WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 lutego 2010 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Od wołitwczy

Przewodniczący :    SSO Piotr Woj tysiak

Sędziowie:    SSO Joanna Staszewska (spr.)

SSR dek Kwel TaJarczyk

Protokolant; sekr. sądowy Bcala Dąbrowska

po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 201 Or. na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum WOJAS ŚA w Nowym Targu i PPO
Przedsiębiorstwo Państwowe w Si rzekach Opolskich

przeciwko zamawiającemu Ministrowi Obrony Narodowej reprezentowanemu
przez Agencję Mienia Wojskowego

z udziałem interwenienta ubocznego Tomasza Dewódzkiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod linną Demar Bis
w postępowaniu o udzielenie zamówieniu publicznego
od wyroku z dnia 21 wryci>nia 20 1 Or. sygn. akt. KIO/UZP 965/09

ODPIS

Sygn. akt V Ca 2446/09

LZASAI>N FENIE

ZEimawiający: Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mi unia
Wojskowego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego nu dostawy ir/jewików letnich w 20(19 r. Zamówienie
zostało podzielone na trzy części,

W dfihi 12 czerwca 2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o:

-    wykluczeniu Konsorcjum liim: Wojas S.A. i ?I‘O Przedsiębiorstwo Paóstwowe w Nowym
Targu (zwanego dalej Konsorcjum Wojas) z postępowania na podstawie art 24 ust, 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp.) i uznaniu oferty tego wykonawcy
za podlegającą odrzuceni u na podstawie art. £9 ual_r i pkt 1 P?.p, o odrzuceniu,

-    odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dl i MAR Marek
Ttewódzki, Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego PROTEKTOR S.A., Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ck Andrzej Mruk Sp.j.. Spółdzielnia Pracy
Wyrobów Skórzanych im, Jana Kilińskiego tzwanego chiicj KonsoreiLim DEMAIŚ) rut
podstawie łitL. 89 ust. 1 pkt i Pzp,

-    wyborcę ofćrty naj korzystniejsi w części lin złożonej przez Jhzedsiębiorsiwr.i
Wielobranżowe BEM AR BIS Tomasz Dewtfdzki.

■    unieważnieniu postępowania w części III wobec nie złożenia ofert nicpod legających
odrzuceniu.

Konsorcjum W^rojas wniosło protesi dotyczący?

-    wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,

■    zaniechania wezwania Konsorcjum Wojas w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupehiieiua
„Wykazu wykonanych dostaw”,

-    odrzucenia oferty Konsorcjum Wojas na podstawie art. K9 ust. I pki I Pzp w woiiku
uznania, iż Wojas S.A, złożyła w postępowaniu dwie oferty,

zaitiec lian tu wykluczenia DEMAR BIS Eonuisz Iłewódzki i odrzuceniu ofcrtv lego
wykonawcy pru z odrzuceń i a oferty Konsorcjum DEMaR.

-    zaniechania wezwania Konsorcjum DEMAlł oraz jego pełnomocnika do złożenia wyjaśnień
co do rzeczywistego składu tego Konsorcjum oraz zakresu pełnomocni dwa,

-    oceny ofert i wyboru o fony najkorzystniejszej w części I i II,

l.'nieważnienia postępowania w części III.

Konsorcjum Wojas zażądało:

-    unieważnienia czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej w części I j JJ: unieważnienin
postępowania w części 171^ wykluczeniu z pustęjiowunia Konsorcjum Wojas, uznania /ji
odrzuconą, oferty Konsorcjum Wojas, odrzucenia oferty Konsorcjum Woins z powodu
uznaniu, że wykonawca Wojas S.A. złożył w postępowaniu. dwie oferty, czym nams/.yt
przepis art. 82 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 Pzp,

-    wezwania Konsorcjum Wojas do uzupełnienia "Wykazu wykonanych dostaw".

-wykluczenia P3V. DKMAR-BIS TorWz.Dewódzki z postępowania.

z ostrożności procesowej - wezwaniu P.W. UHMAR-ftlS Tomasz Dcwód/ki do
uzupełnienia aktualnej informacji z K.RK omz Wykazu dostaw;

-    od rzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódz.kj oraz oferty Konsorcjum DEMA U,
których złożenie stanowi czyn niencz.ciwęj konkurencji,

-    wezwania Konsmejum DEM AR oraz jego pełnomocnika do złożenia wyjaśni™ eo da
rzeczywistego składu kon^rcjuin i zakresu pełnomocnictwa. powtórzenia ocenv ofert i
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich częściach postępowania.
Konsorcjum Wojas zarzuciło w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisów: ari. 7
ust. I_;art. 91 ust. J, art. 92 usl, 1 pkt i, art. 24 ust. 2 pkl 3, art. 89 ust. 1 pin 1 w związku z art.
24 ust. 4, art. 26 ust 3 Pzp, art. 8? ust, 1 w związku z aru 7 Pzp, art. 24 ust. I pkł LU w
związku z art. 24 ust- 2 pkt 3 oraz w związku z art, 22 ust. I pkt 2 Pzp. srrt. art. 24 ust. 2 pkt 2
Ezp> art. 26 us)_P 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 87 ust. I Pzp. W uzasadnieniu odwołująev
podniósł, eo następuje:

b Brak przesłanek do odrzucenia oferty Konsorcjum Wojas na podstawie art. EJ9 ust. 1 pkL 1
Pżp w związku z art, 82 ust. 1 i art. 7 Pzp.

Konsorcjum Wojas kategorycznie zaprzeczyło, jakoby członek Konsorcjum Wojas - firma
Wojas S.A. złożyła w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty. Firma Wojas S,A. w
ramach przedmiotowego po&fepowaiiia jesl członkiem lyiko Konsorujmn Wojas. Nic jest i na
chwilę składania ofert nic była członkiem Konsorcjum IJEMAR. Przyznano, że firma Wojas

S.A. planowała uczestniczenie w przedmiotowym postępowaniu jaku członek Konsorcjum
DEMAR-PROfEKTOR-ARMrti.Y-SPWS i nawet podpisała w dniu 22 maja 2009 r, umowę
konsorcjum, Jednakże pomiędzy dniem 22 maja 2009 r. i i czerwcu 2009 r. zaszły
okoliczności, których skutkiem było wypowiedzenie przez firmę Wojas S.A. pełnomocnictwa
pełnomocnikowi Konsorcjom DEM.AR-PRDTEKTDk-ARKKex-SPVi^rS oraz wystąpienie z
lego kmiMircjum, a z drugiej strony Konsorcjum 15RMAR-PROTEKTOR-ARM-eJt-SPWK i
pełnomocnik tego konsorcjum podjęli czynności wykluczenia firmy Wojas S.A. z
Konsorcjum U E< MAR-PROTEKTOR-A RM-cx-5PWS. Odwołujący wyjaśnił, żc niemal
natychmiast po zawarciu umowy konsorcjunn fi miar Wojas S.A. powzięła podejrzenie, żc
jedynym celem zawiązania Konsorcjum E3EMAR było 'Wiązanie" wszystkich potencja Iny u ii
wykonawców zamówieniu w taki sposób, aby nic mogli złożyć sninodziefnyc-h ofert, a
następnie - przekazanie przez Marka Dewódzkiego swojemu synowi Tomaszowi
newódzfcicmu informacji o cenie składanej olerly, tak, aby Tomnsz Dewńdzki złozył oferty
konkurencyjną - z niższą ceną. Wskazał. iż powyższe informacje pochodziły z burd za
wiarygodnych źródeł, gdyż firma Wojas S.A. oraz zakład główny P.W. DLMAR Marek.
Dewódzki znajdują się w bezpośrednim sąsiedztwie. Jedna część członków tej samej rodziny
zatrudniona jest w zakładzie głównym IJ EM AR, a druga część - w Wojas S.A. Wykonawca
Wojas S.A, pozyskał też inlbrmacjc, że na slwnic magazynu, mieszącego się w siedzibie
zakładu głównego DEM AR w Nowym Targu znajduje się oL 30.000 par golowego obuwia,
tożsamego z przedmiotem zamówiema. Ponadto, odwołujący wskazał, żc z treści
dokumentów złożonych przez Konsorcjum DEMAR-PROTEK'J'OR-ARM-ex-SPWS nie
wynika, że olerla została złożona przez konsorcjum, w którego skład wchodzi firma URijus
S,A. W formularzu oferty umieszczano firmowe pieczątki 4 firm (członków konsorcjum),
przy czym brak jest pieczątki Wojas SA, gdyż wykonawca ten w dniu sporządzania oferty nie
byłjuż członkiem konsorcjum,

