Wyrok KIO V Ca 2059/11

Sygn. akt V Ca 2059/11

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 listopada 2011 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Wojtysiak (spr.)

Sędziowie: SO Maria Dudziuk

SR del. Tomasz Pałdyna

Protokolant: str. sekr. sąd. Małgorzata Andrychowicz

po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2011 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy

ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

przeciwko GTS Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie

z udziałem zamawiającego Skarbu Państwa - Centralnego Zarządu Służby
Więziennej, Telekomunikacji Polskiej Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
i Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1530/11

zmienia zaskarżony wyrok i oddala odwołanie.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność sekre^rz sądowy

Anr|h Mislejuk

Sygn. akt V Ca 2059/11

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego
na usługę transmisji danych poprzez sieć WAN prowadzonego przez Skarb Państwa -
Dyrektor Generalny Służby Więziennej Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie
zostało opublikowane w- dniu 8 czerwca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
201 I/S 109-180460. W dniu 7 lipca 20lir. zamawiający doręczył GTS Poland sp. z o.o.
wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnień wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu tj. pełnomocnictwa dla Marioli Mękarskiej uprawniającego do oddania do
dyspozycji firmy GTS Poland zdolności finansowej i podpisywania dokumentów firmy „za
zgodność” oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru z którego będzie wynikać, że osoby
wystawiające pełnomocnictwo są do tego uprawnione oraz aktualnego odpisu z właściwego
rejestru dla podmiotu, który udostępnił GTS swoje zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia.

W dniu 18 lipca 2011 r. odwołujący - GTS Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15 wniósł odwołanie na
czynność wezwania go do złożenia wyjaśnień i uzupełnień wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7
oraz art. 26 ust 3 w związku z art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust 2b ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. nr 113 poz. 759 ze zm. -dalej
ustawy) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r w sprawie
rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - zwane dalej „rozporządzeniem”
poprzez zażądanie od Odwołującego dokumentów, w postaci pełnomocnictwa dla Pani
Marioli Mękarskiej oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru, z którego będzie wynikać,
prawidłowa reprezentacja do udzielenia pełnomocnictwa, a także aktualnego odpisu z
właściwego rejestru dla podmiotu który udostępnił swoje zasoby.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 6 lipca 201 lr.
wezwania do uzupełnienia tych dokumentów.

Wskazał, że informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania odwołujący
powziął w dniu 7 lipca 2011 r., bowiem w tym dniu otrzymał od zamawiającego faksem
kwestionowane wezwanie. W zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia i szkody podał, że
jest wykonawcą w niniejszym postępowaniu i posiada interes w złożeniu odwołania.
Zamawiający poprzez żądanie określonych dokumentów, których obowiązek dołączenia do
wniosku nie wynikał z ogłoszenia o zamówieniu, a także możliwość ich żądania nie wynika z
przepisów ustawy ani rozporządzenia naruszył przepisy ustawy. Zamawiający wezwał do
uzupełnienia określonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a skutkiem ich nie
uzupełnienia jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wprowadzanie wymogu
przedstawienia określonych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może spowodować, że odwołujący nie będzie w stanie ich przedstawić w
terminie przewidzianym przez zamawiającego a tym samym może utracić możliwość złożenia
oferty i uznania jej za ofertę najkorzystniejszą. W ten sposób odwołujący może ponieść
szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 7 lipca 2.01 l r. wyjaśnił, iż Mariola Mękarska była upoważniona do
działania w imieniu i na rzecz Polkomtel SA, w tym do pudpisunia zobowiązania do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz do poświadczenia za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących Polkomtel S.A. a także osoba, która podpisała zobowiązanie do

udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia była do tego uprawniona, eo
oznacza, że odwołujący w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnił zamawiającemu dokumenty
składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
powołał się na treść art. 25 ust. ł zd. 2 ustawy i wskazał, że zamawiający nie jest uprawniony
do żądania od wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
innych dokumentów niż te, które zostały określone w ogłoszeniu, ponieważ mogłoby to
prowadzić do dokonywania arbitralnej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Rozporządzenie natomiast określa w sposób enumeratywny dokumenty,
jakich zamawiający może żądać na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W przedmiotowym postęp zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu o
zamówieniu żadnych wymagań dotyczących dokumentów przedkładanych przez podmioty
trzecie udostępniające swoje zasoby. Ponadto rozporządzenie o dokumentach nie przewiduje
możliwość żądania tego rodzaju dokumentów. Według odwołującego oznacza to, iż żądanie
zamawiającego do uzupełnienia powyższych dokumentów nie znajduje odzwierciedlenia
w istniejącym stanie faktycznym, a także nie znajduje uzasadnienia prawnego. Na poparcie
swoje stanowiska przywołał wyrok Izby z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akr KIO 447/11,
449/11 i KIO 452/11. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu odwołującego
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwoła. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 18 lipca 201 lr.

