Wyrok KIO V Ca 2878/11

Sygn. akt V Ca 2878/11

Sygn. akt V Ca 2878/11

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia27 października 201 lr. Krajowa Izba Odwoławcza, po

rozpoznaniu odwołania konsorcjum firm Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu i VOL sp. z o.o.
spółki komandytowej w Poznaniu - wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
prowadzonym prze Komendę Główną Policji o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie, dostawę, konfigurację oraz wdrożenie
infrastruktury teleinformatycznej centrum zapasowego oraz podstawowego dla wybranych
systemów teleinformatycznych (nr postępowania 133/BŁil/ll/MK, sygn. akt KIO 2218/11),
uwzględniła to odwołanie (co do części podniesionych w nim zarzutów) i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazała
zamawiającemu wszczęcie postępowania zmierzającego do ustalenia, czy oferta wykonawcy
Andra sp. z o.o. w Warszawie zawiera rażąco niską cenę, a także odtajnienie wskazanych
stron ofert dwóch wykonawców i całej oferty jednego z wykonawców.

KIO - odnosząc się do zarzutu odwołującego się konsorcjum w przedmiocie
zaniechania przez zamawiającego procedury zmierzającej do wyjaśnienia elementów oferty
Andra sp. z o.o. w Warszawie mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dalej: pzp) - uznała, że prowadzenie aukcji elektronicznej nie
stoi na przeszkodzie zweryfikowaniu ofert pod kątem rażąco niskiej ceny złożonych w trakcie
aukcji, a w dalszej kolejności - ewentualnemu ich odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
pzp. KIO stanęła bowiem na stanowisku, że wyłączenie w art. 91c ust. 1 pzp stosowania m.in.
art. 89 dotyczy jedynie toku aukcji, kiedy składane są postąpienia podlegające automatycznej
ocenie, gdyż wówczas zamawiający nie ma praktycznie żadnej możliwości weryfikowania
ofert. Dla KIO nie oznacza to, że zamawiający został pozbawiony możliwości odrzucenia
ofert złożonych w trakcie aukcji, po jej zamknięciu. Zamknięcie aukcji nie jest
automatycznym dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie wskazuje na koniec
procesu składania postąpień.

KIO miała na uwadze, że zazwyczaj ustalenie najkorzystniejszej oferty następuje
automatycznie według wzoru podanego do wiadomości wykonawcom, jednak w sytuacji, gdy
zamawiający zdecyduje, że w toku aukcji nie wszystkie kryteria oceny ofert będą wpływały
na punktację uzyskaną w toku aukcji, to po jej zakończeniu zamawiający będzie musiał dodać
do ostatecznej punktacji punkty uzyskane w tych kryteriach w „pisemnej” części
postępowania. Nie zawsze zatem - jak wskazuje KIO - zamknięcie aukcji będzie
jednoznacznie wskazywało na ofertę najkorzystniejszą.

Odesłanie w art. 91 ust. 5 pzp do odpowiedniego stosowania art. 80 ust. 2 w ocenie
składu orzekającego KIO wskazuje przede wszystkim na obowiązek zamieszczenia pod
ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym nazwy oraz adresu
wykonawcy, którego ofertę wybrano. W przypadku aukcji elektronicznej od zamawiającego
wymaga się przesłania zawiadomienia do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, nie
tylko o wyborze oferty najkorzystniejszej ale także o wykonawcach, których oferty
odrzucono, czy wykluczonych. Według KIO czynność ta jest zatem odrębną czynnością
zamawiającego, podejmowaną po ustaleniu wyników aukcji elektronicznej.

KIO podkreśliła, że w art. 91c ust. 1 pzp nie wyłączono stosowania art. 90 ustawy,
jak to ma miejsce w przypadku licytacji elektronicznej, z czego należy wnosić, że
ustawodawca nie wyłączył możliwości ustalenia rzetelności kalkulacji ofert złożonych w toku
aukcji.

