Wyrok KIO V Ca 2382/11

'Sygn. akt V Ca 2382/11

Dnia 9 stycznia 2012 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Zbigniew Podedwomy (spr.)

Sędziowie: SO Bożena Miśkowiec

SO Joanna Wiśniewska-Sadomska
Protokolant: Protokolant sądowy stażysta Agata Jabłońska

po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o zamówienie publiczne ze skargi Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. we Wrocławiu,
przeciwko MEDSERVICE Sp. z o.o. w Katowicach

z udziałem Wojskowego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1793/11

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz MEDSERVICE
Sp. z o.o. w Katowicach i na rzecz Wojskowego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Warszawie
kwoty po 1.200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w
instancji odwoławczej.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

V Ca 2382/11

Uzasadnienie:

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę foteli do pobierania krwi, wirówek laboratoryjnych, wagomieszarek do pobierania
krwi, wirówek do oznaczania grup krwi, urządzeń do inaktywacji wirusów w osoczu,
automatycznych separatorów do preparatyki krwi, urządzeń do schładzania i przechowywania
osocza, pojemników izotermicznych do przewożenia krwi i jej składników, zgrzewarek do
drenów przenośnych - ręcznych zostało wszczęte przez zamawiającego Wojskowe Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z
siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78, ogłoszeniem o zamówieniu, w siedzibie i na
stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 mają 2011 za numerem 2011/S 98-160533.

W dniu 9 sierpnia 201 lr. zamawiający poinformował o wynikach postępowania w tym
o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 5, za którą uznał ofertę firmy Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. we Wrocławiu za cenę 113 447,76 zł.

Z czynnością wyboru tej oferty oraz z zaniechaniem jej odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych nie zgodził się MEDSERVICE Sp. z o.o. w Katowicach, wnosząc odwołanie.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 ustawy poprzez nieprawidłową
ocenę oferty i wyjaśnień udzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o., mimo, że złożone wyjaśnienia są niewystarczające i nie uzasadniają
zaoferowanej ceny, a oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że ma interes uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ważną ofertę,
sklasyfikowaną przez zamawiającego na drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia
odwołania oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Wskutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów tej ustawy odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Kopia niniejszego
odwołania została przekazana zamawiającemu 19 sierpnia 201 lr. faksem. Odwołanie zostało
podpisane przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w
KRS, z którego odpis załączono do odwołania.

Zamawiający 22 sierpnia 201 lr. przekazał kopię dowołania pozostałym wykonawcom
i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 25 sierpnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosiła udział Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. we Wrocławiu wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.

Wykonawca wybrany wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania mogłaby być ewentualnie odrzucona, zatem w interesie wykonawcy wybranego
jest utrzymanie dotychczasowego rozstrzygnięcia przetargu i rozstrzygniecie odwołania na
korzyść zamawiającego.

Wyrokiem z 31 sierpnia 201 lr. Krajowa Izba Odwoławcza:

1.    uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. we
Wrocławiu, nakazując powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert nie podlegających odrzuceniu;

2.    kosztami postępowania obciążyła Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie;

2.1.    zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną
przez MEDSERVICE Sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;

2.2.    zasądziła od Wojskowego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Warszawie na rzecz MEDSERVICE
Sp. z o.o. w Katowicach kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.

Orzekając jak wyżej Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy,
które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.

Uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę nie
podlegającą odrzuceniu, która w wyniku oceny ofert znalazła się na drugiej pozycji, po
ofercie przystępującego, zatem sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania, odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku
uznania, że zamawiający naruszył zaskarżone przepisy ustawy, w postaci utraty zysku, jaki
zakładał z tytułu realizacji kontraktu. Przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy
została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1-3 ustawy poprzez nieprawidłową
ocenę oferty i wyjaśnień udzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o., mimo że złożone wyjaśnienia są niewystarczające i nie uzasadniają
zaoferowanej ceny, a oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia

Zarzut zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedmiotem postępowania przed Izbą są
dokonane przez zamawiającego czynności lub zaniechania zamawiającego dokonania
czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza, że Izba musi ocenić
zachowanie zamawiającego przy wykonywaniu obligatoryjnej czynności lub brak działania,
jako zgodne lub nie z przepisami ustawy. Izba może oceniać zachowania wykonawców
jedynie w celu dokonania powyższej oceny. Wobec powyższego przedmiotem rozpoznania
przez Izbę w przedmiotowej sprawie jest to, czy zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1-3
ustawy czynność oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Tym samym Izba musi
wziąć uwagę materiał sprawy, jakim dysponował zamawiający w dacie dokonywania
czynności wyjaśnień. Zamawiający w tym momencie dysponował wyjaśnieniami
przystępującego z sierpnia 201 lr. Wyjaśnienia te dotyczyły 3 grup czynników w ocenie
przystępującego miały wpływ na cenę, do wyjaśnień nie załączono dowodów. Izba dokonała
analizy przedstawionych przez przystępującego czynników pod kątem przede wszystkim
tego, czy podane czynniki są obiektywne i odnoszą się do sytuacji przystępującego, gdyż
zgodnie z art. 90 ust. 2 przy ocenie zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności wybrane rozwiązania techniczne, co należy rozumieć wybrane przez
wykonawcę, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy. Zatem czynniki poza swym obiektywizmem
muszą odnosić się do badanego wykonawcy i jego wyróżniać spośród innych wykonawców
pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wyjaśnienia zatem nie zawierające obiektywnych
czynników, lub zawierające obiektywne czynniki, ale nie uzasadniające szczególnej sytuacji
wykonawcy, należy uznać za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.