W dniu 19 lipca 201 lr. zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom informację o
wniesieniu odwołania, wraz z kopią odwołania listem poleconym i drogą elektroniczną oraz
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 22 lipca 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca - Telekomunikacja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Twarda 18 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż w przypadku oddalenia odwołania
odwołującego, może on zostać wykluczony z postępowania, co znacząco zwiększa szansę
na uzyskanie zamówienia przez zgłaszającego przystąpienie. W uzasadnieniu podniósł, że
wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa i odpisów z KRS należy uznać uzasadnione, gdyż
zobowiązanie do udostępnienia zasobów, to pisemny dokument obejmujący oświadczenie
woli. Zgodnie z art. 38 kc do składania oświadczeń woli w imieniu osoby prawnej
upoważniony jest organ lub pełnomocnik - art. 97 kc. Umocowanie do działania opiera się na
oświadczeniu reprezentowanego tj. oświadczeniu osób uprawnionych do działania w imieniu
spółki ujawnionych w KKS. Ulatego dla skuteczności oświadczenia woli złożonego przez
Mariolę Mękarską w imieniu Polkomtel niezbędne jest istnienie pełnomocnictwa w formie
pisemnej podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania spółki. Zgłaszający
przystąpienie uważa, że obowiązek złożenia żądanych przez zamawiającego
dokumentów, należy wywieść z ogólnej dyrektywy postępowania wyrażonej w art. 26
ust. 2b ustawy, nakazującej wykonawcy udowodnienie dysponowania zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, a gdy dowodem takim
jest zobowiązanie, skuteczność złożonego oświadczenia musi być oceniania przez pryzmat
należytej reprezentacji udostępniającego. Podniósł, że zamawiający nie wymagał załączania
pełnomocnictw dla osób podpisujących wniosek, co jednak nie oznacza, że możliwe byłoby
przyjęcie wniosku podpisanego przez osobę, której uprawnienie do działania nie zostało
udokumentowane. Z ostrożności zgłaszający przystąpienie wskazał, że potencjał
ekonomiczny nic może być udostępniony przez osobę trzecią. Zgłoszenie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 marca 2008r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w dacie udzielania pełnomocnictwa
do reprezentacji zgłaszającego przystąpienie, zgodnie z odpisem zupełnym z KRS, którego

kopię załączono do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu faksem w dniu 22 lipca 201 lr.

W dniu 22 lipca 2011 r. zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Półeczki 13,
wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż dopuszczenie do dalszego etapu postępowania wykonawcy, który nie
jest w stanie udowodnić zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia będzie naruszeniem przepisów ustawy i może spowodować wybór oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej, a jednocześnie pozbawić możliwości takiego wyboru
zgłaszającego przystąpienie. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie podniósł, że art. 26
ust. 2 b ustawy posługuje się dwoma kluczowymi pojęciami tj. „zobowiązanie” i
„udowodnienie”. Na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia pozyskania zasobów.
Według zgłaszającego przystąpienie samo pisemne zobowiązanie jest niewystarczające,
konieczne jest wykazanie, kto to zobowiązanie udzielił. Wskazał, że przyjmowanie
zobowiązania od osób nieuprawnionych byłoby fikcją i obejściem art. 26 ust. 2b ustawy.
Wykazanie dysponowania zasobem w tym przypadku powinno polegać na wykazaniu, że
oświadczenie Polkomtel zostało podpisane przez osobę mającą prawo do reprezentowania
Polkomtel, a więc przez złożenie pełnomocnictwa i odpisu z KRS, w przeciwnym wypadku
nie można uznać, że odwołujący udowodnił dysponowanie zasobem. Zgłaszający
przystąpienie przywołał wyrok Izby z dnia 4 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 137/11.
Zamawiający miał prawo zweryfikować, czy wykonawca w rzeczywistości będzie mógł
skorzystać z zasobów Polkomtel, gdyż służy to ochronie interesu publicznego. Zgłaszający
przystąpienie postawił tezę, ze odwołujący nie posiada dokumentów żądanych przez
zamawiającego, bo gdyby je posiadał to by je złożył. Wskazał, że nawet gdyby się okazało, że
zobowiązanie zostało udzielone z przekroczenia granic pełnomocnictwa, to taką czynność z.
mocy art. 103 i 104 kc można konwalidować. Wskazał, że samo wyjaśnienie odwołującego w
tej materii nie daje zamawiającemu możliwości oceny skutecznej ważności złożonego
zobowiązania. W ocenie zgłaszającego przystąpienie odwołujący nie uzupełnił żądanych
dokumentów w zakreślonym terminie i dlatego podlega wykluczeniu z postępowania
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działając na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 lipca 2011 r. udzielonego przez członka
zarządu i prokurenta zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 22 lipca 2011 r. faksem.