W dniu 27 maja 2009 r. firma Wojas S.A, wypowiedziała pełnomocnictwo Adamowi
fow - pełnomocnikowi Konsorcjum DEMAR-PROTEKTOR-ARJM-ex-SP\VS (informując
o tym pozostałych członków konsorcjum), ty dniu maja 2009 r. zgłosiła wystąpienie z
konsorcjum. O tym fakcie został potnfcurmowany także zamawiający, W dniu 1 czerwca 2009
r_r pełnomocnik poinformował Wojas S.A. o „wyrzuceniu” spółki Wojas S.A. z konsorcjum.,
Jednocześnie firma P.W, DEMAR Marek Dewódzki została wezwana do w-niesienia wadium
za firmę W oj as S. A,

Odwołujący wskazał na treść £ i? ust. 7 umowy konsorcjum y dnia 22 maj u 2Qf)y r. .,cjdwolnnic
udzielonego pełnomocnikowi konsorcjum petncwincnictwa może nastąpić jedynie w [łi-zypudku
wyrażenia na Lu pisemnej zgody pud rygorem nieważności przez wszystkie <trony konsorcjum’¹ i
stwierdził. ze WY¹, posiunowicnie jest sprzeczne z pTzcpisem an. I Ci 1 $ l k.c.. zguilnię z którym
pełnomocnictwo może być w każdym czasie odwołane, chyba że rrwcrłdawca zrzeki się odwołania
Ifl kiego peEnumocnictwn z przyczyn u^asodniotiycEL Lnęśeią stosunku pmwncgo bedqccgo podstawą
pełnomocnictwa. Zdaniem odwołującego urnowa konsorcjum nie zawieja zrzeczenia się uprawnienia
do odwołania pełnomocnictwa. l^łeincum>t.nicrwi? iidzielojie Adamowi Lange mogło i nadal może Iwć

wypowiedziane przez poszczególnych mnęodflwww. Firma Wojas S.A. została umyślnie
wprowadzono w błąd w rozumieniu urL. 84 k.e. przez Marka f)cwńdzkicęp co do okoliczności
zawierania umowy konsorcjum, wtjhęc czego złodtyła stosowne OŚWrLadeatJlie przed terminem
składania uleci. Odwołujący wyjaśnił, że nie było możliwe przesłanie do zamawiającego oryginału
dokumentu wypowiedzenia pełnomocnictwa, gdyż oryginał został wysłany do adi^sata. Do
zamawiającego przesłano kopię oświadczeń. qo należy uznać za wystarczające. Wobec powzięciu w
powyższym zakresie wątpliwości, ztuiiawiąiący powinien był wezwać Konsorcjum Wojas
oraz Konsorcjum DEMAR-PROTEKTOR^YRM-es-SPWS do źłożenia wyjaśniał.

]. tśrak przesłanek do wykluczenia Konsorcjum Wojas z postępowaniu, obowiązek
zastosowania art. 26 ust 3 Pzp.

Uznając, Ze firma Wojas S.A. nic złożyła dwóch ofert w przedni i o| owym postępowaniu, nie
ma podslflw do odrzucania oferty odwołującego, a zatem zamawiający zobowiązany jest
wezwać Konsorcjom Wojas do uzupełnienia Wykazu dostaw w trybie arl. 26 ust. 3 Pzp,

2.    Ił rak przesłanek tlo unieważnienia postępowania w części J[J.

Wobec nieuzasadnionego wykluczenia Konsorcjum Wojas z postępowania zamawiający nie
miał podstaw do unieważnieniu poslępowarńa w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

3.    Zaniechanie wykluczenia P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki wobec braku
prawidłowego zaświadczenia o niekaralności.

Zantawiąfąoy w nozdz. VI pkt 4 siwz wymagał Łbżenia aktualnej informacji ?. Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 -8 Pzp. P.W. DEMAU-OIS
Tomasz. Iłewdd/ki złożył dokument, w którym nie wypełniono pk( U. Powyższy dokument
można uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ale musialby on potwicidzać spełnianie wymagań
najpóźniej na dzień składania ofert, co nie jest możliwe.

4.    Zaniechanie wykluczenia P.W. DEM Alt-Fi ES Tomasz Dewódzki wobec podania
niepiwdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający w- rozdz_P V siwz postawił wymóg wykazania się dostawami Ir/rwików
o określonej wątłości, przy czym nic mniej niż 5<J% tej wartości moją Sternowie trzewiki
montowane systemem bezpośredniego wtrysku. W przypadku oferty, która obejmuje "więcej
niż jedną część zamówienia, wartość brutto wykonanych dostaw nie może być mniejsza od
sumy wartości okręconych dhi poszczególnych części". P.W. DEMAIt-HIK Tomasz

Iłewód zki złożył ofertę w części I i II. zatem powiniun wy kozik: się dostawami trzewików na
kwotę 15.400.000 z(. Wykonawca w Wykazie dostaw wskazał dostawy Irzcwikówipuzycja I
i 3) wyłącznie no kwotę 7.749.011,90 zl. W pozycji 2 wskazano dostawę butów specjalnych,
które nie są trzewikami. Zamawiający nic może w tym przypaLiki.r skorzystać z art. 26 ust. 3
Pzp, gdyż wykonawca podał nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
{Krępowania i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp. 2 ostrożności
procesowej odwołujący wskazał no ewentualny oho wiązek uzupełnienia Wykazu dostaw no
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

6. Zaniechanie odrzuceniu uferty P.W. DEMAK-BiS Tomasz Dcwńdzki i oferty Konsorcjum
DEMARd^łK( )TI 'KTOR-ARM-e\-SPWS na podstawie art. Ś9 ust. I pki 3 Pzp. gdyż ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na działanie Tomaszu Dewódzkiego
w ramach zmowy przetargowej z Markiem Dewódzkirti. bodącym członkiem Konsorcjum
DEMA Ił -PROTEKTOR- Ali M-<x-S PWS.

Odwołujący wskazał, te P.W. DEMĄR-BIS Tomasz Dewódzki zaoferował w
przedmiotowym postępowaniu cenę niższą niż Konsorcjum DEMAR-PI«JTEKTOR-ARVf-
es-SPWS, w skład którego wchodzi ojciec Tomasza Dewfodzkicgo - Murek Dcwńdzki.
Zważywszy pokrcw-ieńsrwo można domniemywać, iż ojciec przekazu! synowi cenę oferty
ustaloną przez Konsorcjum DEMAR-PROIEKT()K-ARM-ex-SPWS tworząc w (cn sposób
możliwość wykorzystań ta lej Intormncji w ofercie syna. Marek Dcwńdzki i Tomasz
Dcwńdzki z reguły tworzą konsorcja, w klórycli obaj biorą udział składając od (rzęch łat
wspólnie olchy i ujawniając tym samym bliską współpracę handlową. Pośrednio bliskiej
współpracy dowodzi także identyczny rdzeń nazwy obu firm. Nadto, Tomasz Dewńddii w
złożonej ofercie dokonał zapisu, iż całość zamówienia wykona podwykonawca, Krąg
podmiotów zdolnych do wykonania iego zamówienia jest niewielki, ale z pewnością jesr ono
wykonalne dla Marka bewódzkiego.

