20P9 -03- 2 0    WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

-—•-—Dnia 10 lutego 2009 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący — Sędzia SO Marzanna Góral
Sędzia SO Agnieszka Stefańska
Sędzia SR(del.) Tomasz Gal
Protokolant: Przemysław Sulich

po rozpoznaniu w dniu 10 lutego 2009 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi zamawiającego - Gminy Nadarzyn

przeciwko wykonawcy INTERBUD Spółki z o.o. z siedzibą w Opocznie
z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego — Stanisława Flisa
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe FLISBUD w Janowie Lubelskim
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 26 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1326/08

I.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddala odwołanie;

II.    zasądza od INTERBUD Spółki z o.o. z siedzibą w Opocznie na rzecz
Gminy Nadarzyn kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym w Warszawie i Krajową Izbą
Odwoławczą oraz kwotę 1.200 zł ( jeden tysiąc dwieście złotych ) na rzecz
Stanisława Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD w Janowie Lubelskim
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym
wniesieniem skargi.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku Urzędu
Gminy Nadarzyn, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 28
października 2008 r. został złożony protest, a następnie odwołanie przez INTERBUD Sp.
z o.o. z Opoczna.

Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 21 października 2008 r.
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i o odrzuceniu oferty. Jako podstawę tych
czynności Zamawiający podał następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r Nr 223, poz. 1655 ze zm.) i okoliczności:

I.    W zakresie wykluczenia o z postępowania i odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp:

a)    naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 - przez brak przedłużenia ważności wadium, nie
wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą oraz brak zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą

b)    naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy - przez niespełnienie
warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości
minimum 1 000 000,00 PLN i brak dokumentu potwierdzającego wiarygodność
finansową.

II.    W zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy

- występowanie w kilku pozycjach kosztorysu ofertowego rozbieżności pomiędzy
kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót:

a) w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” w poz. 144 jest: „Studnie rewizyjne
o śr. 600 mm z kręgów betonowych, wewnątrz budynków wykonanie w gotowym
wykopie, o gł. do lOm”, zaś w przedmiarze robót: „Studnie schładzające”;

w

b)    w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” w poz. 245 jest: „Osadniki
deszczowe żeliwne o średnicy 150 mm , zaś w przedmiarze robót: „Osadniki deszczowe
PCV”,

c)    w kosztorysie ofertowym „Wentylacja mechaniczna” w poz.30 jest: „Izolacja
kanałów wentylacyjnych wełną mineralną gr.40 mm”, zaś w przedmiarze robót:
„Jednowarstwowa izolacja o grubości 80 mm”,

d)    w kosztorysie ofertowym „Zagospodarowanie terenu” w poz. 6 i 15 jest: wykonanie
koryt o głębokości „20 cm”, zaś w przedmiarze robót: „15 cm”;

e)    w kosztorysie ofertowym „Instalacja elektryczna” w poz. 89-93 jest: „3x40W”, zaś
w przedmiarze robót: „2x40W”

f)    w kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane” w poz. 67 nie uwzględniono
wiatroizolacji;

g)    w kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane” w poz. 44 i 45 jest: „KNR” zaś w
przedmiarze robót: „KNR-W”;

h)    w kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane” w poz. 150 jest: „NNRKB 096”,
zaś w przedmiarze robót: „NNRKB 202”;

i)    w kosztorysie ofertowym „Instalacje teletechniczne” w poz. 29 jest: „KNNR 5
1209-11”, zaś w przedmiarze robót: „KNNR 51209-06”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - Gminie Nadarzyn naruszenie przepisów art. 24
ust. I pkt 10, oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 6 a
także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

-    przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego za nieprzedłużenie wadium,

-    przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego za nie spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiarygodności finansowej, i brak dokumentu
potwierdzającego spełnianie tego warunku,

-    przez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w tekście oferty
Odwołującego,

-    przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznanie za złożoną przez wykonawcę
wykluczonego, a także za zawierającą omyłki rachunkowe, których nie można poprawić
na podstawie art. 88 Pzp, lub błędy w obliczeniu ceny.

.^jraę^yiierzetelne dokonywanie oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału
-■^p^iępowaniu oraz oceny jego oferty.