W dniu 22 lipca 2011 r. do Izby wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w
której złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów stawianych w odwołaniu
poprzez odstąpienie od żądania przedłożenia przez odwołującego pełnomocnictwa dla Marioli
Mękarsklej uprawniając do oddania do dyspozycji dla firmy GTS Poland sp. z o.o. zdolności
finansowej oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru dla podmiotu, który udostępnia
odwołującemu swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego-. Odpowiedź na odwołanie podpisał Dyrektor Generalny Służby
Więziennej. Przystępujący Netia S.A. nie wniosła sprzeciwu. Przystępujący Telekomunikacja
Polska S.A. wniósł sprzeciw w dniu 28 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 29 lipca 2011 r. uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania GTS Poland Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15 z dnia 6 lipca
2011 r. do uzupełnienia dokumentów tj. pełnomocnictwa dla Pani Marioli Mękarskiej
uprawniającego do oddania do dyspozycji firmy GTS Poland zdolności finansowej i
podpisywania dokumentów firmy „za zgodność” oraz aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, z którego będzie wynikać, że osoby wystawiające pełnomocnictwo są do tego
uprawnione oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru dla podmiotu, który udostępnił
GTS swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, u- pkt 2 kosztami postępowania
obciążył wykonawcę Telekomunikacje Polska Spółkę Akcyjna z siedziba w Warszawie.

Swoje rozstrzygnięcie Izba oparł na następujących ustaleniach faktycznych i
prawnych:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
wyjaśnień treści ogłoszenia z dnia 17 czerwca 201 lr. i 22 czerwca 20lir, wniosku
odwołującego, wezwania z dnia 6 lipca 2011 r., wyjaśnień odwołującego z dnia 12 lipca
201 lr., pełnomocnictwa Polkomtel dla Marioli Mękarskiej, odpisu pełnego z KRS dla
Polkomtel.

Izba ustalił, że zamawiający w ogłoszeniu na swojej stronie internetowej
jak równiej w Dzienniku Urzędowym UE w zakresie wymaganych
oświadczeń lub dokumentów zawarł następujące postanowienia:

W pkt VI ogłoszenia na stronie internetowej zawarł warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków i wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy samodzielnie lub wspólnie, którzy spełniają
warunki dotyczące:

1.    Posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Za spełniających ten warunek zamawiający uzna wykonawców, którzy są wpisani
do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 10 ust. 1 ustawy z
dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, póz. 1800).

2.    Posiadania wiedzy i doświadczenia.

Za spełniających ten warunek zamawiający uzna wykonawców, którzy wykonali, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują usługi sieciowe oparte na
technologii IP VPN MPLS, w tym przynajmniej jedną obsługującą co najmniej 200
lokalizacji, w tym dla punktów dostępowych w różnych miejscowościach zlokalizowanych w
co najmniej 8 województwach na terenie Rzeczpospolitej Polskiej lub w odpowiednich
jednostkach administracyjnych innych państw Unii Europejskiej o łącznej wartości co
najmniej 12000000 PLN, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie oraz
potwierdzą, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

3.    Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.

Za spełniających ten warunek zamawiający uzna:

1)    wykonawców, którzy dysponują osobą, która legitymuje się certyfikatem z zakresu
zarządzania projektami zgodnie z metodyką PRIMCE2 lub równoważną. Osoba ta winna
posiadać doświadczenie w kierowaniu projektem teleinformatycznym o wartości co najmniej
5 000 000 PLN,

2)    wykonawców dysponujących co najmniej 10 osobami legitymującymi się
wykształceniem oraz doświadczeniem zawodowym, niezbędnym do wykonania projektu w
zakresie wdrażania i utrzymania sieci WAN, w tym co najmniej jedną osobą legitymującą się
certyfikatem zawodowym CCNP lub równoważnym, wystawionym przez producenta sprzętu,
takiego jak routery, przełączniki (switch), elementy systemu bezpieczeństwa sieciowego,

3)    wykonawców, którzy wykażą, że na potrzeby realizacji zamówienia dysponują
infrastrukturą ogólnopolskiej sieci rdzeniowej IP MPLS z węzłami w minimum 5 miastach, w
których zlokalizowane są Okręgowe Inspektoraty SW, zrealizowaną w sieci
telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi prawami i możliwościami
zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi urządzeń.

4. Sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Za spełniających ten warunek zamawiający uzna tych wykonawców, którzy
potwierdzą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na
poziomie nie niższym niż 12000000 PLN, a ponadto w sprawozdaniu finansowym wykażą się
dodatnią marżą EBITDA w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy
- w tym okresie, poziomem średniorocznych przychodów osiągniętych ze sprzedaży usług
telekomunikacyjnych nie niższym niż 240 min PLN netto (bez podatku od towarów i usług
VAT).