Z- treści zaświadczeń o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej ww. przedsiębiorców
wynikti. że oddział zakładu głównego Marek Dewódzki P.W. DEMAR ono. ztikład
produkcyjny P.W. PEMAR-BIS Tomasz Etewód?ki mieści się pod tym samym adresem.
Zdaniem odwołującego je-;I oczywiste, że chudzi o len sam zakiad, któiy mhri wykonywać
przedmiotowe zamówienie.

Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia prolestu zgłosił przystąpienie
wykonawca Tomasz Dewódzki prowadzący dzinhdność gospodarczą pod lirnrą J’.W.

DEMAR-BJS Tomasz Dcwódzki wnosząc o oddalenie protestu. Przystępujący wskazał, że w
poslępowaniu zastały złożone dwie nfeny przez dwa różne konsorcja, w których występuie
ten sam wykonawca ’ WOJAS SA, co stanowi jiEiruszenic art. 82 ust. 1 Pzp. Podniósł, że
informacja z KRK. spełnia wszystkie wyinrtgnnia zamawiającego, a niewypełnienie pkt 11
dokumentu nie wpływa rui prawidłowość dokumentu. Wyjaśnił, iż bezpodstawny jest ząr/u(
dotyczący wykazania w ramach doświadczenia wykonawcy dostaw butów specjalnych, jako
że stanowią one typ obuwia - trzewik, co wynika m.in. z terminologij normy PN-S 5/0-91 (HM).
SLwierdził, że ten sam adres prowadzeniu działalności gospodarczej nie stanowi podstawy do
postawienia zarzutu zmowy- przetargowej. Zauważył, że również odwołujący pud tym samym
adresem prowadzi swoją działalność. Przystępujący potwierdził. że w przeszłości ubiegał się
o zamówienia wspólnie z firmą P.W. DEMAR Marek Dewódzki, co nie może być podstawą
do slwierdzeiua zmowy przetargowej. Podkreślił, ze zarzut odwołującego oparty zoslal na
domysłach i manipulacji,

Zamawiający ure rozstrzygnął protestu w ustawowym terminie, co jest równoznaczne
z oddaleniem protestu w dybie art. 183 ust, 3 Pzp.

Odwołujący w-niósł odwołanie od oddaleniu prolcstu, Powtórzy! w odwołaniu zarzuty zawarte
w proteście dotyczące naruszenia:

-«ri. 7 ust. I Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz prowadzenie
postępowania w^r sposób niezapcwniający uczciwej konkurencji,

-    art. 01 ust. 1 Pzp, poprzez wybór w części | i 11 jako najkorzystniejszej oferty -

oferty, którą nie jest najkorzystniejsza,

-    art. 93 ust. i pkt ł Pzp., poprzez unieważnienie postępowania w części IIJ,

pomimo, iż. w Lej części złożono ofertę, która nic podlega odrzuceniu,

-    art. 24 ust, 2 pkt 3 Pzp, poprzez wykluczenie z postępownni a odwołującego,

pomimo, iż nie podlega on wykluczeniu,

-    rttt. 89 ust, I pkt 3 Pzp w,związku z art. 24 ust. 4 F?p, poprzez uznanie, iż oferta
odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo, iż. oferta złożona przez Logo
wykonawcę nic jest sprzeczna z ustawą Pzp,

-art. 26 ust, 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
"Wykazu wykonanych doslaw¹',

-    art. 82 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 P/.p, poprzez uznanie, iż wykonawca Wojas

S.A. złożył w pizedmiotowym postępowań i u dwie oferty.

-    art. 24 ust 1 pkt 10 w zwią/.ku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pz.p oraz w związku z art. 22
ust. 1 pkł2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia P.W, DFiMAR-BIS Tomasz

Dewódzki, pomiinn, i/ wykonaweu len nic spełnia warunków udziułu
w postępowaniu oraz nic złożył dokumentów pot w i erd/aj ąęyęh spetaianie tych
warunków,

-art. 24 ust. 2 pki 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia P.W. DEM AR-DIS
Tomasz Dewódzki, pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania

z ostrożności procesowej - naruszenie pizepisu art. 2fi ust, 3 Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania PAV, DEMAR-bLS l omaft/. Dewódzki do uzupełnieniu

in(<TTTnueji zKRK.

’ art. 89 ust. 1 pkt 3 i^łzp, poprzez zjniechanic odrzucenia oferty P.W, DE\IAR’BIS
Tomasz Dewódzki oraz oferty Konsorcjum DEMAR-PROTFKTOR.-AR.M-ex■

SPWS, pomimo, iż złożenie tych ofert Sianowi czyn nieuczciwej konkureneii,

-art. 87 ust. I Pzp. poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DE.MAR-
PROTEK'[‘OR-AHM-ex-3PW5 oraz pełnomocnika lego konsorcjum do złożeniu
wyjaśnień eo do rzeczywistego składu konsorcjum i zakresu pełnomocnictwa.

Wykonawca Tomasz Dewódzki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W.
bk-MAR-BIS Tomasz Dewódzki zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Jzba Cd woła węza wyrokiem z 21 września 2009 r. oddaliła odwołanie.

Powyższy wyrok został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i
rozważania prawne:

W przed miotowym postępowaniu oferty zgłosili trzej wykonawcy, W części I
zamówienia zostały złożone trzy oleiły, w części II zamówienia - Irzy oferty oraz w części ITT
- dwie oferty. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części zamówieniu. Odwołujący
zuolerDWił najniższa ecnę w części f i Jf[, nalomiast w części IT cferLft odwYiłującego jest
droższa od oferty złożonej przez Konsorcjum DEMAR-BTS. Konsorcjum DEMAR złożyło
najdroższą ofertę we wszystkich częściach zamówienia. Z uwagi na powyższe, nu sytuację
prawną odwołującego w postępowaniu nie ma wpływu ewentualne potwierdzenie slc
żflrziilów dotyczących oferty Konsorcjom DEMAR, a ponadto oferta icgo wykonawcy została
odrzucona przez zamawiającego, która to czynność stała się os la Łęczna w^r wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia pruł calu ww. wykonawcy,

W świetle powyższego Izba uznała, że interes prawmy odwołującego w uzyskaniu
zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzutów naiiiszenia
precz zamawiającego przepisów ustawy Pzp w wyniku dokonania wy bom jako
twy korzy stnicjszęi oferty w e/ęści 1 i II zamówienia, złożonej przez P.W. DKMAR-BIS
Tomasz Dewódzki, tj. wykonawcę. ktÓLy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, Lite
złożył oświadczeó j dokumentów na potwierdzenie spełń hinia warunków udziału w
postępowaniu, a także w wyniku nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z
postępowania l odrzucenia złożonej przez odwołującego oićrty. W konsekwencji również - w
wyniku unieważnienia postępowania w części Hl zamówienia, KIO stwieidziJa, że w
powyżsryjn zakresie odwołujący regilyumje się interesem prawnym w Rizumieniu nrt, 179
ust. 1 Pzp we wniesieniu odwołania.

I. Zarzuty dotyczące zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Tomasz Dewódzki
P.W, DEMAR-B1S w części 1 i U zamówienia.

Izba uznała za niezasadny zar?j)it naruszenia art. 24 ust. I pkt 10 w związku żart. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w Związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie przez
zamawiającego wykluczenia P.W. DEMAR.-BIS Jomiiaz Dewódzki z powodu nie spełniania
przez w. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu uraz nie złożenia dokumentów
potwierdzający eh spełnianie łych warunków.