Odwołujący podniósł że, naruszenie przez Zamawiającego powyższych przepisów
wobec faktu, że oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę, spowodowało uszczerbek
interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia W ocenie Odwołującego
stanowisko Zamawiającego jest niezasadne, a tym samym decyzja o wykluczeniu
Odwołującego z przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty jest błędna, co
uzasadnił przedstawioną poniżej argumentacją.

Ad I.a Odwołujący stwierdził, że zabezpieczył ofertę Gwarancją ubezpieczeniową
zapłaty wadium nr Gwo/8/2008/071-30-03 z dnia 8 sierpnia 2008 r., której termin
obowiązywania obejmował okres od 12 sierpnia 2008 r. do 10 września 2008 r. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2008 r.. Odwołujący w dniu 2
września 2008 r., a więc na 8 dni przed upływem terminu obowiązywania gwarancji,
dostarczył Zamawiającemu oryginał Aneksu nr 1/2008 do Gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr Gwo/8/2008 z dnia 08 sierpnia 2008 r., wystawiony 27 sierpnia 2008
r., przedłużający termin obowiązywania gwarancji do 10 listopada 2008 r. Za
nieprawdziwy uznał także kolejny zarzut w tym zakresie, jakoby w odpowiedzi na
pismo z dnia 17 października 2008 r. wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą, zaniechał jednoczesnego przedłużenia wadium, albo wniesienia nowego wadium
na przedłużony okres. Podkreślił, że w dniu 21 października 2008 r. przesłał faksem
oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz Aneks nr
2/2008 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr Gwo/8/2008 z dnia 08 sierpnia
2008 r., wystawiony 21 października 2008 r., przedłużający termin obowiązywania
gwarancji, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, do 20 grudnia 2008 r. Natomiast w
dniu 22 października 2008 r. dostarczył Zamawiającemu oryginały wymienionych
dokumentów, dochowując terminu wyznaczonego w piśmie Zamawiającego z dnia 17
października 2008 r. co potwierdza, że Aneks 02/2008 także został dostarczony przed
upływem terminu ważności gwarancji wadialnej (10 listopada 2008 r.).

Ad. I, b Odwołujący ocenił dokonaną przez Zamawiającego analizę danych
zawartych w zaświadczeniu banku, jako wybiórczą i nie uwzględniającą wszystkich
informacji nim zawartych. Zarzucił brak ustosunkowania się do faktu, iż Odwołujący
posiadał limit wierzytelności w kwocie 1    100 000,00 PLN. Posiadanie limitu

wierzytelności oznacza, zdolność kredytową na 1 100 000,00 PLN, co po
spełnianie warunku jaki przewidywała specyfikacja. Za niezrozumiałe przyjąT
przemilczenie tego faktu w uzasadnieniu wykluczenia i wywodzenie o rzekomo
brakujących środkach w oparciu pozostałe dane zawarte w opinii bankowej (214 333,41
PLN - saldo środków dostępnych na rachunku oraz 500 000,00 PLN - zdolność kredytową
w przypadku wygrania przetargu publicznego). W przekonaniu Odwołującego
Zamawiający jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego niesłusznie zastosował
także przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie, z którym wykluczeniu podlega
wykonawca, który nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, gdyż przepis ten nie może mieć zastosowania w
sytuacji, w której złożono dokument, który potwierdza spełnianie wyznaczonego
warunku.

Ad II. Odwołujący zakwestionował odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 Pzp, przez przywołanie w uzasadnieniu tej decyzji, szeregu rozbieżności między
kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót, które ograniczają się jedynie do ich
wyliczenia, nie dowodzi to, iż rozbieżności te rzeczywiście powodują niezgodność oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Niezgodności Odwołujący wyjaśnił następująco:

Ad II a) użycie w opisie poz. 144 kosztorysu ofertowego „Instalacje sanitarne”
określenia „studnia rewizyjna” zamiast „studnia schładzająca” jest nieścisłością. Norma
KNNR 4 0224-01 przywołana przez Zamawiającego odnosi się do studni rewizyjnych i
program kosztorysowy używany przez Odwołującego po wpisaniu podstaw wyceny
wygenerował opis pozycji zawierający sformułowanie „studnia rewizyjna” a nie tak jak
podał Zamawiający w przedmiarze „schładzająca”. Przeoczenie przez Odwołującego tej
niezgodności i nie poprawienie opisu omawianej pozycji kosztorysowej jest przyczyną
powstania niniejszej rozbieżności. Nie jest to więc celowe zaoferowanie innego
przedmiotu zamówienia a przypadkowa niedokładność, która charakteryzuje omyłkę
pisarską.

