
pozwalających na zastosowanie w stosunku do spółki NDI przepisu
art. 24 ust. 1 pkt la Prawa zamówień publicznych, również w odniesieniu
do tego podmiotu zaskarżony wyrok należało zmienić, zgodnie z treścią
wniosku zawartego w skardze. W tej sytuacji Sąd Okręgowy czuje się
zwolniony od oceny pozostałych zarzutów podniesionych w skardze.
Bez znaczenia w szczególności jest to, kto i dlaczego pierwszy odstąpił
od umowy.

O kosztach za postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
należało orzec na podstawie art. 192 pkt 10 Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania przed Sądem Okręgowym orzeczono zaś na
podstawie art. 198fust. 5 tej samej ustawy.

Z tych wszystkich powodów na podstawie 198f ust. 2 zd. 2 ustawy
- Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak na wstępie.

33