W rozdz. VI pkt 2 $iwz zamawiający wymagał złożenia aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. L pkL Pz.p. wystawionej
nic wcześniej niż ó miesięcy przed upływem terminu składania ofeit. Złożony w ofercie P.W.
DEMAR -BIS lornaaz Dewódzki dokument „Zapytanie o udzielenie informacji

o osobie" - zaświadczenie o niekaralności zostało wydane w dniu 15 kwidnia 2009 r.
i zawiera wszystkie informacje pozwalające na uznanie,, iż dokument icn stwierdza
niekaralność fornuAzu Dewódzkiego, Dokumem potwierdza, że osoba ta nie figuruje
w Kartotece Kumcj. Brak wypełnienia przez wnioskodawcę w omawianym formularzu
płinklu II, który dotyczy wskazania ..postępowań ifl, o którym mowa w art. 6 ust, i pkt 4-6 i
fi-lf) u&lawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. TI. Nr 50, poz.óKO z
późn, zim.) w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskaniu informacji o osobie"’ nic ma
wpływu na prawidłowość informacji. Poiwiordza u? ticść przepisu tirt. 19 ust. ? ustawy ?.dni«
24 maja 2000 r. o Krajowym Rejeslrzc Karnym (Dz, L. z 2008 r. Nr 50, póz. 292j, w którym
stwierdza się, że „Jeżeli we wniosku nie określono rodzaju i zakresu danych, któit mają być
przedmiotem informacji, informacja Lu powinna zawierać odpis wszystkich zapisów
dotyczących wnioskodawcy zamieszczonych na karatach rejestracyjnych i zawóidomicniaclf.
Informacja zatem, iż Tomasz Dewódzki „nie figuruje w Kartotece Karnej" dotyczy
wszystkich Jean rejestracyjnych i zawiadomień, ij. obejmuje najszerszy możliwy zakres
informacji. Powyższe oznacza brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy Tomaszu
Dewótlzkicgo ■ osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą- na podstawie art. 24
ust. i pkt 4 Pzp, a tym samym spełnianie wymogu określonego w ustawie Pzp i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,

Wobec prawidłowości w dokumentu nic ma również podstaw do stwierdzenia
naruszenia pracz zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie w^rejwyrmi
P.W. I>l-MAR - BIS Tomasz Dewódzki do uzupełnienia aktualnej Informacji z KftK, gdyż
stosowna informacja została złożona przez wykonawcę w ofercie.

Izba stwierdziła, żc „Wykaz zrealizowanych dostaw'' złożony prze/. P,\V, DEMAR -
JUS Tomasz Dcwódzki w ofercie (sir. 15) potwierdza spełnianie warunku. udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia, który został określony w rozdz. V pkt 1 siwz. Dla
potwierdzenia spełniania ww. warunku, w przypadku złożenia oferty w części I E II
aunówicnia, należało wykazać wykonanie doslaw -trzewików”. o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż: dla części I zamówienia - 11 500 (K)0,00 zł i części tt - 3 900 000,00 d.
Kwe$1 jonowane przez odwołującego dostawy wykazane przez P.W, DEMA Ił-IHS Tomasz
Dcwódzki w pozycji 2 „Wykazu”, obejmujące obuwie Specjalne, odpowiadają warunkowi
zawartemu w specyfikacji w zakresie wymaganego przedmiotu dostaw; (j, określonego typu
obuwia. Jak wynika z treści normy przedłożonej przez przystępującego, PN tf 5/0:91 (WG
„Obuwie Terminologia” ('pkt 2.3.g), trzewiki - to (yp obuwia, wyróżniany ze uzgiędu na
cechy konstrukcyjne i przeznaczenie. Powyższe potwierdził również zamawiający powołując
się na nnrmę PN-EN ISO 19952:2007 oraz zapis zawarty w pkt 2 Wojskowej Dokumentacji
Tecbniczno-Teclinolngicmcj (WDfl) wzór 928/MON, iż buły specjalne - lo obuwie _:,typu
trzewik z podwyższoną cholewką, (nadstawką obłożyli)". Zgodnie z powyższą Lldinieją zakres
pojęcia „trzewiki” jest szerszy od pojęcia „buty specjalne”. Wynika z lego, żc buty specjalne
lo szczególny rodzaj obuwia typu Ireewik. Zatem, wykonanie dostaw „buLów specjabiych'¹
stanowt zarazem dostawy „trzewików”, o których mowa w treści warunku opisanego w slwz.
Jak wyjaśnił zamawiający pojęcie „trzewik?'jest używane przy określaniu warunków udziału
w postępowaniu na dostawy butów specjalnych (np. pnslępowanic nr
3.-'kbMON/ZZ&WPX/ZO/2009), co potwierdza omówiony powyżej stosunek obu pojęć,

W ustalonym przez izbę stanic faktycznym nic potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego prajepisu art. 24 u&l, 2 pkl 2 Pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia P.W.
DEMAR-BIS lornasz Dewódzki z postępowania. z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Złożony przez i³. W. DE MAR-HIS

Tomasz Dewódzkj ,_LWykaz wykonanyeh dostaw’⁵ obejmuje dostawy. klórveli należyte
wykonanie zostało potwierdzone przez odbiorców lyth dostaw. Odwołujący nie wykazał
okoliczności. na których oparł twierdzenie, że wykonawcą złożył w ofercie, w szczególności
w^r „Wykazie wykonanych dostaw”, nieprawdziwe informacje, Izba uznała, że zarzut jest
nieuzasadniony.

Ił. Zarzuty dolyozącc zaniechania odrzucenia oferty l’.W. I>LMAR-B1S i omasz Dcwódzki.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się zan/uL naruszeniu. w
postępowaniu przepisu art. 89 ust, E pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BJS Tomasz Pcwódzki, pomimo, iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu. przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Lj. zmowę przetargową.

Zmowa przetargowa poletka m.in. na uzgodnieniu przez pr/edsiębioitów
pnystępującyeh do przetargu, warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny oferty. Jest to dzińiflmc sprzeczne z. prawem. Definicję zmowy przetargowej zawiera
arL 6 ust. 1 pU 7 usławy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. nr 50, póz. 331), Wpłynięcie na wynik przetargu stanowi podstawę do żądania
unieważnienia umowy, zawartej w wyniku „uzgodnionego” prżCLargu. Jesl Lo bowiem
czynność nieważna z mocy samego prawa {atl. 58 k,c.}. Zmowa przetargowa w zakiesię ceny
prowadzi zwykle do podniesienia Cen na skutek zaburzenia swobodnego wyboru wykonawcy
zamówienia w^p wyniku walki konkurencyjnej, Działanie w wEirunkach zmowy przetargowej
niewątpliwie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub kontrahenta, Zmowa
przetargowa jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu arL. 3 ust. 1 ustawy z dnia
ló kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. |J. z 2003 r. Nr 153, poz.
1505) - wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy - stanowi utrudnienie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez driałsuic mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrabentft określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u okieśJonowo
przedsiębiorcy. Po spełnieniu przesłanek, określonych w ustawie o ochronie konkurencji
i konsumentów, stanowi ona także zakazmią usuiwą praktykę ograniczającą konkurencję -
poroztimieme anty konkurencyjne. Zgodnie z definicją legalną „porozuFTiitnia'’. zawartą w art,
4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji I konsumentów, przez „porozumienie¹’ rozumie się
m.in. „uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej
przedsiębiorców lub i cli związki¹¹.

Podniesiony w odwołaniu zarzut zmowy przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami
Tomas/eifi Dewódzkirn a Markiem Dewódzkirn, odwołujący oparł nu domniemaniu
przekazania przez Marka Dewódzki ego - Tnniaszowi Dewódzkiemu - informacji o cepie
oferty złożonej przez Konsorcjum DEMAR'PROTEKTOR-ARM-ex-SPWS_: w cłckcic czego
P.W. DFMAR-BIR Tomasz Dewódzki zaoferował w przelorgu ocnę niższą niż Konsorcjum
DEMAR-PROTEKTOR-ARM^-SPWS, co umożliwiło mu uzysktinie zamówienia.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu na następujące okoliczności: pokrewieństwo w w, osób,
bliską współpracę Marka Dewódzki ego i Tomaszu Dewódzkicgo, którzy z reguły Iworzyli w
przeszłości konsorcja w celu składaniu wspólnych ofert Identyczny rdzeń nazwy obu firnu
złożenie w ofercie P.W, DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki oświadczenia, iż całość zamówienia
wykonu podwykonawca, którym w ocenię odwołującego jest P.W, DEMAR Marek
Dewódzki, obaj wykonawcy prowadzą zakład produkcyjny pod tym samym adresem, nu
stanie magazynu, mieszącego się w siedzibie zakładu głównego P.W, DEMA Ił Marek
Dewódzki znajduje się ok. 30.000 par gotowego obuwia, tożsamego z jirzedTiiiotem
zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, że podejrzenie zmowy pomiędzy Markiem Dewódzkirn a
Tomaszem DcwódzkEm, firma Wojas S.A. powzięła po zawarciu umowy konsorcjum.
Twierdzi! żc informacje te pochodziły z bardzo wituygodnycłi źródeL

W toku postępowania odwołujący oparł swoje twierdzenia na następujących środkach
dowodowych: zeznania świadków' “ Marka D, Tomasza D, Adama L. Wincentego B. I
Mariana fi.

