k tiA.il) 'AA i ZI i A () fW<) LAW CZA

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:

SSO Ewa Cylc

SO Beata Gutkowska (spr.)

SR del. Joanna Machoń

Protokolant sądowy stażysta Justyna Krzysiak

po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2013 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy

ze skargi Emerson Polska Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim

przeciwko zamawiającemu Skarbowi Państwa - Głównemu Inspektoratowi Transportu
Drogowego

oraz z udziałem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Poczty
Polskiej S.A. w Warszawie, PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie i Itella Information Sp. z
o.o. w Warszawie

o zamówienie publiczne

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 23 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1453/12

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Emerson Polska Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim na rzecz Skarbu
Państwa - Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego kwotę 1.200 (jeden tysiąc
dwieście) złotych oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Poczty Polskiej S.A. w Warszawie, PTK Centertel Sp. z o.o. w
Warszawie i Itella Information Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 1.200 (jeden tysiąc

sztów zastępstwa procesowego.

Sygn. akt V Ca 2142/12

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług personalizowania,
wydruku, konfekcjonowania, kopertowania i doręczania korespondencji" na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 listopada 2011 roku pod numerem 2011/S 225-365558.

Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2012 roku poinformował wykonawców o
wynikach prowadzonego postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Poczta Polska S.A., PTK Centertel sp. z o.o. oraz Itella Information sp. z o.o. (zwane dalej
„konsorcjum PP").

Dnia 9 lipca 2012 roku wykonawca Emerson Polska sp. z o.o., ul. Belzacka 176/178;
97-300 Piotrków Trybunalski wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od:

1)    niezgodnych z prawem tj. przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych czynności zamawiającego: dokonania wyboru oferty złożonej przez konsorcjum
PP, jako najkorzystniejszej; oceny ofert odwołującego i konsorcjum PP, skutkujących
wyborem oferty konsorcjum PP;

2)    Niezgodnego z ustawą Pzp zaniechania przez zamawiającego następujących czynności:
wykluczenia konsorcjum PP z udziału w postępowaniu wobec braku oświadczenia
konsorcjum PP o wyrażeniu zgody na związanie ofertą po dacie 4 czerwca 2012 r. oraz
złożenia przez konsorcjum PP nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania; odrzucenia oferty konsorcjum PP jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia; zaniechania zwrócenia się do konsorcjum PP o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny; zaniechania
wyboru oferty Emerson jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty konsorcjum PP jako najkorzystniejszej
oraz wykluczenia konsorcjum PP z udziału w postępowaniu, ewentualnie odrzucenia oferty
konsorcjum PP, lub w przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, o nakazanie zamawiającemu zwrócenia się do konsorcjum PP o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów złożonej przez konsorcjum PP oferty mających wpływ na
wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta ta w zakresie wskazania wysokości kosztu opłaty
pocztowej za list polecony ZPO do 50g na terenie RP zawiera rażąco niską cenę stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na
jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO.

Postanowieniem z dnia 23 lipca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła
odwołanie oraz orzekła o kosztach postępowania.

W swych rozważaniach Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania z uwagi na jego wniesienie po terminie, a także z uwagi
na fakt, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu (art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp).

W zakresie podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt
5 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w przedmiotowym postępowaniu
wyrokiem z dnia 28 czerwca 2012 roku, sygn. akt KIO 1278/12 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wezwania do
złożenia wyjaśnień pismem z dnia 8 czerwca 2012 r. konsorcjum PP.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotną w sprawie okolicznością był fakt, że
w powyższej sprawie odwołanie wniosło konsorcjum PP, którego słuszność zarzutów
potwierdził zamawiający - uwzględniając odwołanie. Zgłaszający przystąpienie wykonawca
Emerson Polska sp. z o.o. wniósł sprzeciw, co do uwzględnienia przez zamawiającego całości
zarzutów odwołania. Izba wydając rzeczony wyrok stwierdziła, że zamawiający nie miał
podstaw do żądania wyjaśnień co do wdrożenia certyfikatu bezpieczeństwa ISO 27001 oraz
realizacji zamówienia zgodnie z certyfikatem w lokalizacjach, w których mają być
świadczone usługi objęte zamówieniem i ewentualnego uzupełnienia certyfikatu.