Zamawiający wymaga ponadto, aby wykonawcy byli ubezpieczeni od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywanej działalności.

W pkt VII ogłoszenia na stronie internatowej zamawiający zawarł informację o
oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

1.    Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
póz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do przetargu, a w stosunku do osób
fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy.

2.    Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do przetargu.

3.    Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do przetargu.

4.    Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do przetargu.

5.    Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do przetargu.

6.    Oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań określonych w art. 22 ust. 1
ustawy według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do ogłoszenia.

7.    Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów, o których mowa:

a)    w pkt. 1-3 i 5 - składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym
ma siedzibę lubmiejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: •

-    nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

-    nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

-    nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;

b)    w pkt. 4    - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub

administracyjnego miejsca zamieszkania lub zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy.

8.    Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do ogłoszenia,

9.    Zaświadczenie, o którym mowa w art. 11 ustawy Prawo telekomunikacyjne, o
dokonaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

10.    Wykaz świadczonych usług udostępniania sieci WAN, z podaniem ich wartości i
odbiorców, opartych na technologii 1P VPN MPLS, z uwzględnieniem okresu świadczenia
usługi oraz liczby obsługiwanych lokalizacji i ich położenia geograficznego, za okres
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do przetargu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie oraz dokumenty
potwierdzające, że usługi te w całym okresie świadczenia zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.

11.    Schemat sieci rdzeniowej IP MPLS wykonawcy z zaznaczeniem lokalizacji
węzłów i dokumentacją wskazującą na podmiot odpowiedzialny za zarządzanie parametrami
sieci i urządzeń należących do sieci rdzeniowej.

12.    Oświadczenie o dysponowaniu co najmniej 10 osobami z wykształceniem oraz
doświadczeniem zawodowym, niezbędnym do wykonania projektu w zakresie wdrażania i
utrzymania sieci WAN, w tym co najmniej jedną osobą legitymującą się certyfikatem
zawodowym CCNP lub równoważnym, wystawionym przez producenta sprzętu, takiego jak
routery, przełączniki (ang. switch), elementy systemu bezpieczeństwa sieciowego.

13.    Oświadczenie o dysponowaniu osobą legitymującą się certyfikatem z zakresu
zarządzania projektami zgodnie z metodyką PRINCE2 lub równoważną. Ponadto należy
załączyć dokument potwierdzający, że osoba ta posiada wymagane doświadczenie.

14.    Opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

15.    Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy na poziomie nie niższym niż 12000000 PLN,
wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do przetargu.

16.    Sprawozdanie finansowe, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta
zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym
sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania
sprawozdania finansowego inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i
należności za okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - za ten okres.

Postanowienia te odpowiadają wymogom zamawiającego zawartym w sekcji III.2
Warunki udziału ogłoszenia w DZUUE.

W dniu 17 czerwca 201 lr. zamawiający udzielił wyjaśnień do treści ogłoszenia:

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 1 o treści :„Sekcja III. 1.3 „forma prawna jaką
musi przyjąć grupa wykonawców, której zostanie udzielone zamówienie” zamawiający
wpisał „nie dotyczy”.

A)    Czy w powyższy zapis należy rozumieć, że Zamawiający uniemożliwia ubieganie
się o zamówienie przez kilku wykonawców w konsorcjum? Jeśli tak zaznaczam, iż jest to
niedozwolone prawem ograniczanie konkurencji.

B)    Jeśli jednak Zamawiający przewiduje ubieganie się o zamówienie przez kilku
wykonawców w konsorcjum zwracamy się z prośbą o wypełnienie powyżej wskazanego
punktu o niezbędne informacje tj.:

-jaka powinna być forma prawna uczestników wspólnie ubiegających się o zamówienie

Jakie są warunki udziału w postępowaniu dla wykonawców wspólnie ubiegających się o
zmówienie,

-    w jaki sposób powinien zostać przygotowany wniosek składny przez konsorcjum (czyli
jakie złożyć dokumenty , jak zamawiający będzie oceniał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu p wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie , itd.).

