Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział V Cywilny Odwoławczy w składzie:

SSO Piotr Wojtysiak
SSO Bożena Miśkowiec
SSR del. Krzysztof Destoński
apl. adw. Agnieszka Jasińska

na rozprawie w dniu 13 listopada 2008 r. rozpoznał sprawę ze skargi FADBED S.A. w Białymstoku
przeciwko Zamawiającemu Wojskowemu Instytutowi Medycyny Lotniczej w Warszawie
z udziałem Przedsiębiorstwa Budowlanego POLBUD Sp. z o.o. w Bielsku Podlaskim
o zamówienie publiczne

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP905/08

oddala skargę

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

Uzasadnienie

Postanowieniem z dnia 12 września 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła
odwołanie wniesione przez „Fadbet” S.A. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego -
Wojskowego Instytutu Medycyny Lotniczej w Warszawa i orzekła o kosztach postępowania.

Podstawą tego orzeczenia były następujące ustalenia i rozważania.

Skład orzekający Izby ustalił, że została wypełniona przesłanka skutkująca
odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 Pzp.

Zgodnie z powyższymi przepisami Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący się powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę, w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego
odwołującego się w tym samym postępowaniu (pkt 5), odwołanie, wniesione przez wykonawcę
wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które
zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (pkt 6).

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie miało miejsce
ostateczne rozstrzygniecie protestu w rozumieniu art. 182 ust.2 pkt 3 lit. a Pzp, tj. z dniem
wydania wyroku Izby, w tym wypadku wyrok KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP/697/08. Powyższe orzeczenie nie było przedmiotem skargi do sądu okręgowego w
trybie art. 194 ust.l Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego
w odwołaniu, jak i na posiedzeniu, iż brak było podstaw do zastosowania w przedmiotowym
postępowaniu protestacyjne-odwoławczym art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6 Pzp.
Zdaniem Izby, istniały przesłanki do odrzucenie protestu Odwołującego a Odwołujący zgodnie
z treścią art. 181 ust. 6 Pzp, nie może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem. Stanowisko
Odwołującego, iż protest, jak i odwołanie są wnoszone wobec czynności Zamawiającego
wykonanych niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jakim w niniejszej sprawie
był wyrok KIO z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 697/08 jest błędne.

W wyroku KIO z dnia 24.07.2008 r.. Izba uwzględniła pierwotne odwołanie i nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jednocześnie nie przesądzając o
wyniku tej powtórnej oceny w stosunku do zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp przez
Przystępującego. Jednakże, przedmiotem niniejszego postępowania proiestacyjno-

pdWjoławczego jest wynik powtórnej oceny, czyli de facto nie wykluczenie Przystępującego i
,-w /

,\yybór jego oferty, co stanowi konsekwencję wyroku KIO z dnia 24.07.2008 r., a dokładnie
.zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że istotnie, jak twierdził odwołujący na
posiedzeniu, zalecenia o uzupełnienie zawarte w wyroku KIO miało na celu wyjaśnienie, czy
informacje przedłożone w ofercie są zgodne z prawdą. Zgodnie bowiem z brzmieniem
orzeczenia: Jednak bez powyższych wyjaśnień (...) skład orzekający Izby nie może stwierdzić,
że zachodzą przestanki wykluczające Wykonawcę z postępowania”. Jednakże, po pierwsze
dowodzi to nie uznania spornego oświadczenia za niezgodnego z prawdą przez KIO, po drugie
stwierdzić należy na tej podstawie, iż Zamawiający w swoim wezwaniu działał zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem, gdyż zwrócił się de facto o stosowne informacje, mające
rozstrzygnąć niniejszą kwestię.

Ponadto, należy zaznaczyć, iż Izba rozpatruje zarzut tylko w jego granicach, dlatego też
w uzasadnieniu KIO wskazywano na konkretną osobę nie odnosząc się do kwestii
dopuszczalności lub nie uzupełnienia oferty Przystępującego o nową osobę. Faktem jednak
niezaprzeczalnym jest, iż miało miejsce nakazanie ponownego badania i oceny ofert, i w jego
ramach dokonano ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uchylenia wyboru
pierwotnego. Wyrok Izby nie zamykał możliwości skorzystania z instytucji wynikającej z art.
26 ust. 3 Pzp. tj. uzupełnienia oferty Przystępującego o nowa osobę, gdyż takie prawo
gwarantuje uczestnikom postępowania ponowna ocena i badanie ofert, a więc samo Pzp.