Zgodnie z przepisem art. 186 ust. 4. ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
rozpoznaje odwołanie. W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego, w przypadku
wniesienia sprzeciwu, przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie - po stronie
zamawiającego - w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi wnoszący sprzeciw,
jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art.
24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum PP z udziału w
postępowaniu pomimo udzielenia przez konsorcjum PP nieprawdziwych informacji,
mających wpływ na wynik postępowania oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, podnosząc
kwestie związane z Certyfikatem ISO 27001 - złożonym w ofercie konsorcjum PP oraz art.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty
konsorcjum PP z uwzględnieniem nominalnej wydajności procesu personalizacji i
kopertowania na urządzeniach wymienionych w pkt. 3 f w zw. z załącznikiem DP 4 do oferty
konsorcjum PP, znajdujących się w lokalizacjach, w których konsorcjum PP nie wdrożyło
wymaganego przez s.i.w.z. certyfikowanego systemu zarządzania bezpieczeństwem
informacji zgodnie z certyfikatem ISO 27001, oraz - w konsekwencji takiej oceny -
dokonanie wyboru oferty konsorcjum PP jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie o
sygn. akt KIO 1278/12 były okoliczności dotyczące rzeczonego certyfikatu. Tym samym
należało uznać, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby. Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 (art. 185) nie mogą następnie korzystać ze środków
ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub
sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów:

1)    art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 TFUE, poprzez dokonanie oceny ofert
konsorcjum PP oraz odwołującego z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT w
odniesieniu do póz. 12 w formularzu OF1, oraz - w konsekwencji takiej oceny -dokonanie
wyboru oferty konsorcjum PP jako najkorzystniejszej,

2)    art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 56 TFUE oraz w zw. z art. 63 TFUE, poprzez
dokonanie oceny ofert konsorcjum PP oraz odwołującego z uwzględnieniem różnych stawek
podatku VAT w odniesieniu do póz. 12 w formularzu OF1, oraz - w konsekwencji takiej
oceny - dokonanie wyboru oferty konsorcjum PP jako najkorzystniejszej,

3)    art. 27, art. 31 ust. 1 i 3 oraz art. 36-39a UODO w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty konsorcjum PP, co powoduje naruszenie przepisów UODO przy
wykonywaniu zamówienia,

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucić odwołanie, jeżeli
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2012 roku w sprawie o sygn. akt KIO
930/12, KIO 938/12 (sprawa połączona) orzekła w zakresie wskazanych wyżej zarzutów (w
sprawie KIO 930/12) i uwzględniła odwołanie wniesione przez konsorcjum PP, nakazała:
unieważnić czynności odrzucenia oferty konsorcjum PP oraz nakazała ponowne badanie i
ocenę ofert z udziałem oferty konsorcjum PP.

W postępowaniu o sygn. akt KIO 930/12 konsorcjum PP zarzucało zamawiającemu
bezprawne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, jako że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe oznaczało, że przedmiotowe odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.

Nadto powyższe zarzuty łącznie z zarzutami dotyczącymi naruszenia przepisów: art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum PP z udziału w postępowaniu pomimo upływu terminu związania
ofertą przez konsorcjum PP w dniu 4 czerwca 2012 r. oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum PP o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
złożonej przez konsorcjum PP oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy
oferta ta w zakresie wskazania wysokości kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO do
50g na terenie RP zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia były
zarzutami stawianymi po terminie. Tym samym w opinii Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w powyższym zakresie było wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Okoliczności stanowiące podstawę do stawiania zarzutów odwołujący powziął odpowiednio -
przy czynności zamawiającego dotyczącej zawiadomienia o wyborze    oferty

najkorzystniejszej z dnia 26 kwietnia 2012 roku - zaniechanie odwołującego, który
nie stawiał zarzutów zamawiającemu, będąc w posiadaniu informacji, które obecnie
stanowią podstawę do stawiania zarzutów, przy czynności wezwania konsorcjum PP z
dnia 8 czerwca 2012 roku, w wyniku której wdacie odwołania i rozstrzygnięcia przez
Izbę orzeczeniem z dnia 28 czerwca 2012 roku, sygn. akt KIO 1278/12 odwołujący był w
stanie powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania.