Ad II b) oryginalna norma zastosowana przez Zamawiającego (KNNR 4 0215-02)
odnosi się do osadnika żeliwnego Odwołujący przeoczył rozbieżność pomiędzy
wygenerowanym opisem pozycji („osadnik żeliwny”) a zawartym w przedmiarze robót

V \

>v.\*

(tfOsadnjk PCV”). Jest to więc pomyłka pisarska, nie zaś niezgodność oferty z treścią

?S1WZ,

Ad II c) oryginalna norma przywołana przez Zamawiającego w pozycji 30 (KNR
2-16 0305-04) przewiduje izolacje o grubości 40-60 mm. Wprowadzenie do programu
kosztorysującego podstawy wyceny spowodowało wygenerowanie opisu pozycji, w tym
przypadku zawierającą wartość grubości izolacji 40-60 mm. Wielkość zawarta ostatecznie
w ofercie Odwołującego (40 mm), jest pomyłkowo pozostawioną wartością z
przywołanego przedziału liczb, co nie było celowym działaniem Odwołującego, w
sytuacji gdy przedmiar zawiera wymiar 30 mm,

Ad II d) oryginalna norma zastosowana przez Zamawiającego i przeniesiona w
poz. 6 i 15 kosztorysu ofertowego „Zagospodarowanie terenu” to KNR 231 0101-01
przewiduje wykonanie koryt o głębokości 20 cm. Stąd rozbieżność w stosunku do
przedmiaru robót, (15 cm) która pomyłkowo nie została poprawiona,

Ad II e) oryginalna norma przywołana przez Zamawiającego zawiera zapis „do
3x40” a nie „do 2x40” jak w przedmiarze. Stąd rozbieżność w stosunku do przedmiaru
robót, która pomyłkowo nie została poprawiona,

Ad II f) błąd w ofercie Odwołującego w kosztorysie ofertowym „Roboty
budowlane” w poz. 67, jakoby pozycja ta nie uwzględniała wiatroizolacji, jest rzekomy.
Nie wpisanie zwrotu „z wiatroizolacją” w pozycji kosztorysu ofertowego wynika jedynie
z pomyłkowego niedostosowania wygenerowanego przez program kosztorysujący opisu
pozycji kosztorysowej do opisu pozycji przedmiarowej. Obie pozycje odnoszą się jednak
do tej samej normy KNNR 2 0508-01, która przewiduje wykonanie pokrycia dachu z
wiatroizolacją, co wynika z wyszczególnienia robót dla przedmiotowej normy w opisie
katalogu odnośnych norm, informacja ta została w innej formie zapisana w ofercie (przez
powołanie się na właściwą normę KNR a nie poprzez dodatkowe wpisanie wiatroizolacji
w opis pozycji kosztorysowej),

Ad II g) wyrażeniem tej samej treści w innej formie jest także wpisanie w poz. 44 i
45 kosztorysu ofertowego „Roboty budowlane” oznaczenia normy KNR WACETOB
zamiast KNR-W jak to ma miejsce w przedmiarze robót. "W" w zwrocie "KNR-W"
oznacza, iż twórcą tej normy jest firma Wacetob, co jest uwzględnione także w ofercie
Odwołującego,

sJ

Ad II h) jako zmieinę treści SIWZ nie można traktować także zapisu normy w

\ ->/ ~7

150 kosztorysu „Roboty budowlane”. Zapis NNRKB 006 oznacza, iż jest to załącznik nr-67.
do normy KNR 202, co również wynika z przedmiaru Zamawiającego: zapis „z VI”. Nie
można tu więc mówić o zmianie treści oferty w stosunku do treści SIWZ, a jedynie o
zapisaniu tych samych danych w innej formie. Zmiana formy nie może jednak stanowić
podstawy do odrzucenia oferty.