-    czy można korzystać z podwykonawców czy że można polegać na wiedzy i doświadczeniu
innych podmiotów ( o czym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy PZP ).”

wyjaśnił, że poprzez zapis „nie dotyczy” nie miał na celu ograniczania konkurencji. Zgodnie z
art. 23 ust. 1 ustaw'y Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759 ze zm.),
zwanej „ustawą”, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a poprzez
powyższy zapis zamawiający nic chciał narzucać form, jakie winna przyjąć grupa
wykonawców, która chce się ubiegać o udzielenie zamówienia. Ustawodawca jednoznacznie
określił w art. 26 ustawy, że wykonawcy są zobowiązani do wykazania odpowiednio
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. W zależności od
formy, jaką przyjmą wykonawcy ubiegający się wspólnie, zobowiązań powyższe dotyczyć
będzie podmiotów samodzielnie lub wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a nie podmiotów, na których wiedzy lub doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
polega podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia. Niezależnie od powyższego do
prerogatyw zamawiającego nie należy udzielanie porad w tej materii i ostateczna interpretacja
przepisów należy do wykonawcy.

W dniu 22 czerwca 2011 r. zamawiający udzielił dalszych wyjaśnień treści ogłoszenia,
jednakże nie odnosiły się one do wymagań dotyczących dokumentów lub oświadczeń, które
powinien złożyć wykonawca korzystający z potencjału innego podmiotu.

We wniosku odwołującego znajdują się następujące oświadczenia i dokumenty:

-    na stronie 28 zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów, w którym firma Polkomtel S.A. zobowiązała się do oddania do dyspozycji GTS
Poland sp. z o.o. zasobów niezbędnych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia tj. zdolności finansowej oraz dokumentu potwierdzającego spełnienie ww.
wymogu czyli opinii bankowej spełniającej wymagania zamawiającego. Zobowiązanie
zostało podpisane przez Kierownika ds. Ofert Polkomtel S.A. Mariolę Mękarską,

-    na stronie 29 znajduje się kserokopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez
Mariolę Mękarska, wystawiona w dniu 22 czerwca 201 lr. dla Polkomtel S.A. zaświadczająca
o posiadaniu przez Polkomtel S.A. zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 12 min zł.

Od strony 144 do 153 we wniosku odwołującego znajdują się dokumenty stanowiące
wedle oświadczenia odwołującego jego tajemnice przedsiębiorstwa.

Na stronie 145 znajduje się zobowiązanie do udostępnienia zasobów podpisane przez
dwóch członków zarządu udostępniającego.

Na stronie 146 znajduje się wykaz wykonanych usług na rzecz podmiotów
prywatnych.

Na stronie 147 znajduje się referencja wystawiona dla innego podmiotu niż
wykonawca, dotycząca pozycji 1 wykazu.

Na stronach 149 -150 znajduje się wykaz osób, gdzie jako podstawę dysponowania
wskazano umowy o pracę w podmiotem, który złożył zobowiązanie na stronie 145. Wykaz
został podpisany przez dyrektora handlowego.

Na stronie 151 znajduje się oświadczenie PRINCE 2 podmiotu, który złożył
zobowiązanie na stronie 145, podpisane przez dyrektora handlowego.

Na stronie 152 znajduje się oświadczenie CCNP podmiotu, który złożył zobowiązanie
na stronic 145, podpisane przez dyrektora handlowego.

W piśmie z dnia 6 lipca 2011 r. przesłanym odwołującemu faksem w dniu 7 lipca
2011 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń;

1.    Dokumentu potwierdzającego, ze osoba legitymująca się certyfikatem z zakresu
zarządzania projektami zgodnie z metodyką PrinceS lub równoważną posiada doświadczenie
w kierowaniu projektem teleinformatycznym o wartości co najmniej 5 min zł.,

2.    Schemat sieci rdzeniowej IP MPLS wykonawcy z zaznaczeniem lokalizacji węzłów
dokumentacją wskazującą na podmiot odpowiedzialny za zarządzania parametrami sieci
urządzeń należących do sieci rdzeniowej,

3.    Oświadczenie, ze wykonawca dysponuje infrastrukturą ogólnopolskiej sieci
rdzeniowej IP MPLE z węzłami w minimum 5 miastach, w których zlokalizowane są
Okręgowe Inspektoraty SW zrealizowaną w sieci telekomunikacyjnej, w której wykonawca
dysponuje wyłącznymi prawami możliwościami zarządzania parametrami fizycznymi
urządzeń,

4.    Pełnomocnictwa dla Marioli Mękarskiej uprawniającego do oddania do dyspozycji
dla firmy GTS Poland zdolności finansowej i podpisywania dokumentów firmy „za
zgodność” oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru, z którego będzie wynika, że osoby
wystawiające pełnomocnictwo są do tego uprawnione.

Jednocześnie zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 do wyjaśnień
złożonego wniosku tj. do wykazania na podstawie dostarczonych sprawozdań finansowych,
że marża EBIDTA była dodatnia w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności był krótszy - w tym okresie, wraz z opisem kalkulacji wskazujących źródło i
znaczenie poszczególnych danych a także wyjaśnienia czy załączenie listu referencyjnego na
stronie 147 jest równoznaczne z udostępnienie odwołującemu zasobów posiadania wiedzy i
doświadczenia. W przypadku, gdyby tak było zamawiający wzywał do dołączenia
oświadczenia tego podmiotu o udostępnieniu zasobów oraz aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, z którego będzie wynika, że osoby wystawiające oświadczenie są do tego
uprawnione.