O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy Pzp.

Powyższe orzeczenie w całości zaskarżył Emerson Polska Sp. z o.o. zarzucając mu:
(i) naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 5) PZP poprzez przyjęcie, że zarzuty podniesione w
odwołaniu przez Emerson, stanowią kwestionowanie czynności Zamawiającego podjętych w
wykonaniu wyroku KIO w sprawie KIO 1278/12 podczas, gdy ww. wyrok przesądził o braku
obowiązku złożenia przez konsorcjum Poczta Polska S.A., PTK Centertel Sp. z o.o. oraz
Itella Information sp. z o.o. („Konsorcjum PP") wyjaśnień oraz ewentualnego uzupełnienia
certyfikatu ISO 27001, a zarzuty skarżącego dotyczyły dokumentów złożonych przez
Konsorcjum PP wraz z ofertą, i samej oferty Konsorcjum PP, co nie podlegało badaniu KIO,
która wyraźnie zaznaczyła to w uzasadnieniu wyroku; (ii) naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 5)
PZP poprzez przyjęcie, że zarzuty podniesione w odwołaniu przez Emerson, stanowią
kwestionowanie czynności Zamawiającego podjętych w wykonaniu wyroku KIO w sprawach
połączonych KIO 930/12 i 938/12 i w konsekwencji odrzucenie odwołania pomimo, że
zarzuty podniesione w odrzuconym odwołaniu z dnia 9 lipca 2012 r. nie są tożsame z
kwestiami będącymi przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 1 czerwca 2012 r. i
nie dotyczą czynności, którą Skarżący wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby; (iii)
naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 3) PZP, art. 185 ust. 7 PZP w zw. z art. 115 kc, art. 182 ust. 1
pkt. 1) i ust. 3 pkt. 1) PZP poprzez przyjęcie, że odwołanie Emerson zostało wniesione po
terminie i w konsekwencji odrzucenie odwołania, pomimo, że Emerson zachował ustawowy
termin do wniesienia odwołania, liczony od daty powzięcia przez Emerson wiadomości o
czynności Zamawiającego dokonanej z naruszeniem PZP w dniu 28 czerwca br. co do
zarzutów zaniechania wykluczenia Konsorcjum PP z postępowania z uwagi na
nieprzedłużenie terminu związania ofertą; (iv) naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez
przyjęcie, że bieg terminu do wniesienia odwołania dla strony postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może rozpocząć bieg w dniu uzyskania informacji korzystnej dla tej
strony, jeżeli z uzasadnienia rozstrzygnięcia wynika, że organ nie podzielił w całości
stanowiska tej strony postępowania, podczas gdy w takiej sytuacji stronie w ogóle nie
przysługuje prawo do wniesienia odwołania (brak gravamen); (v) naruszenie art. 91 ust. 1 PZP
poprzez zaniechanie oceny prawidłowości dokonania wyboru oferty Konsorcjum PP jako
najkorzystniejszej, pomimo braku podstaw do takiego wyboru i zaniechanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PP; (vi) naruszenie art.
24 ust. 2 pkt. 2 PZP w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie oceny prawidłowości
nie wykluczenia przez Zamawiającego Konsorcjum PP z udziału w postępowaniu pomimo
upływu terminu związania ofertą przez Konsorcjum PP w dniu 4 czerwca 2012 r. i
zaniechanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum

PP; (vii) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez zaniechanie oceny prawidłowości braku
odrzucenia oferty Konsorcjum PP jako niezgodnej z treścią SIWZ i zaniechanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PP; (viii) naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP w zw. z art. 7 PZP poprzez zaniechanie oceny prawidłowości braku
odrzucenia oferty Konsorcjum PP pomimo, że złożenie przez Konsorcjum PP oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 UZNK w zw. z art. 9 UOKK i
zaniechanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum
PP; (ix) naruszenie art. 90 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie oceny prawidłowości braku
zwrócenia się do Konsorcjum PP o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej
przez Konsorcjum PP oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta
ta w zakresie wskazania wysokości kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram
na terenie RP zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia i zaniechanie
nakazania Zamawiającemu dokonania tej czynności; (x) naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z
art. 91 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie dokonania prawidłowości oceny oferty Konsorcjum PP
przez Zamawiającego, która uwzględniała nominalną wydajności procesu personalizacji i
kopertowania na urządzeniach wymienionych w pkt. 3 f w zw. z załącznikiem DP 4 do oferty
PP, znajdujących się w lokalizacjach w których Konsorcjum PP nie wdrożyło wymaganego
przez SIWZ certyfikowanego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji zgodnie z
certyfikatem ISO 27001, oraz prawidłowości dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty
Konsorcjum PP jako najkorzystniejszej i zaniechanie nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PP; (xi) naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w
zw. z art. 110 TFUE poprzez zaniechanie oceny prawidłowości oceny ofert Konsorcjum PP
oraz Emerson z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT w odniesieniu do póz. 12 w
formularzu OF1, oraz zaniechanie dokonania oceny prawidłowości wyboru oferty
Konsorcjum PP jako najkorzystniejszej i zaniechanie nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PP; (xii) naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w
zw. z art. 56 TFUE oraz w zw. z art. 63 TFUE poprzez zaniechanie dokonania oceny ofert
Konsorcjum PP oraz Emerson z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT w odniesieniu
do póz. 12 w formularzu OF 1, oraz zaniechanie oceny prawidłowości wyboru oferty
Konsorcjum PP jako najkorzystniejszej i zaniechanie nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PP; (xiii) naruszenie art. 27, art. 31 ust. 1
i 3 oraz art. 36-39a UODO w zw. z art. 91 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie dokonania oceny
wyboru oferty Konsorcjum PP, co powoduje naruszenie przepisów UODO przy
wykonywaniu Zamówienia i zaniechanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum PP.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości poprzez
uwzględnienie odwołania w całości tj. nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum PP jako najkorzystniejszej oraz wykluczenia Konsorcjum PP z
udziału w Postępowaniu; ewentualnie odrzucenia oferty Konsorcjum PP, lub w przypadku
uwzględnienia jedynie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 PZP, o nakazanie Zamawiającemu
zwrócenia się do Konsorcjum PP o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej
przez Konsorcjum PP oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta
ta w zakresie wskazania wysokości kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram
na terenie RP zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia. Skarżący
wniósł również o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego kosztów
postępowania wedle norm przepisanych.

Wobec zawarcia umowy przez Zamawiającego z Konsorcjum PP, skarżący wniósł o
unieważnienie umowy na podstawie art. 198f w zw. z art. 192 ust 3 pkt 2a oraz w zw. z art.
146 ust 1 pkt. 1 pzp lub ewentualnie o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy.

Zamawiający oraz Konsorcjum PP wnieśli o oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Odnosząc się do najdalej idącego wniosku o unieważnienie umowy, to zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych Sąd (tak jak KIO) może unieważnić umowę
jedynie w przypadkach wskazanych w art. 146 pzp. Skarżący jako podstawę swojego wniosku
wskazał art. 198f w zw. z art. 192 ust 3 pkt 2a oraz w zw. z art. 146 ust 1 pkt. 1 pzp.
Uzasadniając, że wobec nie związania Konsorcjum PP oferta w dacie wyboru jego oferty,
doszło do wyboru oferty z pominięciem przepisów pzp. Zgodnie z art. 146 ust 1 pkt. 1 pzp
umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Sądu
Okręgowego w niniejszej sprawie nie można wogóle mówić o trybie negocjacji bez
ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Oba wskazane w art. 146 ust 1 pkt. 1 pzp tryby
zamówienia są szczegółowo opisane w ustawie, i żaden z nich nie odnosi się do
rozpatrywanego postępowania o zmówienie publiczne. .

W niniejszej sprawie postępowanie o zmówienie publiczne toczyło się według trybu
zwykłego, w związku z tym przepis art. 146 ust 1 pkt. 1 pzp w ogóle nie może mieć
zastosowania w omawianej sprawie.

Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do uwzględnienia skargi poprzez
stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy wskazanych w skardze.