KIO wskazała, że uwzględniając odwołanie w zakresie omawianego zarzutu,
nakazała jedynie unieważnienie samego wyboru oferty najkorzystniejszej i nie nakazała
unieważnienia aukcji elektronicznej, w której wykonawcy biorący w niej udział pozostają
związaniu ofertami, w zakresie, w jakim złożyli najkorzystniejszą ofertę w toku aukcji
elektronicznej. Uznając, że w odniesieniu do wybranej oferty zachodziło podejrzenie, że
zawiera rażąco niską cenę, Izba nakazała zamawiającemu wszczęcie procedury przewidzianej
w art. 90 pzp.

Skargę od powyższego wyroku wniósł zamawiający - Komenda Główna
Policji - zarzucając mu: 1. naruszenie art. 91 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(pzp) w zw. z art. 80 ust. 2 pzp przez błędne przyjęcie, że wybór najkorzystniejszej oferty nie
zostaje dokonany w trakcie aukcji elektronicznej, a jest dokonywany w drodze odrębnej
czynności podejmowanej po ustaleniu wyników aukcji; 2. naruszenie art. 90 ust. 1 pzp przez
błędne przyjęcie, że po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze aukcji
elektronicznej w stosunku do oferty wykonawcy, który w trakcie aukcji złożył postąpienie z
najniższą ceną, zamawiający jest uprawniony, a zarazem zobowiązany do wykonania
czynności związanych z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny i 3. naruszenie przepisów art. 233
kpc przez zbyt swobodną ocenę ujawnionych w toku rozprawy dowodów i wyjaśnień stron,
co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy i uwzględnienia w
zaskarżonej części odwołania wniesionego przez konsorcjum.

Wskazując na te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie wyroku w części
uwzględniającej odwołanie konsorcjum w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego
badania rażąco niskiej ceny w ofercie Andra sp. z o.o. po zakończeniu aukcji i nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty bez
równoczesnego unieważnienia aukcji elektronicznej, orzeczenie co do istoty sprawy i
oddalenie odwołania wniesionego przez konsorcjum w powyższym zakresie oraz zasądzenie
na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje;

Skarga zamawiającego - Komendy Głównej Policji - nie zasługuje na
uwzględnienie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza wydając zaskarżony
wyrok nie dopuściła się żadnego z uchybień zarzucanych omawianą skargą, a jej
rozstrzygnięcie w przedmiocie odwołania wniesionego przez konsorcjum firm Advatech sp. z
o.o. we Wrocławiu i VOL sp. z o.o. spółki komandytowej w Poznaniu jest prawidłowe i
zasługuje na podzielenie.

Za całkowicie chybiony, tym bardziej, że pozbawiony jakiegokolwiek
uzasadnienia, należy uznać zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 233 kpc przez
orzekającą KIO.

Skarżący nie wskazał, jakie to dowody miały zostać wadliwie ocenione przez Izbę,
ani jaki element stanu faktycznego sprawy miał zostać w wyniku tego działania błędnie
ustalony oraz nie wyjaśnił wpływu tego rzekomego uchybienia na treść rozstrzygnięcia.

Sąd Okręgowy nie może również podzielić stanowiska zamawiającego, co do
wystąpienia zarzucanych naruszeń w zakresie stosowania przez KIO przywołanych w skardze
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Okręgowy przychyla się do poglądu zaprezentowanego przez KIO, że również
po zamknięciu aukcji elektronicznej zamawiający ma możliwość odrzucenia oferty, w
szczególności - jeśli zawiera ona rażąco niską cenę, co potwierdzi postępowanie wyjaśniające
w trybie art. 90 pzp, również możliwe do przeprowadzenia na tym etapie.

Zdaniem Sądu Okręgowego skarżący w sposób nieuprawniony - bo nie mający
oparcia w przepisach prawa - utożsamia czynność przeprowadzenia i zamknięcia aukcji
elektronicznej z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty.