Potwierdzony w toku postępowania dowodowego zarówno przez strony juk i świadka Murku
D, iakt, lż przedsiębiorcy Tomasz Dewódzki i Marek Dewódzki prowadzą d/iałaiuość
gospodarczą pod tym samym adresem, nic stanowi - zdaniem Izby, podstawy do stwiejdzenia
zmowy przetargowej, Wskttzać przy tyin rtflłeży, żc także odwołujący pod tym samym
adresem prowadzi swoją działalność. Nie potwierdza istnieniu nitowy przetargowej również,
okoliczność, żę w przeszłości obąj przedsiębiorcy ubiegali się o zamówienia wspólnie. Izbą
uznała także, żę nic została dowiedziona przez odwołującego w toku postępowaniu
okoliczność wy produkowania przez, wykonawcę P.W. DEMAR Marek Dewódzki - 30 tyś. par
trzewików, które są przedniinlem zamówienia. Zaprzeczył ternu faktowi Marek D.,
a odwołujący nie przedstawił innych dowodów na potwierdzenie tej okoliczności.

Na podstawie zgodnych w tej części zeznań Swhidków Marką D„ Wincentego IT,
Mariana C., Adama L. Izba ustaliła datę oraz sposób ustalenia ceny oferty złożonej przez
Konsorcjum PEMAR-PRO J l^,,KTOR’ARM-ex-SPWS. Cena ta w konsekwencji okazała się

^Vl'>^ŻHa od ceny zaoferowanej przez P.W. DEMAR - PIS Tomasz Dcwód?hi. jednak nic
potwierdziła się okoliczność podniesiona pr?e< odwołującego, że usiaimie jej wysokości
nastąpiło poprzez narzucenie członkom konsorcjum stawki przez jednego z nich - Marka
Dcwódzkiego. Dowód w postaci dokumentu porozumienia zawartego w dniu 2 czerwca 2009
r. pomiędzy członkami Konsorcjum DEMAR-ł³RC)TEKTOR-ARM-eS’SJ^łW.S (z
wyłączeniem. Wojas K.Ą.) potwierdza, iż wszyscy obecni na spotkaniu członkowie
konsorcjum wspólnie uzgodnili i zaakceptowali wysokość ceny oferty, złożonej następnie
„komisyjnie’ u zamawiającego. Powyższy fakt zosiał lakże zgodnie potwierdzony przez
świadków. Me potwierdziło się natomiast stanowisko odwołującego, iż przed ustaleniem
ceny oferty złoJonęf przez Konsorcjum l)]iMAR-Pl(t)TEKTCJR-ARM-cx-SPWS Tomasz
Dewódzki uzgodnił z Markiem Dewódzkun wynagrodzenie za pod wykonawstwo przedmiotu
zamówienia, klóic P.W. DF^;.MAR Marek Dewódzki będzie realizował w pełnym zakresie -
UNł% (dot. części I i ir> jako podwykonawca firmy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
Tomasz Dewódzki wykazał w toku rozprawy, żc zamiar powierzenia wykonania części
zamówienia doLyezy Przedsiębiorstwa Pnalufccj-jno-Handlowegu ,.Avanr.i^:: Kowakzyk i
Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Częstochowie, składając do akt sprawy umowę
kooperacyjną zawartą z ww. przedsiębiorstwem w dniu 29 maja 2009 r. W ocenie l/.by.
złożono przez fomasza Dewódzki ego w ofercie oświadczenie, i? zamierza powiejzyć
wykonanie części zamówienia (w zakresie części I i U) podwykonawcy, oznaczać może
zamiar powierzenia wykonania części ] i i| zamówienia - przedmiotu złożonych ofert
częściowych, w rozumieniu art. S3 ust. 2 Pzp - zarówno w dowolnym procentowym ułamku

każdej z części zamówienia 1 i II, jak i np. jednej z części I Jub U, Nie można jednak z treści
w w. oświadczenia wywodzić, że podwykonawca będzie wykonywał zamówienie w 100%, co
twierdził odwołujący. Izba uznała, że realizacja złożonego przez, wykonawcę w ofercie
oświadczenia rnożu nastąpić w ramach wykonania zobowiązań zawartych przez sirony ww.
umowy kooperacyjnej. Przeciwne twierdzenia odwtdującego, w szczególności uo do
uzgodnień pomiędzy T n-maszem Dowodzie im a Markiem Dewódzkim doiYtzącYułi
podwykonąwstwa w 100% zamówienia, nie zosioły przez odwołującego udowodnione.

Oceniając dowody z zeznań świadków Marka D. z jednej struny oraz. Wincentego B. i
Mariana C, z drugiej struny, w komekście pisemnych oświadczeń Marka I). j Ryszarda \y.
złożonych do akt sprawy przez pmstępującego, w zakresie treści wypowiedzi Murka D.
skierowanej do osób reprozcntujących pozuslałych członków Konsorcjum Df.MAR-
I^łKf.)TEKTOlt-ARM’ex-SPWS po wyjściu ze spotkania w dniu 2 czerwca 2009 r., na kiórvm
nastąpiło otwarcie ofert przez zamawiającego, Izba uznała, żc nie mogą one hyć podstawą
stanowczych usmleń w powyższym zakresie, ale w jłewnym stopniu potwierdzają
prawdopodobieństwo nieuczciwych lub nieetycznych zachowań. Fz.ba zważyła, żc
oświadczenia są sprzeczne, co może stanowić wyraz siln&i walki konkurencyjnej jwniiędzy
wykonawcami, pomimo podejmowanych wspólnych przedsięwzięć. Powyższo nie pozwala na
jednoznaczną ich ocenę. Choć- nic można wykluczyć, iż Ireśe wypowiedzi Marka I). może
Sianowie wyraz okoliczności, których ustalenie tyłoby istotne z pnnkLti widzenia zarzutu
zmowy przetargowej, to możliwości ich ustalenia wykraczają poza dostępnie Izbie
instrumenty postępowania dowodowego. Jzha skorzystała w^rjiełni z dostępnych możliwość i i
środków- w postępowaniu dowodowym.

W toku postępowania Izba nic uwzględniła wniosku odwołująccgo o przeprow-adzenię
dowodu z księgi wejść do A MW. Izba zważyła, że w księdze wejść rejestruje się osoby
wchodzące do AM W i wydaje się przepustki, co polwicrdz.il zarówno odwołujący .jak i
zamawiający, tym samym na podstawie takiego wpisu brak jest możliwości ustalenia, ozy
duua osoba wchodząca do AM W składała ofertę konkretnego wykonawcy. Ponadto, fakt
złożenia oferiy przez daną osohę nic może potwierdzać fakru posiadania przez nią wiedzy co
do ceny składanej oferty. Oferty są składane w zamkiiiętycli kopertach i otwierane dopiero w
terminie oznaczonym przez zamawiającego. Izba użnafci, żc złożony wniosek. Jaży
przewlekłości postępowania.