W dniu 12 lipca 201 lr. odwołujący złożył pismo, w którym zastrzegł, że wyjaśnienia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w takim zakresie, w jakim dotyczą podmiotu
udostępniającego swoje zasoby, co zostało zastrzeżone już we wniosku. Wskazał, że
przedkłada opis kalkulacji, z której wynika dodatnia marżą EBIDT, a także oświadczenie
podmiotu, dla którego referencja znajduje się na stronie 147 wniosku o udostępnieniu
zasobów odwołującemu. Odnośnie żądania uzupełnienia dokumentów tj. pełnomocnictwa dla
Marioli Mękarskiej oraz odpisu KRS dla podmiotu udostępniającego zasoby, oraz odpis z
KRS dla podmiotu, którego referencja została załączona na stronie 147 wniosku, odwołujący
wskazał, że Mariola Mękarska była upoważniona działania w imieniu i na rzecz firmy
Polkomtel, w tym do podpisania zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów oraz poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących Polkomtel

S.A., a także osoba, która podpisała oświadczenie w imieniu podmiotu, którego referencja
znajduje się na stronie 147 wniosku była upoważniona do podpisywania zobowiązania do
udostępnienia zasobów w imieniu tego podmiotu. Odwołujący wezwał zamawiającego do
unieważnienia wezwania do złożenia dokumentów w postaci pełnomocnictwa, oraz odpisów
z właściwych rejestrów dla podmiotów udostępniających zasoby i w tym zakresie powołał się
na wyrok Izby z dnia 18 marca 201 lr. sygn. akt KIO 447/11, KIO 449/11 i KIO 452/11.
Jednocześnie załączył oświadczenie osoby wskazanej w pozycji 1 wykazu ze stron 149-150
wniosku o posiadaniu doświadczenia w kierowaniu projektem teleinformatycznym o
wuilości co najmniej 5 min zł, schemat sieci rdzeniowej oraz oświadczenie dot
dysponowania ogólnopolską siecią IP MPLS. Wniósł o nieudostępnianie wezwania do
uzupełnienia innym podmiotom.

Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż ubiega się o
udzielenie zamówienia, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
ma szansę na zakwalifikowanie się do grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zaskarżoną czynnością
zamawiającego w postaci pozbawienia możliwości złożenia oferty i utratę możliwości
uzyskania zamówienia, co oznacza utratę zysku zakładanego w związku z realizacją
zamówienia. Przesłanka matenalno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została przez
odwołującego spełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 25
ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b ustawy oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 20 sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, póz.
1817) poprzez zażądanie od odwołującego dokumentów, w postaci pełnomocnictwa dla Pani
Marioli Mękarskiej oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru, z którego będzie wynikać,
prawidłowa reprezentacja do udzielenia pełnomocnictwa, a także aktualnego odpisu z
właściwego rejestru dla podmiotu który udostępnił swoje zasoby.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający nie zawarł w
ogłoszeniu o zamówieniu żadnych wymagań dotyczących dokumentów lub oświadczeń, które
mają przedkładać wykonawcy korzystający z udostępnienia zasobów innych podmiotów w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy. Izba podziela stanowisko odwołującego i przystępującego, iż
zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasób, jest dokumentem składanym na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pomiędzy stronami me było
sporne, iż zobowiązanie to jest oświadczeniem woli podmiotu udostępniającego zasób.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać o wykonawców złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających m. in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jednak aby z tej możliwości móc skorzystać musi wskazać je w ogłoszeniu o zamówieniu,
jako że postępowanie toczy się w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie jest zatem
dokumentem, z którego wykonawcy uzyskują wiedzę o warunkach udziału w postępowaniu
oraz o dokumentach, za pomocą, których zamawiający będzie dokonywał oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Prezes Rady
Ministrów posiada delegację ustawową do określenia, jakie dokumenty mogą być przez
zamawiającego żądane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Takie rozwiązanie ustawowe wyklucza dowolność zamawiającego w określaniu katalogu
dokumentów, za pomocą których chce oceniać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Prezes Rady Ministrów z tej delegacji ustawowej skorzystał i wydał rozporządzenie z dnia 30
grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, póz.
1817). Bezsporne jest, że wykonawcy mogą korzystać z możliwości wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu z zasobów innych podmiotów. Wyraźnie wskazuje na to
przepis art. 26 ust. 2 b ustawy. Ustawodawca, w tym przypadku, w przeciwieństwie do
zakresu uprawnień zamawiającego, nie zdecydował się na stworzenie zamkniętego katalogu
dowodów za pomocą, których wykonawca ma wykazać, że zasób został mu udostępniony na
czas niezbędny dla wykonania zamówienia. Ustawodawca określił katalog zasobów, które
mogą być udostępnione oraz wskazał jedynie przykładowo, że dowodem takiego
udostępnienia może być zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnego zasobu. Z tym szerokim, otwartym katalogiem dowodów nie zostały
skorelowane uprawnienia zamawiającego w zakresie weryfikacji przedłożonych dowodów.
Ustawa nie daje zamawiającemu w tym zakresie żadnych wytycznych, czy uprawnień.