Ad II i) rozbieżność odnosi się nie do błędnego opisu pozycji kosztorysu w
stosunku do pozycji przedmiaru a do rozbieżności w przywołanych podstawach wyceny
(KNNR 5 1209-11 zamiast KNNR 5 1209-06). Zmiana ta jest przypadkowa i polega na
omyłkowym wpisaniu w poz. 29 kosztorysu ofertowego normy dotyczącej tej samej
kategorii robót: wykonywanie otworów w ścianach lub stropach, jednak nie ceglanych a
betonowych. Wykonanie otworów w betonie jest trudniejsze, nie ma więc racjonalnego
uzasadnienia dla celu w jakim Odwołujący miałby świadomie dokonać takiej zmiany.
Odwołujący wniósł o:

1)    unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,

2)    unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,

3)    powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

4)    powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

5)    wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 października 2008 r., do postępowania
wywołanego wniesieniem protestu w dniu 31 października 2008 r. przystąpił FLISBUD
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe Stanisław Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
który opowiedział się za stanowiskiem Zamawiającego.

Zamawiający oddalił protest w trybie art. 183 ust, 3 Pzp, pozostawiając go bez
rozpatrzenia.

W dniu 12 listopada 2008 r. zostało złożone odwołanie, z kopią przekazaną
Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty i wnioski protestu potrzymano
w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił swoje
przystąpienie w dniu 25 listopada 2008 r., wykonawca FLISBUD Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe Stanisław Flis, który powołał się na interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, jako że złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę.

/^'/Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt niniejszej
>sprawy, protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
Odwołującego, przedmiaru robót, wyroku KIO/UZP 1003/2008.

Ponadto rozważyła stanowiska przedstawione do protokołu rozprawy przez
pełnomocników stron i Przystępującego.

Wyrokiem z dnia 26 listopada 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1.
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz nakazała
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
zaś w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska
19,05-830 Nadarzyn

Podstawę powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia i
rozważania:

Protest został złożony 28 października 2008 r., zatem zgodnie z art, 4 ust. 2 ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), do protestów i dotyczących ich
odwołań, wnoszonych od dnia wejścia wżycie ustawy nowelizacyjnej, stosuje się przepisy
tej ustawy. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Jedyne kryterium oceny ofert
stanowi cena. Oferta Odwołującego podaje najniższą cenę, to jest 10 899 142,87 zł.

Oferta Przystępującego zawiera kolejną cenę, to jest 10 959 634_T04 zł.

W rozdziale X SIWZ wymagane było wniesienie wadium na kwotę 120 000,00 zł.
W dokumentach oferty, Odwołujący złożył gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez
PZU SA nr Gwo/8/2008, której prawidłowość nie została zakwestionowana przez
Zamawiającego. W związku z zawieszeniem terminu związania ofertą wskutek protestów,
przedłużonego o dalsze 60 dni, na wniosek Zamawiającego. Zamawiający wzywał
wykonawców do przedłużenia wadium, pismem z dnia 17 października 2008 r. o
wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, oraz o przedłużenie ważności
wadium lub wniesienie nowego wadium do dnia 20 grudnia 2008 r. Odwołujący w
zakreślonym terminie do 22 października 2008 r., przesłał w pierwszej kolejności faksem,
a następnie złożył w oryginale, pismo akceptujące przedłużenie okresu związania ofertą
do dnia 20 grudnia 2008 r., wraz z aneksem Nr 2/2008 do gwarancji ubezpieczeniowej,

%

poświadczającym jej przedłużenie do 20 grudnia 2008 r. Izba stwierdziła, że Odwołuj ąe^r
wykazał, iż jego oferta pozostaje zabezpieczona wadium bez przerw, przez''-pkres~
związania ofertą. Termin jej obowiązywania został przez wystawcę oznaczony finalnie do
dnia 20 grudnia 2008 r. Aneks został złożony przed upływem okresu zabezpieczenia
wadium, na który opiewał poprzedni aneks do gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1/2008 r.
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, za nie wniesienie wadium i nie wyrażenie zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą. Bez znaczenia jest podnoszona okoliczność, iż w
tekście aneksu nr 2/2008 do gwarancji, wystawiający zastrzegł początek jej ważności od
11.11.2008 r., w przeciwnym bowiem przypadku okres wadium, biorąc pod uwagę
obydwa aneksy i daty ich wystawienia, zostałby częściowo zdublowany.