Wyrażona w art. 6 k,c, zasada nakłada ciężar udowodnienia fakiu na osobę, która
twierdzi j z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia
okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy
przełargowej, nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu
^T stosowme okoliczności m oazą być dowiedzione w toku poslępowania. Wobec powyższego,
Izba opierając ąię na dokonanych ustaleniach uznała, że nie potwierdził się takt zawarcia
pomiędzy przedsiębiorcami Tomaszem Dewódzkirn i Markiem Dewódzkim porozumienia eo
do ceny składanych ofert przetargowych, Odwołujący nie przedslawił w toku postępowania
dowodów- potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia pomiędzy P.W. DIśMAR-
B1S Tomasz Dewódzki i P.W. DRMAR Marek Dewódzki, którego treścią było ustalenie
warunków składanych olert co do oieiuwanej ceny, w celu pozbawienia możliwość i
uzyskania. zamówieńią przez odwołującego, W tym stanie rzeczy Izba nic uwzględniła
zarzutu w zakresie zaniechania przez, zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez P.W.
DEMAR-HIS Tomasz Dewódzki na podstawie art, 89 ust 1 pkt 3 P?.p_r

ffl. Zar/uly dotyczące odrzucenia oferty odwołującego.

Przepis art. fi9 u$t_P E pkl J Pzp wyraża jedna z przesłanek odrzucenia oferty. (j.
sprzeczność oferty z ustawą Prawo zamówień publicznych. W przypadku złożenia przez
wykonawcę dwóch cfcrl w tym samym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego,
następuje naruszenie przez wykonawcę przepisu art. 82 ust. 1 Fzp. który w jednoznaczny i
bezwarunkowy sposób zakazuje wykonawcy złożenia w tym samym postępowaniu więcej niż
jednej ederty. Zakaz powyższy dotyczy także wykonawców - członków konsorcjum - wspólnie
ubiegających się o zamówienie na podstawie art. 23 ust. 1 Pzp. Stosownie bowiem do
dyspozycji art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu. Jeżeli zatem złożenie oferty (dwóch
ofert) jest sprzeczne z przepisem u siawy Pzp, to zachodzi przesłanka określona w art. Ś9 ust.

1 pkl 1 Fzp skutkująca koniecznością odrzucenia przez zamawiającego ubu ofert.

Uprawnienie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówieniu publicznegu
przysługuje wykonawcom z mocy ustawy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego mogą uregulować swoją współpracę i formę prawną w taki sposób,
uhy według swojego DżUttnia (art. 3^J Lc.) osiągnąć zamierzony rezultat w postaci ubiegania
się o zamówienie, [stulą konsorcjum jest zolwwią^tnic konsorejantów do osiągnięcia
wspólnego celu gospodarczego, poprzez podejmowanie działań określonych w umowie.

W przedni i 01 owym postępowaniu złożyły olcrty dwa konsorcja: Konsorcjum I)E\1AR
oraz Konsorcjum Wojas. W obu ofertach wskazano jako jednego z członków tych konsorcjów
- Ilrmę Wojas S-A. Wykonawcy ubiegający się wspólnie o /umówienie w obu konsorcjach
ustanowili pełnomocników do ich reprezentowania. W przypadku Konsorcjum DEM Alt.
pełnomocnictwo zostało zawarte w treści umowy konsorcjum, którą złożono w ofercie.
Odwołujący twierdził, że wykonawca Wojas S.A. - członek Konsorcjum Wojas, nic złożył
drugiej oferty jako członek Konsorcjum DEMAR, ponieważ odwołał pełnomocnictwo
udzielone Adamowa T.ąngc - pełnomocnikowi tego konsorcjum, oraz skutecznie uchylił się od
skutków prawnych oświadczenia woli zawarcia urnowy konsorcjum, złożonego ]:<kI
wpływem błędu.

Odwołujący podnosił, iż przed upływem tanwiu składania ofert przesłał faksem w
dntu 28 maja 2009 r. omz listem polec^mym. pełnomocnikowi Konsorcjum DEMAR-
PRGTEKTOR-AliM-ejt-SPWS - Adamowi Lange, oświadczenie o odwołaniu
pełnomocnictwa (pismo z dnia 27 moja 2009 r.j. Ądtlm Lange zaprzeczył, iż w tym terminie
otrzymał ww. pismo. Stwierdził, że?jego treścią zapoznał się dopiero w dniu 3 czerwca 20(iy
r. Stosownie do brzmienia art. 101 k.c. wystarczające j prawnie skul ecznc jest oświadczenie o
odwołani u pcłncunocriictwa jeżeli dotrze ono do pełnomocnika. Ula osiągnięcia skmkti
odwołaniu pełnomocnictwa nie ina żnaozcnia fakt, cjy oświadczenie w tym zakresie dotarło
do kontrahenta, z którym pełnomocnik nia dokonywać czynności prawnych. Oceniając
materiał dowodowy w Lej sprawie Izba uz.naFa, że potwierdzę nie prawidłowości ti-jEisrniaji
faksowej pisma zawierającego oświadczenie na dany ntnner telefaksowy, którym posługiwał
się pełnomocnik konsorcjum., nie dowodzi faktu, iż oświadczenie to dotarło do pełnomocnika.
Podobnie, odebranie pisma przez inną osobę w dniu 1 czerwca 2009 r. nie dowodzi, iż
oświadczenie dotarło w lym dniu do pełnomocnika. Powyższe okoliczności nie są objęte
domniemaniem prawnym. 1?owćh1 w bm zakresie obciąża twierdzącego. Biorąc po wyższe
pod uwagę należało uznać, że odwołujący nie udowodnił lafctLt, iż odwołanie peinotnocnieLwa
dotarło do pełnomocnika przed terminem składania ofeti. Izba podzieli^ przy tym w pełni
simiowisko prezentowane przez odwołującego, iz dla skuteczności odwołania
pełnomocnictw;! me ma znaczenia fonnu w jakiej ono nasiąpiło, Jednak w okolicznościach Lej
sprawy nie jes) kwestionowane oświadczenie co do Ibrmy, Kluczowe znaczenie my nsLalcnie,
czy oświadczenie firmy Wojas S..A. o odwołaniu pełnomocnictwa dotarło do pełnomocnika
Adama Lange przed terminem składania ofejt Okoliczność ta nie została przez odwołującego
dowiedziona.