Przede wszystkim w ocenie Sądu Okręgowego odrzucenie przez KIO odwołania nie
narusza art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. W odwołaniu do KIO,
skarżący wskazywał na 10 zarzutów, ale można podzielić je na 3 zagadnienia:

-    1) związane z certyfikatem ISO. Złożony do oferty Konsorcjum PP certyfikat ISO 27001
dotyczył jedynie PTK Centertel Sp. z o.o. w jednej lokalizacji przy ul. Skierniewickiej 10 A.
W ocenie odwołującego zgodnie z SIWZ należało złożyć certyfikat na każdą z lokalizacji
wskazanych w ofercie, oraz że certyfikat powinien być wystawiony na każdy z podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum.

-    2) związane ze zwolnieniem Poczty Polskiej S.A. z podatku VAT przysyłek do 50 gr. Co,
miało wpływ na cenę oraz stosowanie różnych upustów. Jako lider konsorcjum Poczta Polska
S.A. udzieliła rabatu w wysokości 26, 549 %, natomiast 6 %, w przypadku, w którym Poczta
Polska S.A. jest podwykonawcą, co w ocenie skarżącego wpływa na ograniczenie
konkurencji oraz cenę wskazaną w ofercie. Zaoferowana przez Konsorcjum PP cena jest
istotnie niska, co powinno skłonić Zamawiającego do wdrożenia trybu z art. 90 ust 1 pzp.

-    3) upływ terminu związania ofertą. W dniu 4 czerwca 2012 r. Poczta Polska S.A. zwróciła
się do Zamawiającego „z prośbą o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 4 lipca
2012 r.” Nie wynika w ocenie odwołującego, że jest to oświadczenie konsorcjum PP, a
jedynie prośba Poczty Polskiej. W związku z tym nie było zgody konsorcjum PP na
przedłużenie związanie ofertą, co powinno być podstawą do wykluczenia Konsorcjum z
udziału w postępowaniu.

Rację ma Krajowa Izba Odwoławcza, że okoliczności dotyczące certyfikatu ISO 27001
były przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. akt KIO 1278/12. Wyrokiem z dnia 28
czerwca 2012 r. KIO uwzględniła odwołanie Konsorcjum PP i nakazała unieważnienie
czynności wezwania do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 8 czerwca 2012 r. Wyrok ten
zapadł w wyniku wniesienia przez Emerson Polska Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim
sprzeciwu co do uwzględnienia sprzeciwu przez Zamawiającego. Emerson Polska Sp. z o.o.
w Piotrkowie Trybunalskim, mimo przegrania sprawy przed KIO nie wniósł skargi na to
orzeczenie KIO. W związku z tym zarzut naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp jest niezasadny.

Wymagany przez Zamawiającego Certyfikat ISO 27001 jest dokumentem żądanym na
potwierdzenie warunków przedmiotowych. Dokument ten jest żądany na potwierdzenie
spełniania przez oferowane dostawy, usługi wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Wobec tego jest to jeden z dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a
w konsekwencji jest dokumentem wymienionym w § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). W takiej sytuacji niedołączenie (czy też załączenie wadliwego) do oferty
certyfikatu , potwierdzającego wymagania zamawiającego skutkuje koniecznością jego
uzupełnienia. Nie jest natomiast dopuszczalne odrzucenie oferty z tego powodu bez
uprzedniego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu wezwał Konsorcjum PP do uzupełnienia
wskazanego certyfikatu. Konsorcjum PP czynność tę skutecznie zaskarżyło. Tym samym Izba
przesądziła, że oferta Konsorcjum jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.

Skoro spełnianie wymagań zamawiającego zostało potwierdzone, to tym samym nie jest
uprawnione stwierdzenie, że oferta podlega odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią
S1WZ.