W rozdziale VII pkt 1, pkt 3 SIWZ, wymagane było złożenie w dokumentach
oferty informacji z banku, potwierdzającej posiadanie przez wykonawcę środków
finansowych, lub zdolności kredytowej, minimum 1 000 000,00 zł. Odwołujący złożył
zaświadczenie z dnia 02.07.2008 r. wystawione przez Raiffeisen BANK O/Piotrków
Trybunalski potwierdzające:

-    posiadanie na rachunku środków w kwocie 214 333,41 zł.,

-    posiadanie zdolności kredytowej w przypadku uzyskania zamówienia w kwocie 500 000
zł,

-    korzystanie z limitu wierzytelności do kwoty 1 100 000,00 zł.

Zamawiający nie podważył wiarygodności finansowej Odwołującego podczas pierwszej
oceny, dokonanej w dniu 21 sierpnia 2008 r. Nie nastąpiła żadna zmiana okoliczności, w
tym zakresie, która uzasadniałaby zmianę stanowiska Zamawiającego. Izba podzieliła
argumentację Odwołującego, że posiadania zdolności kredytowej nie należy utożsamiać z
dysponowaniem środkami finansowymi w realnie posiadanej kwocie Zgodnie z art. 70
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U z 1997 r. Nr 140, poz. 939 ze
zmian.), zdolność kredytowa oznacza „zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z
odsetkami w terminach określonych w umowie”. Wprawdzie posiadania limitu
wierzytelności na kwotę 1 100 000,00 PLN nie daje podstaw do stwierdzić, że
Odwołujący posiada środki finansowe w tej wysokości, należy jednak uznać, że może on
dysponować środkami finansowymi do wysokości tej kwoty. Gdyby Bank wystawiający
zaświadczenie, nie uznawał istotności informacji o limicie wierzytelności, dla celów

poświadczenia wiarygodności finansowej z tytułu uczestnictwa przetargu przez swojego

/ '"■4 /

klienta, wówczas by jej nie zamieścił w treści wydawanego dokumentu. Wynika to
"również z wyjaśnień Banku do wystawionego zaświadczenia z dnia 24.11.2008 r.

złożonych jako dowód w sprawie. Istotne w ocenie Izby jest dysponowanie środkami
finansowymi w wymaganej przez Zamawiający kwocie bez względu na to jakim
instrumentem w zakresie kredytowania oferowanego przez Bank posłuży się wykonawca.
Powyższe ustalenia w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają spełnianie
postawionego przez Zamawiającego warunku, a wykluczenie Odwołującego z
postępowania, z zarzutem, że nie spełnia warunku udziału - wykazania wiarygodności
finansowej wobec braku złożenia w tym przedmiocie wymaganego dokumentu, nie
znajduje dostatecznego uzasadnienia i narusza przepisy art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 24
ust.2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.

W zakresie podniesionych pomyłek i nieścisłości w kosztorysie ofertowym
Odwołującego, Izba stwierdziła, że Zamawiający ustanowił formę wynagrodzenia
kosztorysowego, co wynika z postanowień rozdziału XIV SIWZ i § 12 wzoru umowy,
które między innymi stanowią, że ostateczne wynagrodzenie wykonawcy zostanie
ustalone na podstawie faktycznego obmiaru robót objętych umową oraz kosztorysu
powykonawczego, uwzględniającego stałe ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego.
Wskazała, że dla zachowania porównywalności ofert, zasadą jest przy wynagrodzeniu
kosztorysowym, że zakres wycenionych kosztorysem ofertowym prac (ilość) oraz ich
przedmiot powinny być identyczne we wszystkich ofertach oraz, że przedmiary i
kosztorysy ofertowe są dokumentami obszernymi i szczegółowymi do tego stopnia, że
łatwo można popełnić omyłkę, zarówno przy ich sporządzaniu jak i sprawdzaniu.
Zaznaczyła przy tym, że wprawdzie nie można odmówić Zamawiającemu prawa do
odrzucenia oferty, jeżeli stwierdzi niezgodność kosztorysu ofertowego (oferty), z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeszcze przed ostatecznym wyborem
oferty, nawet przy dokonywaniu ponownej oceny ofert, nakazanej w tym przypadku
wyrokiem KIO z dnia 6.10.2008 r. sygn. akt KIOZUZP 1003/08, jednakże czynność taką
powinna poprzedzać rzetelna analiza możliwości wyeliminowania omyłek pisarskich, czy
rachunkowych Zatem obowiązkiem Zamawiającego było uprzednie ustalenie, które z
inkryminowanych niezgodności mają charakter omyłek, a które jednoznacznie stanowią o
niezgodności zaoferowanego przedmiotu świadczenia z treścią SIWZ. Izba stwierdziła,