tłdwnlującY podnosił również, iż wypowiedział Liniowe konsorcjum składając w dniu
28 maja 2009 r. pozostałym członkom konsorcjum „oświaLłęzenie o uchyleniu się od skuików
złożonego oświadczenia woli pod wpływom błędu^:\ W treści tvw. oświadczenia stwierdził, że
„na podslawic art. 84 § 1 k.c, cofa oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy
konsorcjum"'. Następnie, w odpowiedzi na żądanie konsorcjantów o ■wskazanie rodzaju błędu,
wyjaśnił (pismem z dnia 29 maju 2009 r,), iż .,po analizie przedsięwzięcia jakim jesi
wykonanie części zamówienia modelu 926/MON stwierdził, iż jest to ekonomie?nie
nieopłacalne dla Spółki”. W ocenie Izby, z treści powyższego wyjaśnienia wynika, że błąd, na
który powołał się wykonawca Wojas SA, juko przesłankę uchylenia się <xi skutkiiw prawnych
zlnżonego oświadczenia woli, nie zostaF wywołany przez stronę tub skony, do którech
oświadczenie w przedmiocie zawarciu umowy konsorcjum zostało skierowane, lecz jcsL
efektem braku lub dokntiflniu niepełnej czy też niestarannej analizy przedsięwzięcia przez
ww. wykonawcę przed zawarciem umowy konsorcjum. Możliwość skorzystania z
uprawnienia określonego w⁷art. 84 $ 1 k.c., dotyczącego uchylenia się od skutków- prawnych
oświadczenia woli złożonego innej osobie, jest uzależniona od wypełnienia się na stępujących
przesłanek: błąd musi dotyczyć treści czynności prawnej, musi być wywołany przez osobę,
której oświadczenie woli zostało złożone, chociażby bez jej winy albo, gdy wiedziała ona o
błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć. Oświadczenie dotyczące zawarcia urnowy
konsorcjum zostało złożone przez wykonawcę Wojas S.A. wob&e czterech innych
uczestników konsorcjum. Uchylając się od skutków prawnych tej czynności, w treści
złożonego oświadczenia Wojas S.A, nic pownłafct sig na taki wywołaniu błędu przez
któregokolwiek z członków⁷ konsorcjum, a tym bardziej przez wszystkich. którym
oświadczenie zostało złożone. Odwołujący nie podnosił również, aby pozostali wykonawcy
wiedzieli o błędzie lub z łatwością mogli błąd zauważyć. Z- powyższych. względów za
uzasadnienie należy uznać Sianowisko członków konsorcjum, polegające na nie uznaniu
„wystąpienia” Wojas 3,A. z konsorcjum za skuteczne, gdyż w tyin przypadku, zgodnie z
wyjaśnieniem tego wykonawcy, nie wystąpiły⁷ przesłanki do uchylenia się przez Wojas S.A.
od skutków prawnych oświHdezcnia, złożonego pod wpływem hłędu. Bierne pod uwagę, żc
korespondencja pomiędzy Wojas S.A., a pozostałymi członkami konsorcjum była
przekazywana do wiadomość i zamawiającego. zamawiający był poirilunnowuny o treści
oświadczeń złojonych przez. Wojas S.A. Jak wykazało postępowanie dowodowe,
zamawiający posiadał wszyslkic informacje, aby uznać, że na dzień składania ofert itnna
Wojas S.A. była uczestnikiem Konsorcjum DEMAR-PR0TEKTOR-ARM-e.vSP\VS. Izba
uznała, że zamawiający na podstawie posiadanych informacji, wynikających z treści
złożonych ofert jak i pism skierowanych do wiadomości zamawiającego, nie miał podstaw do
rt/jinnia, ie wykonawca Wojas S.A. nic złożył oferty jako jeden /. wykonawców
występujących wspólnie w ramach Koji.wrręjinn DEMAR-PROmKTOK-ARM-cK-SPW.S, W
świetle powyższego, uznanie przez zaprawiającego, iż wykonawca Wojas S.A. tuczestnicząc
w dwóch konsorcjach. Złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie ofcuy. nie narusza
przepisu arb 89 usl 1 pkt 1 Pzp w związku z nrt. 82 usr. 1 Pzp.

Jzba uznała ponadto, żc zamawiający nie był zobowiązany do żądania wy jaśnieli od
Konsorcjum DLMAR w trybie art. 87 ust. ! Pzp co do rzeczywistego sktadu Konsorcjum tira?
zakresu pełnomocnictwa. Fakt, iż na formularzu oferty zostały umieszczone firmowe
pieczątki czterech członków konsorcjum, natomiast brak pieczątki Wojas K.A.. nie ma
znaczenia wobec jednoznacznego określeniu w tym formularzu pełnego składu konsorcjum,
stosownie do treści umowy konsorcjum załączonej do olerty. UIcrta. w⁷ szczególności w
zakresie określenia wykonawców ją składających, nic zawiera sprzecznych łub niejasnych
informacji. Treść przekazanych zamawiającemu kopii oświadczeń złożonych pracz Woj as

S.A. dotyczących wystąpienia z konsorcjum, jak wykazano powyżej, niwnież nie budzi
wątpi i weści. Kie zai śmiała zatem praesfanka uzasadniaj ąca wezwanie Konsorcjum DF.MAR
do złożenia wyjaśnień co do treści oferly w omawianym zakresie. Podkreślić należy⁷, że
zamawiający nic miał jakichkolwiek iwdsiaw prawnych, aby wezwać do /łożenia wyjaśnień
pełnomocnika konsorcjum, co podnoś] I odwołujący w proteście 3 odwołaniu. Pełnomocnik
wykonawców występujących wspólnie w poslępo wianiu nie jest samodzielnym podmiotem
lecz występuje w postępowaniu wytąe/nie w charakterze przedstawiciela wykonawców.

IV, Zarzuty dotyczące wykluczeniu tul wołuj ąccgo z postępowali ia.

Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie urt, 24 ust. 2 pkt .1 Pzp,
wohec nie przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia
określonego w specyfikacji. Odwołujący przedsiawił w „Wykazie wykonanych dostaw”,
złożonym przy ofercie, dostawę trzewików zrealizowaną w terminie do 25 maja 2009 r., tj. w
terminie późniejszym niż dala wszczęcia przedmiotowego postępowania (29 kwietniu 2(.l(lór.).
Odwołujący nie kwestionował w teku pompowania faktu, iż dostawa ta nie potwierdza
spełniania warunku doświadczenia, nabytego w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciom
postępowaniu, lecz zarzucił naruszenie art. 24 usl 2 pki 3 Pzp w wyniku zaniechania
wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu w tiybie ari. 26 ust. 3 Pip.

Potwierdzenie się przesłanek odrzucenia oRzly odwołującego na podstawie art. S9 ust.
J pkt 1 Pzp skutkuje koniecznością uznania za nieuzasadniony zarzut naruszeniaarl. 26 ust. 3
Pzp. jKiprzez nie wezwanie odwołującego do uzupełnienia Wykazu dostaw. Zgodnie z treścią
ww, przepisu, zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń tub dokumeni ów* jeżeli mimo ich złożeniu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Biorąc j>od uwagę powyższe,
zamawiający nie miał nlłowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia _KWykazu
wykonanych dostaw⁷'’, ponieważ oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako sprzecznu z
ustawą Prawo zamówień publiczny dr Wynikające z art. 2fi u:*l. 3 Pzp szczególne
uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków⁷ udziału w postępowań i u znalazło w
pełni uzasadnienie w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający był
zobowiązany do wykluczenia odwołującego ?. postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pk< 3
Pzp z uwagi na nie złożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu l>ez wezwania odwołującego do uzupełnienia „Wykazu". Izba nic stwierdziła
również naruszenia przez zamawiającego przepisu Eirt, 24 ust. 4 Pzp. Odwołujący zo^lul
wykluczony z postępowania* a zatem stosownie do treści ww⁷. przepisu ofertę odwołującego
należało uznuó >;i odrzuconą, co zamawiający uczynił.

W tym stanie r/cozy Izba nie znalazła podstaw do uznania, Ze zamawiający dokonał
wyboru oferty najkoizystniejszej w części I i II zamówienia, złożonej przez P.W. DEMAR -

BIS Tomasz Dewódzki. z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. wskazanych w odwołaniu. Nie
potwierdził się ziirzut naruszenia w poslepowaniu art 91 List. 1 Pzp,

Ponadto, Izba slwicrdzihi, iż w odniesieniu do części 111 zamówienia spełniona zosluki
przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 1 J^łzp, co upmwniahi zfirnnwiuiąeego do
unieważnienia postępowańEu. w tej części, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Izba zważyła, że W części 111 zamówieniu zostały złażone dwie oferty, z których
oferta Konsorcjum DEMAR-PUtyriCKTDR-ARM-eJt-SPWS została odrzucona i la decy/ju
zamawiającego stała się ostateczna, natomiast drugi wykonawca - odwołujący, został
wykluczony z postępowania, a złożona prze?. niego oferta została odrzucona. Słuszna jest
zatem ocena, iz w części III zamówienia nie została złożona żadna oferm uiepodlcgąiąca
odrzuceniu.

Biorąc [Kuj uwagę powyższe, nie stwierdzono, aby w trakcie postęjtowania o
udzielenie zamówienia nastąpiło naruszenie pr<ez. zamawiającego zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. I Pzp.

