ODPIS

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 stycznia 2012 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Marzanna Góral (spr.)

Sędziowie: SO Beata Gutkowska

SR del. Magdalena Śliwińska - Stępień
Protokolant: Olga Michalec

po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2012 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

z udziałem zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie oraz uczestników Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie i
Netii Polska S.A. w Warszawie

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publiczne

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 7 października 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 2119/11

1.    zmienia zaskarżone postanowienie i oddala odwołanie;

2.    znosi wzajemnie koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi.

Na oryginale właściwe podpisy
Za ^.godność    sądowy

Postanowieniem z dnia 7 października 2011 r. wydanym w sprawie
oznaczonej sygnaturą akt KIO 2119/11, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła
odwołanie wniesione przez wykonawcę -Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w
Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie, którego przedmiotem jest zakup usług
telekomunikacyjnych, przesytu danych z usługami dodatkowymi oraz zestawienie
łączy teletransmisyjnych.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia wskazano, że stosownie do art. 189
ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym ustalono, że odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika - pana Tomasza Sawko Dyrektora Sprzedaży do Klientów
Kluczowych Instytucje Publiczne. Do odwołania został dołączony odpis pełnomocnictwa
poświadczony notarialnie - z dnia 10 marca 2008 r. dla pana Tomasza Sawko,
upoważniającego w imieniu odwołującego, między innymi do wnoszenia odwołań do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych rozpoznawanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą Pełnomocnictwo zostało udzielone przez Prezesa Zarządu odwołującego,
pana Macieja Wituckiego oraz przez pana Jacka Kałłaur, w charakterze pełniącego
funkcję Członka Zarządu Telekomunikacji Polskiej. Załączony do odwołania odpis pełny
z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Nr 0000010681 z datą
wystawienia 17 sierpnia 2011 r. świadczy, iż wpis pana Jacka Kałłaur, jako Członka
Zarządu odwołującego został wykreślony.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w świetle powyższych ustaleń zasadnym
było uznanie, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony w
rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Motywując swe stanowisko w tym zakresie
Krajowa Izba Odwoławcza wskazał , że stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt 9
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, póz. 280), odwołanie powinno
zostać podpisane przez odwołującego albo jego przedstawiciela (przedstawicieli), a
oznacza to osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu wnoszącego
odwołanie (przedstawicielstwo ustawowe), gdyż zgodnie z art 38 K.c. osoba prawna
działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i opartym na niej statucie,
lub oparte na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwie) w myśl postanowień
art. 96 K.c. Podkreśliła , ze przepis § 4 ust 2 pkt 3 powołanego rozporządzenia
obligatoryjnie wymaga dołączenia do odwołania odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego,
pełnomocnictwa albo innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do
reprezentowania odwołującego. Zdaniem KIO skoro odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika, oprócz pełnomocnictwa, w przypadku spółki prawa handlowego należało
dołączyć odpis z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego,
potwierdzający uprawnienie osób wystawiających pełnomocnictwo do dokonania takiej
czynności. W opinii KIO tego rodzaju odpis z KRS nie został jednak w niniejszej sprawie
przedstawiony bowiem z dołączonego odpisu z KRS Odwołującego o numerze
0000010681 wynika, że został ustalony sposób reprezentacji Telekomunikacji Polskiej

S.A. przez Zarząd Spółki - Prezesa Zarządu łącznie z Członkiem Zarządu, a jednocześnie
nie potwierdza on, iż w dacie wystawienia załączonego pełnomocnictwa, pan Jacek
Kałłaur wchodził w skład Zarządu Odwołującego. KIO zaznaczyła przy tym, że
jakkolwiek braki w zakresie: treści odwołania, określonej art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, lub
brak pełnomocnictwa podlegają uzupełnieniu na wezwanie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej lub w trybie art. 187 ust. 7 ustawy Pzp, to jednak przepis wykonawczy
(szczególny) w § 13 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań, nakłada na przewodniczącego składu orzekającego
obowiązek wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, a więc
jedynie w zakresie określonym w § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania, a więc nie dotyczącym załączników wymienionych w ust. 2 powołanej
normy.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zobligowane jest do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 193 ust.2 ustawy Pzp, , bez merytorycznego
rozpatrywania zgłoszonych zarzutów i żądań Odwołującego.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1)    art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP poprzez uznanie, że odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony w sytuacji, gdy osoba podpisująca odwołanie w imieniu
odwołującego legitymowała się pełnomocnictwem z dnia 10 marca 2008 r. zawierającym
umocowanie do wnoszenia odwołań rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą
udzielone jej przez Prezesa Zarządu i Członka Zarządu odwołującego wchodzących w
skład organu uprawnionego do reprezentowania odwołującego w dacie udzielenia
przedmiotowego pełnomocnictwa, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie
odwołania;

2)    art. 187 ust. 3 w zw. z art. 187 ust. 7 ustawy PZP oraz § 9 w zw. z § 13 ust. 2 pkt 1 i
§4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr
48, poz. 280) poprzez uznanie, że obowiązek wezwania odwołującego przez
Krajową Izbę Odwoławczą do uzupełnienia braków formalnych odwołania nie
obejmuje wezwania do uzupełnienia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego
potwierdzającego umocowanie osób podpisujących dokument pełnomocnictwa do
działania w imieniu odwołującego (mocodawcy), a przez to bezpodstawne uznanie, że
wobec stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą braku formalnego odwołania w
tym zakresie, nie zachodzi podstawa do wezwania odwołującego do uzupełniania
braków odwołania.