Analizując poszczególne czynniki podane przez przystępującego należy stwierdzić, że
przystępujący ma rację stwierdzając, że są to obiektywne czynniki. Jednak Izba nie podziela
stanowiska, że są takie obiektywne czynniki, które są wyłącznie przystępującemu w
właściwe. Izba zwraca przede wszystkim uwagę zamawiającego na fakt, że przy ocenie
wyjaśnień powinien zbadać poza oświadczeniami wyjaśniającego także dołączone dowody,
a jeśli dowody nie zostały dołączone, to zanalizować wiarygodność wyjaśnień
niepotwierdzonych dowodami. W przedmiotowej sprawie przystępujący do wyjaśnień nie
załączył dowodów, co jest bezsporne. Przystępujący jako elementy oferty mające wpływ na
cenę podał udział w grupie kapitałowej producenta urządzeń, jednak nie wykazał,
że rzeczywiście do takiej grupy należy, ani na czym ma polegać wyjątkowe sprzyjanie
takiego warunku wykonywania zamówienia. Przystępujący powołał się jedynie na możliwość
kształtowania korzystnego ceny oraz kształtowaną politykę sprzedażową ale z czego taka
możliwość wynika, czy w ramach grupy kapitałowej zawarto porozumienia wiążące
członków grupy, czego takie porozumienia dotyczą tego przystępujący nie wykazał.
Tu należy wskazać, że ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy w odniesieniu do tego czynnika
wskazał na konieczność wykazania wyjątkowo sprzyjających warunków, a zatem nie każde
warunki uzasadniają zastosowaną cenę. Sama powołana polityka sprzedażowa bez wykazania
na czym konkretnie ona polega, w ocenie Izby nie może być uznana za czynnik związany
wyłącznie z przystępującym. Izba zauważa, że każdy czy to producent, czy to dostawca
posiada jakąś politykę sprzedażową która ma prowadzić do upowszechnienia oferowanych
przez niego towarów na danym rynku, czy znalezieniu nowych rynków zbytu. Co do zasady
przecież każda działalność gospodarcza nakierowana jest na osiągnięcie zysku, a ten zależy
jest od sprzedaży dóbr lub usług, które prowadzący działalność oferuje. Taka polityka może
być prowadzona przez różnorakie działania marketingowe, w tym także poprzez oferowanie
urządzeń w cenach dostosowanych do możliwości odbiorców w celu upowszechnienia
urządzenia, co jak się wydaje jest zgodne z zasadami ekonomii, że to popyt kształtuje podaż.
Ponadto przystępujący powołał się na zyski, jakie zamierza osiągnąć ze sprzedaży zestawów
jednorazowych, również ta okoliczność w ocenie Izby nie jest właściwa wyłącznie
przystępującemu. Izba dała wiarę w tym zakresie wyjaśnieniom odwołującego, że także
odwołujący jak i firma Hemosystems oferują urządzenia i zestawy jednorazowe dedykowane
wyłącznie do tych urządzeń i inne zestawy, innych producentów nie będą mogły być w
nabytym urządzeniu zastosowane. Zatem każdy z tych wykonawców tak samo, jak
przystępujący w podobnych warunkach kształtował swoją ofertę, zatem ten czynnik nie
wyjaśnia obniżenia ceny. Również okoliczność upowszechniania metody jest czynnikiem
wspólnym wszystkim wykonawcom, bo niesporne pomiędzy stronami było to, że każdy
wykonawca oferuje urządzenie oparte o różne metody, a zatem oferując je działa w celu
upowszechnienia swojej metody, to dalej nie wskazuje na czynnik właściwy
przystępującemu. Ponadto przystępujący na rozprawie sam stwierdził, że upowszechnia swoje
urządzenia od połowy lat 90-tych, że zbywa ich rocznie 200 sztuk, co oznacza, że w stosunku
do odwołującego ma urządzenie bardziej rozpowszechnione. Izba uznała, że przedstawione
przez przystępującego dowody w postaci faktur VAT nr 101800 i 102006 nie dają podstaw
do odmiennej oceny złożonych wyjaśnień przede wszystkim z tego względu, że z faktur nie
wynika, czy przedmiotem była sama dostawa urządzenia, czy też tak jak w przypadku
przedmiotowego postępowania także dostawa, instalacja, szkolenie i serwis oraz
oprogramowanie i sprzęt do obsługi oprogramowania dla urządzenia. Izba nie zna stosunku
tych elementów zamówienia, co ceny samego urządzenia, przystępujący także nie podjął się
wyjaśnienia tej kwestii, stąd trudno jednoznacznie uznać, że przedłożone faktury dowodzą,
że zaoferowana przez przystępującego cena w niniejszym postępowaniu nie jest ceną rażąco
niską, Ponadto dowody te nie były znane zamawiającemu w dacie dokonywania oceny
wyjaśnień. Izba ponownie podkreśla, że zakresem jej kognicji objęte są zachowania
zamawiającego, a nie wykonawców, zatem nie może oceniać czynności zamawiającego przez
pryzmat okoliczności, które nie były mu wiadome w dacie dokonywania czynności.

Zamawiający nie miał możliwości ocenić i rozważyć czynników podanych przez
przystępującego podczas rozprawy, dlatego w ocenie Izby nie mogą być one obecnie
przedmiotem analizy przez Izbę. Na marginesie jedynie należy wskazać, że również i te
twierdzenia, w szczególności dotyczące wygaśnięcia obowiązku zapłaty opłaty licencyjnej,
wielkości sprzedaży, skompensowania osiągniętymi już zyskami kosztów badań nie zostały
przez przystępującego udowodnione. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego i
przystępującego, że art. 90 ust. 1-3 ustawy został wprowadzony jedynie w celu ochrony
zamawiającego przed składaniem ofert, których realizacja jest wątpliwa. Jest to przepis, który
ma także chronić wykonawców przed niekonkurencyjnymi zachowaniami innych
wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie może być rozważane wyłącznie przez pryzmat
zasady efektywności wydatkowania środków publicznych, a powinno uwzględniać także
czy wręcz przede wszystkim, zasadę uczciwej konkurencji, na straży, której stoi zamawiający
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Na postawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy Izba mając na uwadze powyższe
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2
pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, póz. 238) oraz Izba uwzględniła
koszty odwołującego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego
zgodnie z przedłożonymi fakturami VAT z ograniczeniem do wysokości maksymalnej kwoty
przewidzianej w rozporządzeniu.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniosła Maco Pharma Sp. z o.o. we
Wrocławiu. Wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania albo
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta - unieważnienie umowy
w zakresie wskazanym w art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP albo stwierdzenie naruszenia
przepisów ustawy, odpowiednio do stanu istniejącego w chwili orzekania.