W skardze od powyższego wyroku Konsorcjum Wojas S.A. zarzuciło naruszenie:

1.    art. 7 w zw. arL 24 ust. 2 pkt 3) Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, iż dokumenty
przedłożone przez P.W, PIŻM AR BIS Tomasz Dewódzki potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowania, o których mowa w w^p.w^r. przepisach'

2.    art. 89 ust. I pkt 3 Pzp. poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty P.W- DEMAR BIS Tomasz Dewódzki podczas gdy w^f postępowaniu wykuzŁum,
iż T. Dewódzki działał w^r porozumieniu z członkiem konsorcjum DLMAR - Markiem
Dcwódzkini. będącym jego ojcem, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a której to
kwestii KIO w⁷ ogótę nie rozpoznała, nic przeprowadzając w tym przedmiocie stosownego
postępu wania <J owodowego;

3.    art. 87 ust. I P?p, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DEM Alt do
złożenia wyjaśnień co do rzeczywistego składu konsorcjum i zakresu pełnomocnie Iwa w
sytuacji, kiedy skarżący zasadnie podnosił, iż nie jest członkiem konsorcjum i w.w. ofertą nie
jest składana w jego imieniu;

4.    art. 89 ust I pkt 1. i art. 82 Pzp w zw. z arL 86 k.c. ewenluatnic 84 k.c. poprze? uznanie, iż
skarżący złożył dwie oferty biorąc udział w przetargu jako członek dwóch konsorcjów,
podczas gdy skutecznie i zgodnie 7 dyspozycją arl, 84 k.ę, uchylił się on od oświadczenia
woli o wstąpieniu do konsorcjum DEMAR i na chwilę złożenia oferty przez pełnomocnika
w. w. Konsorcjum skarżący nic był jego członkiem, zaś pełnomocnik nie posiada] jego
umocowania do złożeniu okrly;

5.    art. S9 ust 1 pkl I i art, 82 ust J Pip w zw. / art. 101 k.c. poprzez błędne przyjęcie, iż
pełnomocnik konsorcjum DEMAR działał także w imieniu spółki Wojas S,A. minus ii jogo
pełnomocnictwu zostało skuteczjiie odwotunc przed złożeniem oferty, w konsekwencji
pełnomocnik działał bez umocowania, a jego czynność nic została nigdy potwierdzona przez
byłego mocodawcę;

6.    art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie przetargu w zakresie części Uf, mimo iz
konsorcjum skarżącego złożyło ofertę, która wobec okoliczności podniesionych w proieścit i
odwołaniu nic powinna podlegać odrzuceń i ll

7.    art. 191 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych popr/ez zaniechanie
rozpatrzenia w^/ysLkich zarzutów odwołania, w szczególności zar?,um naruszenia url. S9 ust. I
pkt 3 poprzez zaniechanie (drzucenia oferty P. W. DEMAR-BIS Tomasz Dowód/, ki _(Jraz
oferty Konsorcjum DEM AR pomimo^ iż złożenie tych ofert skinowi czyn nieuczciwej
konkurencji;

S. art. 188 ust, 7 Pzp, poprzez wydanie wyroku sprzecznego ze zgromadzonym w sprawie
materiałem dowodowym, a także z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów.
Wskazując nu powyższe skarżący wniósł o zmianę orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
i uwzględnienie odwołania skarżącego w całości.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje;

Ustaleniu faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i ocena prawna
ustalonych Riktów są w pełni prawidłowe.

Istota rozpoznania skargi sprowadzała się do oceny, czy Wojas S.A. złożył dwie oferty
w^r postę|łowaniu udzielenie zamówienia publicznego. Od odpowiedzi na to pytanie zależała
bowiem oecna, czy /^mawiający prawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum Wojas S.A.. a co
za iym idzie, czy Konsorcjum to ma interes we wniesieniu środków ootirony prawnej
przeciwko pozostałym czy tui ościom zamawiającego.

Odwołujący podnosił, że pogląd o tym, jakoby Wojas S.A. złożył w postępowaniu
dwie oferty; jedną działając w ramach Konsorcjum Wojas S.A, i PPO Przedsiębiorstwo
Państwowe w Strzelcach Opolskich, a drugą działając w ramach Kunsorcjiim Dl MAP
PROTEKTOR- ARM-ex, SPWS, Wojas, jest niezasadny, gdyż zanim zostało złożona oferta
przez pierwsze z wymienionych Konsorcjów, Spółka Wojas eolhęła pełnomocnictwu
udzielone do jej reprezentowania w rontach Konsorcjum DEMAR PROTEKTOR- ARM-ex,

SPWS, Wuj as, i utworzyła nowe Konsorcjum składające się z firin Wojas S.A. i PPO
Przedsiębiorstwo Państwowe w Strzelcach Opolskich. Odnosząc się do (ego zarzutu
skai'?ącego należy wyjaśnić, że pełnomocnictwo udzielone przez Wojas S.A. Adamowi Lange
(pełnomocnictwo to uprawnia do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach Konsorcjum DEMAR PROTEKTOR- ARM-ot. SPWS\ Wojas!
zawierało klauzulę uniemożliwiającą odwołanie peinomoenictwa w czasie toczącego się
postępowania o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego. Klauzula taks znajduje
podstawę prawną w arl. 101 § 1 k.e.. zgodnie z którym połnomocnidwo może hyć w każdym
czasie odwołane, chyba żc mocodawca zrzekł się odwołania pełnomocnictwa z przyczyn
uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Należy
przyjąć, że zrzeczenie sie odwołania pełnomocnictwa przez Wojas S.A. byki uzasadnione
treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Udzielnie pełnomocnictwa
miało bowiem na celu uLworzeoie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielnie
zamówienia publicznego. Strony tworzące konsorcjum mąją żywotny interes w rym. aby w
trakcie toczącego się postępowali i a o udzielenie zamówienia żaden z koitsorcjantów nie
wycofał się ze wspólnej inicjatywy polegającej na ubieganiu się o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż wycofanie się jednego z nich może wywołać niekorzystny skutek
względem pozostałych cdonków konsorcjum.

Członek konsorcjum mógłby oczywiście uchylić się od skutków swego oświadczenia
o zrzeczeniu się odwołania pełnomocnictwa, powołując się np. ną błąd (art. H4 ko.;. Błąd j es J
wadą oświadczenia woli polegającą na fałszywym wyobjażeniu o właściwościach transakcji.
Jak jednak wynika z pisma Wojas S.A. wyjaśniającego przyczyny uchyleńią sio od skutków
oświadczenia woli złożonego pod wpływom błędu, u podstaw^r w/w decyzji Wojas S.A. legia
analiza przedsięwzięcia pod względem ekonom i cżnym i negatywna ocena opłacalności.
Zmiana, oceny przedsięwzięcia pod względem ekonomicznym nie może być utożsamiana z
błędem w rozumieniu art. £4 k-t. Uchylenie się przez Wojas S.A. od skutków oświadczenia
zawartego w pcłnomncnictwic jest więc bezskuteczne.

Konkludując należy stwierdzić, że dkono pełnomocnictwo udzielone Adamowi Lange
przez Wojas S.A. nie zostało skutecznie odwołane, doszło do złożenia przez tą Spółkę dwóch
ofert w (ym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi
naruszenie art, S2 ust 1 Pzp. Konsekwencją złożenia dwóch ofert przez tego samego
wykonawcę jest ich odrzucenie na podstawie art. S9 us1. 1 pkt I Pzp, jako sprzecznych z
ustawą. Stwierdzona skuteczność odrzucenia oferty Konsorcjum Wojas S.A. eliminuje
konieczność odniesienia się do pozostałych zarzutów skarżącego. \n marginesie odnosząc
się do zarzutu zmowy pr^lługowcj nakży tylko podzielić arp.utnenlację Krajowej Izby
Odwoławczej, która uznała zarzut ten za nieudowodninny.

Biorąc |wwy2sze pod uwagę Sfjd Okręgowy oddalił skargę na podstawie arl. JSó k.p.e.
w związku z art. 194 ust. 2 Pzp.

Na wunale wtóchw podpisy
ZiZBOtklOŚĆ sokre^p; gądowj