Wskazując na powyższe skarżący , na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2
zd. 2 ustawy Pzp oraz art. 60 § 1 zd. 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 198b ust. 4 zd. 3 ustawy Pzp
wniósł o:

1)    zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy
poprzez merytoryczne rozpoznanie odwołania wykonawcy Telekomunikacji Polskiej S.A.
z dnia 30 września 2011 r.,

2)    rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198f ust. 5 in
fine ustawy Ppz i jednocześnie nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania
skargowego -art 102 k.p.c..

W piśmie procesowym z dnia 11 stycznia 2012r., które wpłynęło do Sądu
Okręgowego w dniu 16 stycznia 2012r. Zamawiający poinformował, że w dniu 11 stycznia
2012 r. w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO
2124/11 dokonał szeregu zmian umowy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
które to modyfikacje zmieniają też zapisy leżące u podstaw zarzutów odwołania, o którego
oddalenie jednocześnie wnosił.

Na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012r. skarżący oraz wykonawca TP SA popierali
skargę, wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz o umorzenie postępowania
odwoławczego w związku z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 11 stycznia
modyfikacją SIWZ.

Na tej samej rozprawie Zamawiającym ( reprezentowany przez profesjonalnego
pełnomocnika), oświadczył, że nie oponuje przeciwko umorzeniu postępowania
odwoławczego i wnosił o nieobciążanie go kosztami postępowania wywołanego
wniesieniem skargi.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Jako w pełni zasadne należy ocenić zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia norm
o charakterze proceduralnym zawartych w art. 189 ust. 2 pkt 2, art. 187 ust. 3 i 7 ustawy
Pzp oraz § 9 w zw. z § 13 ust. 2 pkt 1 i § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów skargi należy przede wszystkim należy
wskazać, że całkowicie błędną jest interpretacja KIO odnośnie zapisów w dołączonym
odpisie z KRS dotyczącym Odwołującego. Pominięto bowiem, że zgodnie z
przedstawionym odpisem pełnym z KRS z dnia 17.08.2011 r. Jacek Kałłaur został
ujawniony w KRS jako członek organu uprawnionego do reprezentowania odwołującego
(zarządu) wpisem nr 14 z dnia 2 czerwca 2005 r. oraz został wykreślony z KRS wpisem
nr 34 z dnia 17 listopada 2009 r. Powyższe oznacza, iż w okresie od dnia 2 czerwca 2005
r. do dnia 17 listopada 2009 r. ww. osoba była ujawniona w KRS jako członek zarządu
odwołującego. W tym zakresie wpis do KRS korzysta zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z
dnia z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168,
poz. 1186, z późn. zm.) z domniemania prawdziwości (domniemanie wiary publicznej
rejestru). Należy przy tym wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie powołała się na
jakiekolwiek przesłanki mogące wyłączyć powyższe domniemanie. Wobec powyższego
należy stwierdzić, iż w dacie udzielenia pełnomocnictwa z dnia 10 marca 2008 r. Jacek
Kałłaur wchodził w skład zarządu odwołującego i był uprawniony do jego
reprezentowania (zob. uchwała SN z dnia 8 listopada 2007 r., III CZP 92/07, OSNC
2008/11/126). W tym stanie rzeczy należy uznać, iż Tomasz Sawko, który podpisał
odwołanie, był umocowany do działania w imieniu odwołującego, a w konsekwencji, że
nie zachodziła podstawa do odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 187 ust. 3 w zw. z art. 187 ust. 7
ustawy Pzp oraz § 9 w zw. z § 13 ust. 2 pkt 1 i § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań należy stwierdzić, że w istocie Krajowa Izba Odwoławcza
bezzasadnie przyjęła, iż uzupełnienie braków formalnych odwołania nie obejmuje
wezwania do uzupełnienia odpisu z KRS potwierdzającego umocowanie do działania w