Tymczasem aukcja elektroniczna winna być rozumiana, jako dodatkowy sposób
dokonywania przez zamawiającego oceny ofert złożonych w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu, w których znajduje zastosowanie
aukcja, ocena ofert nie kończy się bowiem po ocenie dokonanej w tradycyjny sposób, tj. przez
komisję przetargową na podstawie złożonych w terminie ofert wykonawców. Ta ocena jest
tylko pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje
oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a zamawiający uwzględni to
w całościowej ocenie oferty.

Należy też pamiętać, że wybór oferty najkorzystniejszej jest to czynność, którą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego utożsamia się zasadniczo z decyzja
zamawiającego (art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pzp), a nie automatycznym skutkiem zakończenia
danego etapu postępowania.

Nie można również abstrahować od tego, że aukcja elektroniczna nie jest
szczególnym trybem udzielania zamówienia (w przeciwieństwie do licytacji elektronicznej) i
przepis art. 80 ust. 2 pzp stosuje się przy aukcji elektronicznej jedynie odpowiednio (art. 91c
ust. 5).

Tym samym - według Sądu Okręgowego - brak jest jakichkolwiek przesłanek
natury prawnej, by utożsamiać zakończenie aukcji elektronicznej z wyborem oferty.

Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną w terminie wskazanym w zaproszeniu
do udziału w aukcji i dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty.

W konsekwencji powyższych uwag Sąd Okręgowy jest zdania, że trafnie przyjęła
orzekająca KIO, iż nawet po zamknięciu aukcji elektronicznej, zamawiający może
zadecydować o odrzuceniu oferty - szczególnie, gdy po przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 pzp - uzna, że oferta zawiera rażąco niską cenę.

Kwestia rażąco niskiej ceny może bowiem pojawić się jako skutek propozycji
cenowych przedstawionych w toku postąpień.

W toku aukcji zamawiający nie może odrzucić oferty zawierającej rażąco niską
cenę, co wynika z normy art. 91 c ust. 1 pzp.

Trzeba właśnie podkreślić, że wyłączenie_stosowania art. 89 pzp znajduje
zastosowanie tylko „w toku aukcji”.

Tym samym więc, po jej zakończeniu zamawiający, stosując przepis art. 90 pzp
obowiązany jest wyjaśnić ewentualne wątpliwości co do cen zaproponowanych w
postąpieniach - w szczególności wobec oferty, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Następnie zaś, także po zamknięciu aukcji, zamawiający powinien odrzucić ofertę (nawet
najlepiej punktowaną w toku aukcji), jeśli zawarta w niej cena byłaby rażąco niska.

Inne stanowisko w powyższej kwestii prowadziłoby do zaprzeczenia celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż umożliwiałoby występowanie z
nieuczciwymi zachowaniami rynkowymi przez wykonawców oferujących nierealne
propozycje cenowe w trakcie aukcji elektronicznej.

Skoro więc w omawianym przypadku ujawniły się okoliczności mogące
świadczyć o zaoferowaniu w toku aukcji elektronicznej rażąco niskiej ceny przez jednego z

wykonawców, zamawiający po zamknięciu aukcji - a przed wyborem najkorzystniejszej
oferty - powinien przeprowadzić postępowanie zgodnie z art. 90 pzp, i stosownie do jego
wyników zadecydować, czy nie należy danej oferty odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
pzp.

Ponieważ takich działań nie podjęto - KIO słusznie stwierdziła, że należy
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazać zamawiającemu postąpienie
jak wskazano wyżej.

Teza skarżącego o niemożności unieważnienia samego wyboru oferty
najkorzystniejszej bez unieważnienia aukcji elektronicznej, jak wynika z powyższych
rozważań, nie ma żadnego uzasadnienia.

Mając to wszystko na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 1 pzp
orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi orzeczono na
podstawie art. 198f ust. 5 w zw. z § 5 i § 10 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych
oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę
prawnego ustanowionego z urzędu.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

SEKRETARZ SĄDOWY

*1

,1 7 7 ’