Emerson Polska Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim, nie zaskarżył również wyroku
KIO z dnia 1 czerwca 2012 r., w którym KIO uwzględniło odwołanie Konsorcjum PP i
nakazało unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum oraz nakazało ponowne
badanie i ocenę ofert z udziałem Konsorcjum. Wyrok ten był oczywiście niekorzystny dla
Emerson Polska Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim i spółka miała interes prawny do
wniesienia skargi. W sprawach KIO 930/12 i KIO 938/12 Emerson Polska Sp. z o.o. w
Piotrkowie Trybunalskim zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przedmiotem badania w tym postępowaniu odwoławczym były m.in.
kwestie związane z ceną wskazaną w ofercie konsorcjum w związku z korzystaniem przez
Pocztę Polska S.A ze zwolnienia z podatku VAT, odmienne określenie rabatu na tę samą
usługę. KIO w wyroku z dnia 1 czerwca 2012 r. uznała, że oferta Konsorcjum PP nie
zawierała błędu w obliczeniu ceny ani ni można jej postawić zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji. W związku z tym zarzuty podniesione w odwołaniu przez Emerson Polska Sp. z
o.o. w Piotrkowie Trybunalskim odnoszące się do ceny wskazanej w swojej ofercie przez
Konsorcjum PP dotyczyły czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem z dnia
1 czerwca 2012 r. W związku z tym, również w tym zakresie zarzut naruszenia art. 189 ust 2
pkt. 5 jest niezasadny.

Należy również podzielić stanowisko Izby, że zarzut dotyczący terminu związania
ofertą został wniesiony po terminie. Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, że okoliczności
stanowiące podstawę do stawiania zarzutów odwołujący powziął odpowiednio - przy
czynności zamawiającego dotyczącej zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 26 kwietnia 2012 roku - zaniechanie odwołującego, który nie stawiał zarzutów
zamawiającemu, będąc w posiadaniu informacji, które obecnie stanowią podstawę do
stawiania zarzutów, przy czynności wezwania konsorcjum PP z dnia 8 czerwca 2012
roku, w wyniku której w dacie odwołania i rozstrzygnięcia przez Izbę orzeczeniem z dnia
28 czerwca 2012 roku, sygn. akt KIO 1278/12 odwołujący był w stanie powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. W związku z tym
zarzut naruszenia art. 189 ust 2 pkt 3 pzp również nie mógł być uwzględniony.

Ponadto trzeba uwzględnić fakt, że zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp KIO uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Na zasadzie art. 198f ust 2
pzp, przepis ten stosuje się odpowiednio w postępowaniu przed Sądem Okręgowym. W
ocenie Sądu Okręgowy wskazany zarzut nie uzasadniał uwzględnienia odwołania, nawet,
gdyby odnośnie tego zarzutu zostało złożone w terminie.

Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest oświadczeniem woli,
które podlega regułom wykładni, jak każde oświadczenie woli. Ustawa nie przewiduje żadnej
szczególnej formy dla jego złożenia. Treść tego oświadczenia wskazuje że wolą konsorcjum

PP była chęć dalszego uczestnictwa w postępowaniu oraz chęć dalszego utrzymywania stanu
związania ofertą. Termin związania został przedłużony w sposób właściwy. Uczestnikiem
postępowania o udzielnie zamówienia było Konsorcjum PP, a nie Poczta Polska S.A. Można
więc przyjąć, że złożone oświadczenie przez Poczta Polska S.A. było złożone w imieniu
całego konsorcjum, a nie jedynie Poczty Polskiej S.A. Nadto należy zauważyć, że zgodnie z
art. 24 ust 2 pkt 2 pzp wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą. W rozpoznanej sprawie, taka sytuacja wogóle nie miała
miejsca. W związku z tym brak było podstaw do wykluczenia Konsorcjum PP na podstawie
art. 24 ust 2 pkt 2 pzp w zw. z art. 85 ust 1 i 2 pzp.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. art. 90 ust. 1 pzp poprzez
zaniechanie oceny prawidłowości braku zwrócenia się do Konsorcjum PP o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów złożonej przez Konsorcjum PP oferty mających wpływ na
wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta ta w zakresie wskazania wysokości kosztu opłaty
pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na terenie RP zawiera rażąco niską cenę stosunku
do przedmiotu zamówienia i zaniechanie nakazania Zamawiającemu dokonania tej czynności.