z A

■ n

że mimo iż Odwołujący podnosił tą okólicżność w zarzutach protestu i wn^siKo

sprostowanie popełnionych pomyłek. Zamawiający oddalając protest nie rozpatrzył
żądań. Pozostawienie protestu bez rozpatrzenia jest prawnie dopuszczalne. Jednak
zarówno przepisy art. 87 i art. 88 Pzp, w brzmieniu obowiązującym do 23.10.2008 r. jak i
art. 87 ust. 2 pzp po nowelizacji, nakładają na Zamawiającego obowiązek poprawiania
omyłek w ofercie z ¹ urzędu i powiadamiania o tym fakcie wykonawców. Zamawiający
zaniechał zatem dokonania prawem nakazanych czynności uznając, że stan faktyczny
wynikający z oceny ofert nie wyczerpuje przesłanek powołanych w wyżej wymienionych
przepisach. Skład orzekający Izby, w oparciu ustalenia poczynione na rozprawie i
przeprowadzone dowody, podzielił stanowisko Odwołującego, że wskazane przez
Zamawiającego różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót stanową
oczywiste omyłki pisarskie, które Zamawiający powinien był poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 Pzp. Izba uznała, że zarzuty Odwołującego, co do naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu, a rozpoznawanych w granicach zarzutów protestu,
przywołanych w treści uzasadnienia, znalazły potwierdzenie. Izba nie podzieliła
argumentacji Zamawiającego, że Odwołujący nie zwracał się o sprostowanie omyłek w
kosztorysie bowiem zaprzecza temu treść protestu. Zarzut został w proteście podniesiony i
podtrzymany w odwołaniu. Z tych względów wbrew stanowisku Zamawiającego, nie
zachodziła przeszkoda, do rozpoznania odwołania w tym zakresie, wynikająca z
ograniczeń nałożonych art. 191 ust. 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. la Pzp uwzględniła
odwołanie. Natomiast na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty oraz nakazała powtórzenie badania i oceny ofert.

Skargę na powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wniósł Zamawiający
na podstawie art. 194 § 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
zaskarżając powyższy wyrok w całości i zarzucając mu :

1) naruszenie prawa materialnego, a to;

- art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez błędną
wykłądpię z zaniechanie zastosowania wskutek uznania że Odwołujący spełnił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich środków finansowych lub
zdolności kredytowej;

-    art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 85 ust. 4 ustawy poprzez błędną wykładnię i zaniechanie
zastosowania wskutek uznania, że Odwołujący wraz ze zgodą na przedłużenie terminu
związania ofertą dokonał jednoczesnego przedłużenia ważności wadium;

-    art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy- poprzez błędną ich wykładnię i
zaniechanie zastosowania wskutek uznania, że błędy w kosztorysie ofertowym
Odwołującego stanowią oczywiste omyłki pisarskie;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 188 ust. 7, art. 191 ust. 3 i art. 192 ust. 2
ustawy, poprzez sprzeczne ustalenia faktyczne w stosunku do zebranego w postępowaniu
odwoławczym materiału dowodowego, zaniechanie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału oraz wykroczenie poza granice protestu i odwołania.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wnosił o zmianę przedmiotowego wyroku w
całości i oddalenie odwołania, a także zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego i skargowego.

Przystępujący po stronie Zamawiającego - Wykonawca Stanisław Fis
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe FLISBUD w Janowie Lubelskim, przyłączy się do skargi wnosząc o jej
oddalenie i zasądzenie na rzecz Przystępującego od przeciwnika skargi kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. .