Orzeczeniu zarzucił naruszenie:

-art. 191 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1 i 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez
niewzięcie pod uwagę stanu sprawy istniejącego w chwili zamknięcia rozprawy,
a w konsekwencji nieustalenie, czy zaoferowana przez Skarżącego cena rzeczywiście była
ceną rażąco niską;

-    art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty Skarżącego, pomimo braku ustalenia, czy zaoferował
on faktycznie cenę rażąco niską;

-    art. 90 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez ocenienie przez Izbę wszystkich
wyjaśnień złożonych przez Skarżącego wyłącznie przez pryzmat jednego czynnika
-„wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy”;

-    art. 190 ust. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz art. 227 i art. 231 k.p.c.
(w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych i art. 13 § 2 k.p.c.) poprzez
brak uznania za udowodniony faktu przynależności Skarżącego do Grupy Maco Pharma;

-    art. 190 ust. 6 i 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz art. 227 k.p.c. (w zw. z art. 185
ust. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych i art. 13 § 2 k.p.c.) poprzez nieuwzględnienie
przez Izbę złożonych przez stronę i uczestnika postępowania wniosków dowodowych
w postaci rachunku zysków i strat, a w konsekwencji przyjęcie, że odmienna polityka
sprzedażowa stosowana przez Wykonawców nie ma wpływu na wysokość zaoferowanej
przez każdego z nich ceny.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu.

Przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą była ocena
prawidłowości czynności zamawiającego, polegająca na nieodrzuceniu oferty Maco Pharma
Polonia sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter sformalizowany. Przepisy ustawy - Prawo o zamówieniach
publicznych nakładają zarówno na zamawiającego, jak i na podmioty biorące udział w
postępowaniu szereg sformalizowanych obowiązków, których wykonanie ograniczone jest
terminem. Niewykonanie tych obowiązków lub przekroczenie terminu pociąga za sobą
sankcje do wykluczenia z zamówienia włącznie. Dotyczy to również nałożenia na
wykonawcę obowiązku udzielenia wyjaśnień. Ustawa nakłada na zamawiającego obowiązek
sprawdzenia, czy oferta nie zawiera zaniżonej ceny. W tym celu może on wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w określonym terminie (art. 90 ust. 1 Pzp). Jeśli w tak
wyznaczonym terminie wykonawca nie złoży wyjaśnień lub jeśli wyjaśnienia potwierdzają,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oferta podlega
odrzuceniu (art. 90 ust. 3 Pzp). Ustawa nie nakłada na zamawiającego żadnych innych
obowiązków zmierzających do ustalenia tej okoliczności. Oznacza to, że wykonawca, który
nie składa wyjaśnień w tym przedmiocie lub którego wyjaśnienia w sposób przekonujący nie
wykazują bezzasadności takiego zarzutu, musi liczyć się z tym, że jego oferta zostanie
odrzucona.

Wszczęcie postępowania odwoławczego nie ma wpływu na skutki uchybień
wykonawcy w powyżej przedstawionym zakresie. Skoro bowiem ustawa nakłada na
wykonawcę obowiązek dokonania czynności w określonym terminie, to sam fakt złożenia
odwołania nie może skutkować pominięciem sankcji za nieprawidłowe wywiązanie się z tego
obowiązku. Jeśli bowiem w ślad za skarżącym przyjąć, że art. 191 ust. 2 Pzp nakłada na KIO
obowiązek przeprowadzenia dowodów na okoliczności podnoszone przez strony, a dotyczące
oceny, czy cena była rażąco zaniżona, a następnie przy wyrokowaniu uwzględnienie faktów, z
dowodów takich wynikające, to sankcja określona w art. 90 ust. 3 Pzp staje się całkowicie
bezprzedmiotowa. Nawet bowiem wykonawca, który nie złożył żądnych wyjaśnień mógłby w
postępowaniu odwoławczym wykazywać prawidłowość oferty w tym zakresie, a to oznacza,
że sankcja za złożenie wyjaśnień potwierdzających istnienie rażąco niskiej ceny w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego praktycznie nie miałaby znaczenia.