Przepisy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to
zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w ww. przepisie, ale i w art. 90 p.z.p. Punktem
odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to
taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ciężar dowodu wykazania, że oferta Konsorcjum PP zawiera
rażąco niską cenę spoczywało na skarżącym wykonawcy (art. 6 k.c.), czemu ten nie sprostał.
W swojej bowiem argumentacji skarżący wykonawca ograniczył się jedynie do wskazania, że
Konsorcjum zaoferowało zamawiającemu cenę za doręczenie przesyłki ZPO w wysokości
4,15 zł. Tymczasem normalną opłatą pobieraną przez Pocztę Polską S.A. za doręczenie
przesyłki listowej ZPO do 50 g na terenie RP jest kwota 5,65 zł.

Obowiązek złożenia wyjaśnień i dowodów odnośnie ceny zachodzi wówczas, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Zamawiający
odrzuca ofertę, gdy na podstawie dokonanej oceny dojdzie do wniosku, że cena jest rażąco
niska. Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. O cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów czy usług za symboliczną kwotę. Jeśli jednym z
kryterium wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę
o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie
można zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych jest
zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie
przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami.

Należy nadto zauważyć, że kwestia ta była przedmiotem oceny KIO na skutek odwołania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inforsys S.A. z siedziba w
Radzyminie i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie KIO 938/12, zakończonej
wyrokiem w dniu 1 czerwca 2012 r. Wszystkie podniesione w uzasadnień tego orzeczenia
wywody dotyczące tej kwestii należy uznać za trafne.

W niniejszej sprawie skarżący powołuje się na okoliczności, które istniały już przy
pierwszym wyborze tj. w dniu 26 kwietnia 2012 r. Po tej dacie Konsorcjum PP nie zmieniało
swojej oferty. Skarżący w tej dacie również powziął o nich informację, mimo to nie wnosił od
nich zarzutów.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy mają możliwość
skarżenia także zaniechań, jakich dopuścił się Zamawiający. Wykonawca także w takiej
sytuacji może posiadać interes we wniesieniu odwołania. Dla wykazania interesu, nie jest
przecież konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna
możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (art. 179 pzp). Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy jako
najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. Wobec tego dopóki wybór oferty nie jest
ostateczny istnieje możliwość wniesienia uzasadnionego odwołania przez konkurencyjnego
wykonawcę. Jeżeli bowiem, w ocenie Skarżącego, Zamawiający nie zbadał oferty w sposób
skrupulatny, dokładny i całościowy, do czego był zobowiązany, zachowując zasady równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej
konkurencji, to już przy pierwszym wyborze należało przypisać Zamawiającemu naruszenie
przepisów i zaniechanie wykonania czynności nakazanych ustawą stanowiące podstawę i
uprawniające do wniesienia odwołania.

Skarżący winien się liczyć z tym, że Konsorcjum PP, które złożyło ofertę
najkorzystniejszą ekonomicznie może skorzystać ze środków zaskarżenia i podnieść
skutecznie zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty. Dlatego Skarżący, aby nie narazić się
na negatywne dla siebie skutki powinien wnieść odwołanie zdecydowanie wcześniej - w
terminie liczonym od pierwotnego wyboru. Konsorcjum PP miało możliwość wniesienia
odwołania, a to oznacza, że jego interes w uzyskaniu zamówienia był zagrożony.

Czynność Zamawiającego podjęta w dniu 29 czerwca 2012 roku, polegająca na wyborze
oferty Konsorcjum PP była konsekwencją wcześniejszego orzeczenia KIO z dnia 1 czerwca
2012 r., od którego skarżący - mimo, że było dla niego oczywiście niekorzystne - nie wniósł
skargi do Sądu.

Dopuszczenie na obecnym etapie możliwości kwestionowania przez skarżącego wyboru
oferty Konsorcjum PP stanowiłoby naruszenie zasady koncentracji wnoszenia i rozpatrywania
środków ochrony prawnej. Rację ma KIO, że „powyższe zaniechania odwołującego nie
mogą następnie niezasadnie przedłużać przedmiotowego postępowania”. Tym samym
również twierdzenie wyrażone w skardze o braku gravamen jest bezzasadne.

Z tych względów Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 pzp oddalił skargę jako
bezzasadną.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy postanowił na podstawie art. 198f art. 5 pzp.