Natomiast w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów ustawodawca wskazał
jednoznacznie, że dokumentami innych podmiotów, jakich zamawiający ma prawo żądać od
wykonawcy, który korzysta z cudzych zasobów, są wyłącznie dokumenty wskazane w § 2
tegoż rozporządzenia. Chodzi tu o dokumenty wykazujące brak podstaw wykluczenia z
udziału w postępowaniu m. in. aktualny odpis w właściwego rejestru, który jednak ma służyć
wyłącznie wykazaniu braku podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy tj.
nieznajdowaniu się przez podmiot trzeci w stanie likwidacji czy upadłości. Warunkiem
jednak wymagania przez zamawiającego złożenia takiego dokumentu jest pierwotne żądanie
zamawiającego, w tym zakresie oraz to czy udostępniający zasób podmiot będzie brał udział
w realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę dyspozycję art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy żądanie
zamawiającego co do złożenia przez wykonawcę dokumentów podmiotu trzeciego, o których
mowa w §2 rozporządzenia, musi zostać przez niego sformułowanie w ogłoszeniu o
zamówieniu (dla przetargu ograniczonego). Nie wskazanie tych dokumentów w ogłoszeniu
pozbawia zamawiającego możliwości żądania dokumentu na późniejszym etapie
postępowania. Byłoby to bowiem sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy gdyż wykonawca nie korzystający z zasobów podmiotu
trzeciego, byłby w uprzywilejowanej sytuacji względem podmiotu z takich zasobów
korzystających, gdyż katalog wymaganych od niego dokumentów byłby mu wiadomy z
ogłoszenia, a wykonawca korzystający z zasobów o tych wymaganiach miałby się
dowiadywać później. Stanowisko obu przystępujących, co do konieczności weryfikacji
skuteczności złożonych przez podmioty trzecie oświadczeń woli, nie znajduje
odzwierciedlenia w przepisach prawa. Ustawodawca uznał za wystarczającą dla
zamawiającego ochronę przed fikcyjnym korzystaniem z cudzych zasobów w postaci
możliwości żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia (§ 1 ust. 2
rozporządzenia w związku z § 2 rozporządzenia). Nie sposób nie uznać racjonalności
ustawodawcy, który zakłada działanie wykonawców zgodne z prawem i w oparciu o to
założenie, nie nakłada na podmioty nie będące uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (podmioty udostępniające zasoby) dodatkowych obciążeń w postaci
składania konkretnych dokumentów. Ograniczenie uprawnień zamawiającego w tym zakresie
do oceny przedłożonych przez wykonawców dowodów służy także zapobieganiu
arbitralności zamawiającego, który mógłby nadużywać swojej pozycji przy określaniu jaki
dowód uzna za wiarygodny, a jaki nie. Izba podziela w tym zakresie i uznaje za własne
rozważania poczynione przez Izbę w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 447/1 1,
KIO 449/11 i KIO 452/11, uznając że zamawiający ma jedynie prawo i obowiązek oczekiwać
od wykonawców wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26
ust. 4 ustawy. Jego prawo nie rozciąga się jednak na uprawnienie żądania uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust.3 ustawy, które nie
mieszczą się w katalogu dokumentów przewidzianych w § 2 rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów jak i których złożenia zamawiający nie żądał w ogłoszeniu o
zamówieniu. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2010r. sygn. akt
KIO 2287/10 i KIO 2307/10. Izba uznała, że zamawiający żądając złożenia pełnomocnictwa
dla Marioli Mękarskiej, odpisu z KRS dla wykazania uprawnienia do reprezentacji
Polkomtel osób, które udzielały tego pełnomocnictwa oraz odpisu z KRS dla podmiotu który
udzielił referencji na stronie 147 wniosku. Zarzut potwierdził się, a zamawiający naruszył art.