Z tego względu za nieuzasadnione należy również uznać zarzuty naruszenia art. 190
ust. 6 i 7 Pzp oraz art. 227 kpc i art. 231 kpc.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp:

Sam fakt, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 296296,30 zł ntto
a oferta skarżącego wyniosła 113477,50 zł brutto (38% szacunku zamawiającego) budzi
wątpliwości co do rzetelności wskazanej w ofercie ceny. Zamawiający niewątpliwie
prawidłowo wezwał więc skarżącego do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia te powinna
wskazać, jakie elementy oferty wpłynęły na wysokość ceny i w jaki sposób to nastąpiło.
Jakkolwiek ustawodawca zwolnił wykonawcę od udowodnienia tej okoliczności, to
niewątpliwie wyjaśnienia takie powinny być na tyle konkretne, aby dały się weryfikować.

Skarżący ograniczył się do wskazania, że wchodzi w skład grupy kapitałowej, do
której należy również producent urządzenia, będącego przedmiotem zamówienia, wskazuje na
specyfikę swej polityki sprzedażowej, a także na wpływ zysków globalnych na obniżenie cen
w danym kraju.

Przyjmując, że fakt ten uprawdopodabnia użyte w nazwie obu firm słowo „Maco”,
zauważyć należy, że wyjaśnienia nie dotyczą jego wpływu na wysokość oferty. Niewątpliwie
na wartość urządzenia wpływ mają co najmniej jego koszty wytworzenia oraz zysk
producenta, a także koszty własne dystrybutora oraz jego zysk. Skarżący powinien wyjaśnić,
na jaki składnik ustalania ceny wpływ ma jego przynależność do grupy kapitałowej, w skład
której wchodzi również producent urządzenia.

Specyfika polityki sprzedażowej polega na czerpaniu zysków ze sprzedaży urządzeń
peryferyjnych, które można nabyć wyłącznie u skarżącego. Oznacza to, że część zysku
skarżący ma zamiar uzyskać, uzależniając zamawiającego od siebie w zakresie owych
urządzeń. Jeśli można je nabyć wyłącznie od skarżącego, to, aby przedmiot zamówienia był
wykorzystywany zgodnie z przeznaczeniem, zamawiający musiałby płacić narzuconą przez
wykonawcę cenę, a wysokość ta przy rozstrzyganiu zamówienia była mu nieznana. Wynika z
tego także, że cena za przedmiot zamówienia jest częściowo przerzucona w cenę urządzeń
peryferyjnych.

Wyjaśnienia nie wskazują również, w jaki konkretnie sposób zyski globalne mają
wpływ na wprowadzenie i upowszechnienie metody opracowanej przez grupę Maco Pharma.

Z powyższych względów brak było podstaw do uznania wyjaśnień skarżącego za
wystarczające do odparcia zarzutu zastosowania w ofercie ceny rażąco zaniżonej.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp wskazać należy, że
mechanizm przyjęty przez ustawodawcę przy ocenianiu, czy oferowana cena nie jest rażąco
zaniżona, oparty na składaniu przez zainteresowanego wykonawcę wyjaśnień, zwalnia
zamawiającego od przeprowadzania postępowania dowodowego w tym zakresie. Odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 podlega oferta, co do której wyjaśnienia takie nie wykazały
bezpodstawności zarzutu.

Z tych względów Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z art. 385 kpc jak w sentencji,
rozstrzygając o kosztach postępowania na podstawie art. 98 § 1 kpc (zwrot kosztów
zastępstwa procesowego na podstawie § 10 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych
oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę
prawnego ustanowionego z urzędu.

Na oryginale właściwe podpisy
za zgodność