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie jakkolwiek nie wszystkie podniesione w niej
zarzuty są trafne:

Jako chybiony należy ocenić zarzut naruszenia - art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane. Wbrew stanowisku skarżącego Krajowa Izba
Odwoławcza słusznie oceniła, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia Skarżącego z

fy

|of

uwagi na nie spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o zamówcie,
publiczne w zakresie wiarygodności finansowej. W szczególności prawidłowo uznała, źe<_
nie zachodzą przesłanki do przyjęcia by Skarżący istotnie zaniechał przedstawienia
stosownych dokumentów potwierdzających spełnienie tegoż warunku. Sąd Okręgowy w
pełni podziela argumentację w tym zakresie w motywach zaskarżonego orzeczenia.
Należy jedynie podkreślić, że zgodnie z art. 70 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo
bankowe (Dz.U. z 1997r., Nr 140,poz.939 ze zm.) zdolność kredytowa oznacza zdolność
do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie.
Pojęcie zdolności kredytowej nie jest zatem tożsame z pojęciem promesy kredytowej,
której żądania przepisy powoływanego przez Skarżącego rozporządzenia z dnia 19 maja
2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane nie przewidują.
Definicja zdolności kredytowej zawarta w art.70 ustawy Prawo bankowe pozwala
właściwie zinterpretować dane wskazane w przedstawionej przez Odwołującego
informacji Banku, co w niniejszej sprawie początkowo uczynił sam Zamawiający, a co
prawidłowo ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym orzeczeniu. Fakt, że w
przedmiotowym dokumencie Bank dodatkowo zadeklarował możliwość udzielenia
kredytu wysokości do 500.000 PLN w przypadku uzyskania zamówienia, nie uzasadnia
przyjęcia, że zdolność kredytowa Odwołującego Wykonawcy wynosi jedynie 500.000
PLN. W sytuacji gdy informację tę Bank zamieścił pod informacją o limicie
wierzytelności i saldzie dostępnych środków, używając sformułowania: „ponadto”, takie
stwierdzenie należy traktować jako ewentualne powiększenie zdolności finansowych
tegoż Wykonawcy określonych uprzednio limitem wierzytelności do kwoty
1.100.000PLN i salda dostępnych środków w wysokości 214.333,41 PLN.

Zdaniem Sądu Okręgowego pozostałe zarzuty Skarżącego są zasadne.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie niezasadnego wykluczenia

przez Zamawiającego wykonawcy z uwagi na brak wniesienia wadium na przedłużony
okres związania ofertą zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy pzp. należy uznać za chybione. W
istocie bowiem Izba dokonała błędnej wykładni ww. przepisu. Zgodnie z art. 85 ust. 4
ustawy zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalna
tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Mimo

podkreslgyia podczas rozprawy przez Przystępującego do odwołania po stronie
zamawiającego istoty powyższego zarzutu t.j. braku jednoczesności przedłużenia okresu
ważności wadium, co wynika z treści protokołu (str. 5 protokołu) Izba w wyroku nie
ustosunkowała się do powyższego. Tym samym zaskarżone orzeczenie zostało wydane z
naruszeniem art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, którego błędna wykładnia skutkowała
zaniechaniem zastosowania art. 24 ust. 2 pkt ustawy Pzp..

Absolutnie nie sposób też podzielić zapatrywania Krajowej Izby Odwoławczej co
możliwości uznania przez Zamawiającego że błędy w kosztorysie ofertowym
Odwołującego stanowią oczywiste omyłki pisarskie. Zgodnie z utrwaloną definicją
pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do
zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność nasuwa
się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to
być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która
nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy
sens oświadczenia pozostaje bez zmian. W niniejszej sprawie tego rodzaju oczywiste
omyłki nie występują skoro ewentualne stwierdzenie nieprawidłowości wymagałoby
dogłębnej analizy i prowadzenia dodatkowych ustaleń. Zmawiający na rozprawie przed
Kraj ową Izbą Odwoławczą (str. 8-10 protokołu) wskazywał na konsekwencje zaistniałych
w kosztorysie ofertowym Wykonawcy sprzeczności, którymi są w szczególności:

-    zaproponowanie innych materiałów,

-    zmiana ilości prac koniecznych do należytego wykonania robót,

-    konieczność wykonania dodatkowych prac (min. wiatroizolacji na powierzchni 1980
m2). Mając na uwadze ww. konsekwencje zaistniałych sprzeczności, a w świetle
orzecznictwa Sądów Okręgowych, Zespołów Arbitrów oraz KIO w przedmiocie
oczywistej omyłki pisarskiej przywołanego Zamawiającego oraz Przystępującego m.in.
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 26 lipca 2005 r. sygn. akt IV Ca 340/05,
wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 22 lipca 2005 r. sygn. akt V Ca 592/05,
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 29 grudnia 2004r. sygn. UZP/7O/0-22 55/04 jak też
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2007 r. KIO/UZP 1436/07,
KIO/UZP 1451/07 (gdzie wskazano, że nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej
wpisanie w jednej z pozycji przedmiaru liczby 388 zamiast 380), należy stwierdzić z cała
stanowczością, że zaistniałe w ofercie Wykonawcy sprzeczności z treścią SIWZ w