Izba wyjaśniła, iż nie zostało dowiedzione, że pierwotnie złożone oświadczenie przez
Przystępującego jest niezgodne z prawdą. Fakt, iż Wykonawca w odniesieniu do osoby P.
Lulewicza, ograniczył się w swojej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonane
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24.07.2008 r. do potwierdzenia wcześniejszego oświadczenia,
z cała pewnością nie można uznać za udzielnie wyczerpujących wyjaśnień. Jednak, nie dawały
i nie dają one podstawy do zajęcia w tej materii jednoznacznego stanowiska. Formalnie
wyjaśnienia zostały złożone, jednakże ich merytoryczny walor niczego me wniósł.
Przystępujący nie miał obowiązku ich złożenia, co nie znaczy, iż nie musi liczyć się z
konsekwencjami ich braku. Brak wyjaśnień ze strony Wykonawcy, z czym Zamawiający musi
się liczyć, nie zwalnia Zamawiającego od wykonania czynności zgodnie z istniejącym stanem
faktycznym i prawnym.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Zamawiający, wzywając Przystępującego do
wyjaśnienia i uzupełnienia złożonej oferty miał prawo uczynić to, w tym wypadku wezwać
Przystępującego do uzupełnienia oferty o nową osobę na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu. Należy zauważyć, iż sam Odwołujący w proteście sformułował zarzut

•V \

prżedjwtzesnego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
Warunku, co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (str. 2 i 3

^protestu), gdyż dopuszczał jak twierdził, iż: „Ewentualnie dopiero w przypadku wyjaśnienia
przez Zamawiającego w toku ponownie dokonywanej czynności badania i oceny ofert, że
Polbud Sp. z o. o nie złożyła nieprawdziwych informacji Zamawiający mógłby wzywać do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu”. Izba podnosi, iż wobec braku obowiązku ze strony Wykonawcy złożenia
postulowanych wyjaśnień, także poprzez uzupełnienie. Zamawiający miał prawo w tym
samym wezwaniu wnosić o uzupełnienie w szerszym zakresie niż wynikałoby to z literalnego
brzmienia wyroku z dnia 24.07.2008 r. Zamawiający nie dysponował żadnymi dowodami na
potwierdzenie nieprawdziwości pierwotnego oświadczenia, nie miał więc podstaw do
wykluczenia Przystępującego na podstawie tej przesłanki.

Izba zauważyła także, iż art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp wymaga, aby informacja nieprawdziwa
miała wpływ na wynik postępowania. Skoro powyższa kwestia, tj. prawdziwości pierwotnego
oświadczenia nie została rozstrzygnięta, a poprzedni wybór został uchylony, oznacza to, iż jest
ona bezprzedmiotowa, gdyż miało miejsce ponowne badanie i ocena ofert. Zdaniem Izby,
powyższe nie wpływa na wynik postępowania, tym bardziej, iż jak przyznał Odwołujący, nie
kwestionował on doświadczenia osoby, o którą został uzupełniony wykaz w ramach
ponownego badania i oceny ofert, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba dodatkowo wyjaśniła, iż
instytucja uzupełniania oferty ma jednokrotny charakter, jednakże nie ma przeszkód prawnych,
aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia oferty w innym zakresie niż miało to
miejsce wcześniej.

Skargę na powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wniósł - Fadbed S.A.
Białystok, zaskarżając je w całości i zarzucając mu:

1)    naruszenie przepisu art. 180 ust 7 w zw. z art 181 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej PZP) poprzez przyjęcie, że Zamawiający zasadnie odrzucił protest
karzącej jako wnoszony na czynności wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu; podczas gdy wyrok KIO z dnia 24 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 697/08) nie
został prawidłowo wykonany, a tym samym protest nie był wnoszony na czynności wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem.

2)    art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 PZP poprzez błędne przyjęcie, że zachodzą przesłanki
odrzucenia odwołania określone w tych przepisach.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonego postanowienia i uwzględnienie odwołania, tj.:

- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Polbud sp. z o.o. i w konsekwencji uznania

•• \

jego óferty za odrzuconą;

-    nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert;

-    nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Skarżącej - kosztów postępowania przed
Sądem, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz kosztów postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę
Odwoławczą jak też ocenę prawną tych ustaleń. Wbrew stanowisku skarżącego KIO nie
dopuściła się naruszeń przepisów wskazanych w skardze. Należy zauważyć, iż uprzednim
wyrokiem KIO uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie badania i
oceny ofert - tym samym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cofnięte zostało
do etapu sprzed dokonania wyboru oferty. Zamawiający stosownie do treści wyroku wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie udzielił wyjaśnień, a ponadto wskazał nową osobę na stanowisko kierownika
budowy. Taka sytuacja spowodowała eliminację wszelkich wątpliwości w przedmiocie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Należy podnieść w ocenie Sądu Okręgowego,
iż Krajowa Izba Odwoławcza w sposób prawidłowy i bardzo wnikliwy odniosła się do
odwołania skarżącego. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do zmiany postanowienia
KIO. Zamawiający wykonał wyrok stosownie do jego brzmienia i prawidłowo KIO odrzuciła
odwołanie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 ust 2
ustawy prawo zamówień publicznych orzekł jak w wyroku.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

Kh rmlafafiko 11 - >■' - -