imieniu odwołującego osób udzielających pełnomocnictwa dla osoby podpisującej
odwołanie. W tym zakresie w pierwszej kolejności wypada zauważyć, że zgodnie z art.
187 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3,
niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego
pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub
złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Mylne
oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do
nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Przy czym w myśl art. 187 ust- 7 ustawy Pzp,
jeżeli niezachowanie warunków formalnych lub niezłożenie pełnomocnictwa zostanie
stwierdzone przez skład orzekający Izby, przepisy ust. 1-6 stosuje się, z tym że
kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu Izby. Powyższy przepis
art. 187 ust. 3 ustawy PZP został wprowadzony ma mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
Nr 223, póz. 1778). Przepis ten wprowadził do postępowania odwoławczego procedurę
usuwania braków formalnych odwołania. Unormowanie to jest podyktowane potrzebą
zapewnienia wykonawcom prawa do korzystania z efektywnego systemu środków
ochrony prawnej, co może być osiągnięte poprzez eliminację przypadków
automatycznego odrzucania odwołań z powodu czysto formalnych uchybień, które mogą
być usunięte przez odwołującego. W świetle powołanego przepisu art. 187 ust. 3 ustawy
Pzp za brak formalny odwołania należy uznać brak pełnomocnictwa osoby działającej w
imieniu odwołującego i podpisującej odwołanie. Wynika to z wyraźnego brzmienia
powołanej regulacji. Należy przy tym uznać, iż powyższe dotyczy nie tylko samego
dokumentu pełnomocnictwa pochodzącego bezpośrednio od mocodawcy (odwołującego),
ale całego ciągu pełnomocnictw wykazujących umocowanie osoby podpisującej
odwołanie do działania w imieniu odwołującego. Tylko bowiem w takim przypadku
osoba podpisująca odwołanie może wykazać swoje umocowanie do działania w imieniu
mocodawcy. W ocenie Sądu Okręgowego należy podzielić pogląd skarżącego, że brak
jest jakichkolwiek podstaw jurydycznych do identyfikowania pojęcia pełnomocnictwa w
rozumieniu art- 187 ust. 3 ustawy Pzp wyłącznie z samym dokumentem pełnomocnictwa
w istocie nie budzi bowiem wątpliwości stwierdzenie, że wykazanie prawidłowego
umocowania przez pełnomocnika w przypadku reprezentowania odwołującego będącego
osobą prawną wymagane jest złożenie pełnomocnictwa, udzielonego temu
pełnomocnikowi przez osoby działające w imieniu osoby prawnej oraz dokumentu
świadczącego, że osoby te umocowane są do działania jako organ osoby prawnej( vide
postanowienie SN z dnia 9 marca 2006 r., I CZP 8/06, OSP 2006/12/1410) Nie sposób
zatem traktować dokumentu potwierdzającego, że osoby podpisujące pełnomocnictwo są
umocowane do działania w imieniu odwołującego jako organ osoby prawnej (np. odpis z
KRS). inaczej niż sam dokument pełnomocnictwa udzielonego pełnomocnikowi
podpisującemu odwołanie. W tym miejscu godzi się zauważyć, że kwestia ta nie budzi
też wątpliwości na gruncie analogicznej regulacji prawnej zawartej w art 130 § 1 k.p.c..
bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego za brak formalny
pisma procesowego, o którym mowa w art. 126 § 3 k.p.c,, uznawane jest nie tylko
niedołączenie dokumentu pełnomocnictwa, ale także dokumentu lub dokumentów
wykazujących umocowanie organu udzielającego pełnomocnictwa do działania za
mocodawcę( vide uchwała SN z dnia 30 marca 2006 r., III CZP 14/06, OSNC
2006/10/165)

Słusznym jest także wskazanie skarżącego, że nie zasługuje na akceptacje pogląd, że
przepis § 13 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r., w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań może być uznany za przepis
szczególny w odniesieniu do unormowania zawartego w art. 187 ust. 3 ustawy PZP. Z uwagi
na ustawową rangę przepisu art 187 ust. 3 ustawy PZP, przepis ten nie może doznawać
jakichkolwiek modyfikacji w świetle postanowień w/w rozporządzenia. Tym samym o
zakresie dopuszczalności uzupełniania braków formalnych odwołania rozstrzyga wskazany
przepis ustawy Ppz, a nie przepis § 13 ust, 2 pkt 1 w/w rozporządzenia.

Wobec stwierdzenia braku podstaw do odrzucenia odwołania, co do zasady
koniecznym było rozpoznanie sprawy co do meritum, a w konsekwencji dokonanie oceny
trafności zarzutów i wniosków odwołania.. W przedmiotowej sprawie zaistniała jednak
specyficzna sytuacja, która zwalnia Sąd Okręgowy od tej powinności. Bezspornym jest
bowiem, że Zamawiającego w związku wykonaniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w
spawie oznaczonej sygn. akt KIO 2124/11 dokonał już modyfikacji SIWZ w kierunku
postulowanym przez Odwołującego wykonawcę. W tym stanie rzeczy, przy braku wyraźnego
oświadczenia o cofnięciu odwołania, które mogłoby prowadzić do umorzenia postępowania
wywołanego wniesieniem tego środka odwoławczego, koniecznym było jego oddalenie. Tego
rodzaju stan, był bowiem porównywalny zaniechaniem cofnięcia powództwa, w przypadku
zaspokojeniem żądań pozwu w toku procesu.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy na podstawie artl98f. ust2. ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm)
orzekł jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi zapadło na
mocy art. 102 k.p.c.. w zw. z art. 198a.ust2 w/w ustawy i art. 391 §1 1 k.p.c..