7 ust. 1 ustawy, art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy, 26 ust. 2 b i 3 ustawy oraz § 1 ust. 2 i § 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy, uznając, że stwierdzone naruszenie mogło mieć istotny wpływ na
wynik postępowania w postaci zawężenia kręgu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, a zatem mogło wpłynąć na wynik tego postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy w zw. z § 3 pkt 1 oraz pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, póz. 238) oraz Izba uwzględniła
koszty odwołującego z tytułu wpisu oraz z tytułu zastępstwa prawnego w maksymalnej
dopuszczalnej rozporządzeniem wysokości, zgodnie przedłożoną fakturą VAT.

Skargę od powyższego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wniósł Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych.

Na podstawie art. 198b ust. 4 zd. 1 w zw. z art. 198a ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113. póz. 759, z późn. zm.) - oraz
art. 60 § 1 zd. 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 198b ust. 4 zd 3 ustawy PZP zaskarżając w całości
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1530/11.

Krajowej Izbie Odwoławczej zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1)    art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b i art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędną ich
wykładnię polegającą na uznaniu, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania od
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, który w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu powołuje się - na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy PZP - na
zasoby podmiotu trzeciego, uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa i odpisu z KKS), z
których wynikałoby umocowanie osoby składającej podpis pod dokumentem zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu tego podmiotu
trzeciego;

2)    § 1 ust. 2 i § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U, Nr 226, póz 1817) w zw. z art. 25 ust. 1
zd. 2 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie, w sytuacji gdy przepisy te nie znajdują
zastosowania do zobowiązania podmioty trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak też do
innych dokumentów składanych przez wykonawcę w celu udowodnienia dysponowania
udostępnionymi mu zasobami podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy PZP. z
uwagi na fakt, iż złożenie tych dokumentów, jak też ich wybór, zależy wyłącznie od decyzji
samego wykonawcy, a nie decyzji zamawiającego.

Wskazując na powyższe na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2 oraz art.
60 § I zd. 2 i 3 k.p.c, w zw. z art. 198b ust, 4 zd 3 ustawy PZP wniósł o;

1)    zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania;

2)    rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198f ust. 5
in fine ustawy PZP i jednocześnie nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania
skargowego art. 102 k.p.c.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zasługuje na uwzględnienie
aczkolwiek z innych przyczyn niż w niej wskazane.

Zgodnie z treścią art. 179 ust 1. ustawy prawo zamówień publicznych środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W rozumieniu art. 179
ust. 1 przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia pozwala skarżyć
czynności zamawiającego.

Szkoda jako przesłanka środka odwoławczego powinna być rozumiana w sposób
cywilistyczny, tj. zarówno jako strata, jak i jako utracone korzyści, przy czym w praktyce
przeważać będzie ten drugi rodzaj szkody, zaś utracone korzyści to utracone przez
wykonawcę (lub inną osobę) przychody z uzyskanego zamówienia. Do wniesienia odwołania
wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody, jako prawdopodobne następstwo
naruszenia przez zamawiającego przepisów. Wystąpienie szkody jako takiej nie jest
warunkiem sine qua non zasadności środka odwoławczego. Przenosząc te na grunt niniejszej
sprawy uznać należy w ocenie Sądu Okręgowego, iż na dzień orzekania przez Sąd
Odwołujący nie posiadał interesu do wniesienia odwołania. Zgodnie bowiem z treścią art. 316
§ 1 kpc, który to przepis poprzez treść art. 198 a ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych
ma zastosowanie w niniejszej sprawie sąd wydaje wyrok biorąc za podstawę stan rzeczy
istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Jak wynika z materiału zebranego w aktach
odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów w postaci:

-    pełnomocnictwa dla Marioli Mękarskiej uprawniającego do oddania do dyspozycji
odwołującego zdolności finansowej i podpisywania dokumentów firmy „za zgodność”oraz
aktualnego odpisu z rejestru, z którego będzie wynikać, ze osoby wystawiające
pełnomocnictwo są do tego uprawnione;

-    aktualnego odpisu z rejestru dla podmiotu, który udostępnia odwołującemu swoje
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Mimo zaskarżenia tej czynności zamawiającego, odwołujący w trakcie rozprawy
przed Sądem złożył do akt żądane przez zamawiającego dokumenty. Należy więc zauważyć,
iż na dzień orzekania nie zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy prawo
zamówień publicznych.

Na marginesie jedynie podnieść należy, iż Sąd Okręgowy podziela w całości ustalenia
taktyczne i ocenę prawną wyrażoną w zaskarżonym wyroku przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Bezspornym jest, iż zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu
żadnych wymagań dotyczących dokumentów lub oświadczeń, które mają przedkładać
wykonawcy korzystający z udostępnienia zasobów innych podmiotów w trybie art. 26 ust. 2 b
ustawy prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego w ocenie Sądu Okręgowego uznać
należy, iż nie mógł żądać uzupełnienia oferty o takie dokumenty.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2
ustawy prawo zamówień publicznych orzekł jak w wyroku.

12