fi

fen

żadnym razie nie kwalifikują się do uznania ich za oczywiste omyłki pisarskie, _t
skutkowałoby koniecznością ich poprawienia przez zamawiającego na podstawie art. 87
ust. 2 ustawy. Wykonawca podtrzymując swoje twierdzenie zawarte w proteście i
odwołaniu wskazywał, iż do sprzeczności doszło w skutek zastosowania przez
Wykonawcę przy sporządzaniu kosztorysów programu komputerowego. Zgodzić się
należy ze stanowiskiem zajętym przez Przystępującego ustosunkowującego się do
powyższej argumentacji Wykonawcy (strona II protokołu), a w szczególności
przywołanym przez niego wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 07.04.2005 r. sygn. akt
UZP/ZO/O-614/05 gdzie w uzasadnieniu podano: iż także zaokrąglenie w ofercie norm
KNNR załączonych do specyfikacji na skutek wykorzystania do obliczeń programu
komputerowego nie chroni wykonawcy przed ujemnymi konsekwencjami spowodowanej
tym niezgodności oferty ze specyfikacją. Program jest tylko narzędziem, jakim może
posługiwać się wykonawca przy formułowaniu oferty. Sama oferta jest natomiast
oświadczeniem woli i w przypadku jej niezgodności ze specyfikacją zachodzi przesłanka
do odrzucenia oferty”. W żadnym razie nie można zaakceptować stanowiska wyrażonym
przez Izbę w motywach zaskarżonego wyroku jakoby na Zamawiającym ciążył
obowiązek oznaczenia w przedmiarze pozycji, w których zmieniony został opis
katalogowy norm KNNR. W ocenie Izby do sprzeczności w kosztorysie doszło w związku
z powyższym zaniechaniem Zamawiającego. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to Zamawiający decyduje o opisie przedmiotu zamówienia. Stanowi to jego
uprawnienie jak i obowiązek. Tworząc przedmiar w przedmiotowym postępowaniu
projektant oparł się na normach KNNR., które służą jako pomoc przy tworzeniu
dokumentacji na wykonanie robót budowlanych, nie podlegając jednak ścisłemu
stosowaniu i jednocześnie nie wymagają podkreślania odstępstw od nich. Należy
zgodzić się ze Skarżącym, że przyjęcie stanowiska Izby jako trafnego prowadziłoby do
akceptacji stanu, w którym każdy z Wykonawców, w którego ofercie doszłoby do
sprzeczności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót wskazywałby , że jest
to wynikiem działaniem Zamawiającego wprowadzającego odstępstwa w przedmiarze w
stosunku do norm katalogowych (do czego Zamawiający jest w pełni uprawniony), żądając
jednocześnie poprawienia tych sprzeczności na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy. Nie można
przy tym odmówić słuszności poglądowi Skarżącego, że wydając zaskarżony wyrok
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła, że wykonawcy składający oferty na wykonanie
robót budowlanych są to podmioty profesjonalnie zajmujące się robotami stanowiącymi

'zamówienia. Od takich podmiotów wymaga się należytej staranności z
uwżgtMmeniem zawodowego jej charakteru - art. 355 § 2 k.c. przy wykonywaniu czynności
przez te podmioty (w szczególności składaniu oferty), a zatem starania o przeniesienie
odpowiedzialności za błędy popełnione w ofercie przez Wykonawcę na Zamawiającego
należy uznać za niewłaściwe.

Mając na uwadze powyż;sże Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 ust.2 Pzp zmienił
zaskarżony wyrok i oddalił odwołanie, rozstrzygając o kosztach postępowania zgodnie z art.
98k.p.c., art.108 §1 k.p.c. w zw. z art. 194 ust.2Pzp oraz §5 i §10 pkt 4 rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców
prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez
radcę prawnego ustanowionego z urzędu( Dz.U. z 2002r.nr 163, poz.1349 ze zm.)

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność