ODPIS

Sygn. akt V Ca 3061/11

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 sierpnia 2012 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Wojtysiak

Sędziowie: SSO Joanna Wiśniewska-Sadomska (spr.)

SSR del. Monika Włodarczyk
Protokolant: sekr. sądowy Agata Jabłońska

po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2012 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy

ze skargi Comarch S.A. siedzibą w Krakowie

przeciwko Skarbowi Państwa - Ministrowi Zdrowia

z udziałem Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Konsorcjum: WĄSKO S.A.,
Innovation Technology Group S.A., NESS Slovensko AS, Konsorcjum: COMP
S.A., Techelon Sp. z o.o., Novitus S.A., Buli Polska Sp. z o.o., Konsorcjum:
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. w Lublinie, SAS Institute Sp. z o.o. w
Warszawie, Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o. w Warszawie, Compugroup
Medical Polska Sp. z o.o. w Lublinie, Konsorcjum: KAMSOFT S.A., Asseco
Poland S.A., Sygnity S.A., MAŁKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna,
Betacom S.A. i B3System S.A.

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 2 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2141/11, KIO 2183/11, KIO 2185/11,
KIO 2190/11, KIO 2191/11, KIO 2196/11 i KIO 2198/11

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz Skarbu
Państwa - Ministra Zdrowia i Konsorcjum KAMSOFT S.A., Asseco
Poland S.A. kwoty po 1.200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem Okręgowym.

•^! .'i oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

Zamawiający - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadził postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Zaprojektowanie,
realizację i nadzór gwarancyjny systemów w ramach Projektu „Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych". Ogłoszenie
o przedmiotowym postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia
12.02.2011 r., 2011/S 30-049987 (zmienione ogłoszeniem z dnia 17.02.2011 r. 2011/S 33-053451,
ogłoszeniem z dnia 19.02.2011 r., 2011/S 35-056721, ogłoszeniem z dnia 16.03.2011 r. 2011/S 52-
084227 oraz ogłoszeniem z dnia 22.03.2011 r., 2011/S 56-090270).

Comarch S.A. w Krakowie złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu w II, III i IV części zamówienia. W dniu 30 września 2011 r. skarżący otrzymał faksem
od zamawiającego: „ Wyniki oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena
spełniania warunków". Zamawiający poinformował o liście „ wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, którzy uzyskali liczbę punktów kwalifikującą do zaproszenia do składania
ofert, zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu". Skarżący nie uzyskał
wystarczającej liczby punktów i nie został zakwalifikowany na tzw. „krótką listę", przez co nie został
zaproszony do składania ofert w drugim etapie postępowania.

Comarch S.A. wniósł trzy odwołaniado Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO
2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191/11) dotyczące II, III i IV części zamówienia. Odwołania spółki
Comarch zostały łącznie rozpoznane z odwołaniami innych uczestników przetargu, którzy nie zostali
zakwalifikowani do drugiego etapu postępowania (1) iMed24 S.A.w Krakowie, (sygn. akt: KIO
2141/11); (2) Konsorcjum firm: KAMSOFT S.A. w Katowicach (Lider Konsorcjum); Asseco Poland

S.A. (Partner) (sygn. akt: KIO 2183/11); (3) Konsorcjum firm: CompuGroup Medical Polska Sp.
zo.o., SAS Institute Sp. z o.o. (Partner) (sygn. akt: KIO 2185/11); (4) Konsorcjum firm: WĄSKO
S.A. (Lider), lnnovation Technology Group S.A. (Partner), NESS Slovensko, a.s. (Partner) (sygn. akt:
KIO 2196/11); (5) Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. (sygn. akt: KIO 2198/11).

Wyrokiem z dnia 2.11.2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wszystkie odwołania,

obciążając kosztami postępowania m.in, Comarch S.A.W poczet kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono uiszczoną przez skarżącego kwotę 45.000 zł tytułem wpisów od odwołań
oraz zasądzono od spółki Comarch kwotę 10 800 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 PZP w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zd. 2 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawców jako niejawnych części wniosków
wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), jednocześnie
uznając, że zawiera on w sobie także zarzut nieodtajnienia wyjaśnienia w zakresie udziału podmiotu
trzeciego udostępniającego wykonawcom wiedzę i doświadczenie.

W ocenie Izby zasadniejszym jest powoływanie się na orzeczenie zapadłe w przedmiotowym stanie
faktycznym, tj. na wyrok z dnia 09.09.2011 r„ sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11,
KIO/1808/11,    KIO/1813/11,    KIO/1817/11 niż orzeczenie dotyczące innych postępowań,

a w konsekwencji odmiennych stanów faktycznych. Izba, analizując przedmiotowy stan faktyczny,
uznała dopuszczalność zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów
objętych zarzutem.

Zdaniem Izby odwołujący nie podważył zasadności dokonanych zastrzeżenia oraz niezaistnienia
wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 z.n.k. W zakresie przedmiotowego zarzutu ciężar dowodu
spoczywał na Comarch S.A. Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą w kwietniu 2011 r.,

Wykonawcy objęci zarzutem zostali wezwani do złożenia wyjaśnień i takowe złożyli, były one
wyczerpujące. Wynikała z nich prawidłowość i poprawność zastrzeżenia informacji.

Izba uznała za dopuszczalne zastrzeżenie wykazu usług jako całości, zważywszy, że przedmiotowe
wykazy mają walor szczególnego zestawienia, które w określonych warunkach mają wartość
gospodarczą. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 22.02.2007 r. (sygn. akt V CSK
444/2006) fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie
decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. Ochronie prawnej
podlegać może zbór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru (tzn. pojedyncze
informacje) są podane do wiadomości publicznej.

Izba uznała także zasadność zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie udziału podmiotu trzeciego, jako
konsekwencje wcześniej dokonanych w złożonym wniosku zastrzeżeń. Z tego powodu, fakt
ujawnienia takich wyjaśnień w ramach cz. I (pochodzących od innych wykonawców niż w cz. II, III
i IV), w żaden sposób nie wpływa na ocenę Izby w tym zakresie. Wszelkie ich porównywanie jest
bezprzedmiotowe. Podobnie, w zakresie dokumentów potwierdzających zdolność finansową.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
CompuGroup-SAS w cz. II i III, a Konsorcjum SAS-CompuGroup w cz. IV do uzupełnienia wniosku
o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 8 PZP, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny, przeprowadzając
dowód z dokumentu urzędowego przedłożonego przez przystępującego Konsorcjum CompuGrup-SAS
w cz. II i III, a konsorcjum SAS-CompuGroup w cz. IV, uznając jego przesadzający charakter.
Zdaniem Izby Comarch S.A. nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, iż w miejscu
zamieszkania Ange Mikaela Hagstroma tj. w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej wydawane
jest zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 8 PZP. Dodatkowo
odwołujący nie wykazał, że w przypadku Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej pojęcie miejsca
zamieszkania powinno być utożsamiane z pojęciem stanu, czy też hrabstwa, a nie z pojęciem kraju,
ani z czego odwołujący wywodzi takie swoje przekonanie. Izba dała w tym zakresie wiarę
dokumentowi urzędowemu przedłożonemu przez przystępującego Konsorcjum CompuGroup-SAS,
a konsorcjum SAS-CompuGroup w cz. IV, z którego wynika, że w Stanie Karolina Północna nie
istnieje organ sądowy lub administracyjny, z którego można pozyskać informację na temat karalności
osoby w zakresie przestępstw wynikający z art. 24 ust. 1 pkt. 8 PZP.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1-3 w zw. z art. 26 ust. 2b PZP poprzez przyznanie przez
zamawiającego niektórym wykonawcom zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca
w rankingu; naruszenia art. 26 ust. 3 PZP poprzez wezwanie niektórych wykonawców do uzupełnienia
dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały
udział w realizacji zamówienia; naruszenia art. 26 ust. 4 PZP poprzez dopuszczenie do zmiany treści
złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców; naruszenia przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
w zw. z art. 25 ust. 1 PZP poprzez przyjęcie, iż wykonawcy: konsorcjum nie są zobowiązani złożyć
dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą
brały udział w realizacji zamówienia; naruszenia art. 51 ust. 1-3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP
poprzez uznanie, że wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że
przedstawione przez tych wykonawców dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków
podmiotowych; naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia tych
wykonawców ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu; naruszenia
art. 51 ust. 1-3 PZP poprzez zakwalifikowanie do dalszego udziału w postępowaniu ww.
wykonawców Izba uznała niniejsze zarzutu za bezzasadne.

Izba podtrzymała stanowisko wynikające z wyroku KIO z dnia 9.09.2011 r. odnośnie dopuszczalności
stosowania trybu wynikającego z art. 26 ust. 2 b PZP do wykazu II. Zdaniem Izby zamawiający nie
naruszył wyłączenia stosowania art. 26 ust. 3 PZP, albowiem wezwania z września 2011 r. odnosiły
się do zakresu planowanego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zaś art. 26 ust. 3
PZP znalazł się w wezwaniach z czerwca/lipca 2011 r. dotyczących wykazu I oraz wykazu osób cz. II,
III i IV. W konsekwencji zarzut odnoszący się do niniejszej kwestii jest bezprzedmiotowy. Ponadto
nie nastąpiła zmiana treści wniosku poprzez wyjaśnienia uzyskane przez zamawiającego odnośnie
zakresu udziału podmiotu trzeciego, zobowiązanie o udostępnieniu jest skierowane docelowo do
wykonawcy, a nie do zamawiającego, zaś sam sposób planowanej realizacji zamówienia zależy
niewątpliwie od wykonawcy. Izba podtrzymała stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO
z dnia 9.09.2011 r., że udział podmiotów trzecich może nie wiązać się z ich uczestnictwem
bezpośrednim w realizacji części zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający nie ma prawa żądania
przedłożenia dokumentów podmiotowych względem podmiotów udostępniających zasób. Izba nie
podzieliła też zarzutów, że podmioty wskazane w odwołaniu działały w porozumieniu. Zdaniem Izby
ani art. 7 ust. 1 PZP, ani przepisy dotyczące oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym nie zawierają odwołania do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
7.02.2011 r., sygn. akt: V Ca 3036/2010). W uzasadnieniu wyroku KIO podkreśliła, że w jej ocenie
odwołujący nie wykazał, że wykonawcy wskazani w odwołaniach przygotowując swoje wnioski
działali wspólnie w celu eliminacji z postępowania pozostałych oraz manipulowania kwalifikacją
wniosków, a poza powołaniem się na oświadczenia złożone w trybie art. 26 ust. 2 b PZP, nie
przywołał żadnych dowodów. Izba podkreśliła ponadto, że finalnie w każdej z części zamówienie
uzyska je jeden podmiot, zaś Comarch nie wykazał, że została przekroczona granica pozwalająca
uznać zaistnienie takich, a nie innych penalizowanych działań. Zdaniem KIO art. 26 ust. 2 b PZP jest
powszechnie obowiązującym przepisem, a zatem nie można uznać, że wskazani w ramach odwołań
wykonawcy winni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. KIO podniosła ponadto, że jeżeli uznać
argumenty Comarch, to w praktyce każde jego zastosowanie może zostać uznane za naruszające
uczciwą konkurencje. Art. 7 ust. 1 PZP nie może sam w sobie stanowić podstawy zaistniałego
naruszenia, dotyczy poza tym działań zamawiającego, a nie wykonawców. Dodatkowo Izba
przywołała uzasadnienie zawarte w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11, uznając je za adekwatne
w niniejszej sprawie.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie zamawiającego
wezwania niektórych wykonawców do uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących
zdolności finansowej i ekonomicznej. Izba stwierdza, że brak jest przepisu PZP, który zabraniałby
udostępnienia potencjału finansowego w sposób, jaki został zarzucany przez Comarch w ramach
odwołań.

Odnośnie zarzutu naruszenie przez zamawiającego art. 51 ust. 1-3 PZP poprzez przyznanie przez
zamawiającego Comarch zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu
wykonawców; naruszenia art. 51 ust. 1-3 PZP poprzez zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do
dalszego udziału w postępowaniu; naruszenia art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania, Izba uznała niniejsze zarzuty za częściowo zasadne (tylko w jednym
wypadku).

Wobec cofnięcia na rozprawie zarzutu dotyczącego braku dołączenia tłumaczenia na język polski
zobowiązania podmiotu trzeciego Izba pozostawiła niniejszy zarzut bez rozpoznania.

Zdaniem KIO wskazane w części II poz. 14 wykazu II (s. 144) oraz w części IV poz. 14,20,21
wykazu II (s. 148) usługi nie dotyczą firmy Teradata Polska, ani Teradata Corporation. W
konsekwencji, co podkreśliła Izba, zobowiązanie Teradata Polska jest bezprzedmiotowe, zaś
pełnomocnictwo Teradata Corporation na rzecz Teradata Polska (s. 35) zostało podpisane przez osobę,
której umocowanie jest wątpliwe, (przedłożono dla niej jedynie zakres obowiązków Sekretarki -
s. 11 - 13). Kwestia umocowania do działania Teradata Corporation w imieniu innych spółek z grupy
Terradata nie zostało w żaden inny sposób wykazane. Zobowiązanie tych spółek nie zostało
przedłożone, zatem w konsekwencji zamawiający zasadnie w ocenie KIO nie naliczył punktów
w przedmiotowych pozycjach.

Analizując zarzuty odnośnie poz. 7 w części IV wykazu II Izba podniosła, że z referencji
w odróżnieniu od opisu pozycji wynika, że usługa wykazywana odnosi się do wykrywania nadużyć
finansowych „Fraud Dection". Odnośnie poz. 10 w części IV wykazu II to w ocenie KIO nie wynika
ani z opisu pozycji, ani z referencji, że niniejsza pozycja dotyczy systemu hurtowni danych. Powyższe
potwierdził także de facto na rozprawie odwołujący Comarch S.A. KIO podkreśliła, że nawet uznanie
zasadności zarzutu dotyczącego poz. 7 nie wpłynie na wynik postępowania w części IV w rozumieniu
art. 192 ust. 2 PZP, spowodowałoby to doliczenie do punktacji firmy Comarch w części IV tylko
4 punktów do 52 uzyskanych dotychczas. Ostatni z wykonawców na „ krótkiej liście” ma punktów 77.
Tym samym, mimo częściowego uwzględnienia jednego z zarzutów, wobec braku wpływu na wynik
postępowania, powyższe uwzględnienie nie skutkowało zdaniem Izby uwzględnieniem odwołania.

Wobec nie uwzględnienia w/w zarzutów (w jednym wypadku naruszenie nie ma lub nie będzie miało
wpływ na wynik postępowania w cz. IV) Izba nie uznała zasadności zarzutów naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO
2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11 podlegają oddaleniu na podstawie art. 192
ust. 1 i 2 PZP.

Powyższe orzeczenie zostało zaskarżone w części oddalającej odwołanie wniesione przez Comarch
S.A. (sygn. akt: KIO 2189/09, KIO 2190/09, KIO 2191/09) oraz obciążającej Comarch S.A. kosztami
postępowania odwoławczego w kwocie 45.000 zł i zasądzającej od Comarch S.A. na rzecz
zamawiającego kwotę 10.800 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Wyrokowi KIO zarzucono:

1.    naruszenie przepisu art. 189 ust. 1 PZP w związku z § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez
potraktowanie i rozpoznanie odwołania wniesionego przez Comarch S.A. jako trzech odrębnych
odwołań,

2.    naruszenie przepisu art. 185 ust. 7 PZP poprzez naruszenie postanowień k.p.c. w zakresie
postępowania przed sądem polubownym (arbitrażowym), w tym naruszenie art. 1194 § 1 k.p.c.
i naruszenie art. 1197 § 2 k.p.c.,

3.    naruszenie przepisu art. 191 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz
poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego materiału dowodowego,

4.    naruszenie przepisu art. 190 ust. 7 PZP poprzez ocenę przez KIO wiarygodności i mocy dowodów
bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału;

5.    naruszenie przepisu art. 196 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wskazania podstawy faktycznej
rozstrzygnięcia, w tym zaniechanie ustalenia faktów, które KIO uznała za udowodnione, dowodów, na
których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy
dowodowej,

6.    naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,

7.    naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 PZP w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 PZP
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zd. 2 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż zamawiający
zgodnie z ustawą PZP zaniechał odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia skarżącemu zastrzeżonych
przez pozostałych wykonawców (konsorcjum Kamsoft S.A.; Hewlett-Packard Polska sp. zo.o.;
Sygnity S.A. BSSystem S.A.; Betacom S.A.; Maikom D. Malińska i Wspólnicy sp. jawna) jako
niejawnych części wniosków (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentów
potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie,
a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów
trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków
ww. wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się
do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w
wykonawców wyjaśnień, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych
dokumentach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8.    naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 - 3 w związku z art. 26 ust. 2 b PZP poprzez bezzasadne przyjęcie,
iż Zamawiający prawidłowo przyznał następującym wykonawcom: Konsorcjum Kamsoft, BSSystem,
Hewlett-Packard, Sygnity, Betacom oraz Maikom zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego
miejsca w rankingu wykonawców;

9.    naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż nie doszło do zmiany treści
złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Kamsoft,
Betacom, BSSystem, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Maikom;

10.    naruszenie przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż
wykonawcy: Konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Betacom oraz Maikom nie
są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających
zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5.
ogłoszenia;

11.    naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez bezzasadne
przyjęcie, że wykonawcy: Konsorcjum Kamsoft, BSSystem, Betacom, Hewlett-Packard, Sygnity oraz
Maikom wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez
tych wykonawców dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków podmiotowych;

12.    naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż wykonawcy:
Konsorcjum Kamsoft, BSSystem, Hewlett-Packard, Betacom, Sygnity oraz Maikom nie podlegając
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP ze względu na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu;

13.    naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 - 3 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że zakwalifikowanie do
dalszego udziału w postępowaniu Konsorcjum Kamsoft, Betacom, B3 System, Hewlett-Packard,
Sygnity oraz Maikom jest zgodne z ustawą.

Ponadto wyrokowi zarzucono w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach:

1.    naruszenie przepisu § 1 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania poprzez bezpodstawne zaliczenie w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwoty 120.000 zł tytułem wpisów od odwołań wniesionych
przez wykonawców zamiast kwoty 90.000 zł, jak i bezpodstawne przyjęcie, że wpis od odwołania
wniesionego przez Comarch S.A. wynosi 45.000 zł zamiast kwoty 15.000 zł, jak i poprzez
niedokonanie zwrotu kwoty 30.000 zł z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Comarch;

2.    naruszenie przepisu § 3 pkt. 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania poprzez bezpodstawne zasądzenie od
Comarch S.A. na rzecz zamawiającego kwoty 10.800 zł tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego zamiast kwoty 3.600 zł stanowiącej zwrot kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 198 f ust. 2 PZP skarżący wniósł o:

1.    uwzględnienie skargi,

2.    zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej odwołania Comarch S.A. i orzeczenie co do
istoty sprawy poprzez:

a. uwzględnienie odwołania wniesionego przez Comarch

b.    nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,

c.    nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w tym oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej
wniosków;

d.    nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez następujących
wykonawców: Konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, jako niejawne części
wniosków tych wykonawców;

e.    nakazanie zamawiającemu przyznania Konsorcjum Kamsoft, BSSystem, Hewlett-Packard,
Betacom, Sygnity oraz Maikom punktów bez uwzględnienia doświadczenia i wiedzy udostępnionej im
przez podmioty trzecie, które będą brały udział w realizacji zamówienia, w stosunku do których nie
spełniono warunków określonych w sekcji II pkt. II.2.3. ppkt. II.4.5. ogłoszenia,

f.    nakazanie zamawiającemu prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców:
Konsorcjum Kamsoft, BSSystem, Hewlett-Packard, Betacom, Sygnity oraz Maikom; polegającej na
niedopuszczeniu do zmiany treści złożonych wniosków;

g.    nakazanie zamawiającemu przyjęcia, iż wykonawcy: Konsorcjum Kamsoft, BSSystem, Hewlett-
Packard, Betacom, Sygnity oraz Małkom byli zobowiązani złożyć dokumenty wymagane przez
ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia
zgodnie z SekcjąII.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia,

h.    nakazanie zamawiającemu uznania, że wykonawcy: Konsorcjum Kamsoft, BSSystem, Hewlett-
Packard, Betacom, Sygnity oraz Maikom nie wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

i.    nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców: Konsorcjum Kamsoft, BSSystem, Hewlett-
Packard, Betacom, Sygnity oraz Małkom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę uczestnik Konsorcjum KAMSOFT - Asseco wniósł o odrzucenie skargi
Comarch S.A., ewentualnie, w przypadku nieodrzucenia skargi przez sąd, o oddalenie skargi
w całości.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych,

Rozpoznając sprawę w granicach zaskarżenia, sad okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

W ocenie sądu okręgowego w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia skargi.

Zdaniem sądu odwoławczego skarżący nie musieli wnosić kilku odrębnych skarg, skoro zapadło jedno
orzeczenie KIO. Zgodnie z art. 198 a ust. 1 PZP na orzeczenie izby przysługuje skarga do sądu. Bez
znaczenia pozostaje okoliczność, iż skarżący wniósł wcześniej trzy odrębne odwołania, skoro Izba
podjęła decyzję o ich połączeniu do wspólnego rozpoznania i wydała jedno orzeczenie. Skarga została
wniesiona od orzeczenia KIO i nieistotne jest, ile było odwołań inicjujących postępowanie przed Izbą.

Sąd okręgowy stoi na stanowisku, iż w niniejszej sprawie nie doszło także do naruszenia art. 198 b
ust.2 PZP poprzez niedoręczenie kompletnego odpisu skargi Konsorcjum KAMSOFT - Asseco.
W doktrynie przyjmuje się, iż przeciwnikiem skargi jest zamawiający, w niniejszej sprawie
zamawiającym było Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, a zatem wymóg
doręczenia mu odpisu skargi wynikający z art. 198 b ust. 2 PZP został spełniony.

Sąd okręgowy nie stwierdził także naruszenia art. 189 ust. 1 PZP i § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
poprzez potraktowanie i rozpoznanie odwołania wniesionego przez Comarch S.A. jako trzech
odrębnych odwołań. W ocenie sądu postępowanie KIO było prawidłowe, zamówienie składało się
bowiem z czterech oddzielnych części, do których oferty składali różni oferenci. Comarch S.A.
w trzech odrębnych pismach wniósł odwołania od czynności zamawiającego podjętych w trzech
różnych częściach zamówienia (II, III i IV), uiszczając do każdego z pism odrębne wpisy. Każde
z tych pism podlegało odrębnemu badaniu, nadano im inne sygnatury. Odrębnego charakteru każdego
z wniesionych odwołań nie zmieniło zarządzenie Prezesa Izby o łącznym rozpoznaniu odwołań przez
Izbę, zarówno wniesionych przez Comarch, jak i innych uczestników przetargu, ze względu na fakt, iż
zostały one złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia i dotyczą takich samych
czynności zamawiającego.

W ocenie sądu okręgowego w niniejszej sprawie nie można stwierdzić naruszenia przepisu art. 185
ust. 7 PZP poprzez naruszenie postanowień k.p.c. w zakresie postępowania przed sądem polubownym
(arbitrażowym), w tym naruszenie art. 1194 § 1 k.p.c. i naruszenie art. 1197 § 2 k.p.c. Sąd okręgowy
nie stwierdził żadnych naruszeń w tym zakresie. KIO, wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, nie
naruszyła zarówno przepisów prawa, jak i zasad słuszności, zaś zaskarżone orzeczenie zawiera
wyczerpujące motywy rozstrzygnięcia.

Zdaniem sądu odwoławczego zaskarżony wyrok KIO stanowiący przedmiot skargi złożonej przez
Comarch S.A. jest prawidłowy i znajduje oparcie w obowiązujących przepisach. KIO, mając na
uwadze przedstawione przez strony twierdzenia i dokumenty, dokonała prawidłowych ustaleń stanu
faktycznego i dokonała trafnej oceny prawnej.

Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust. 1 PZP jest generalną zasadą udzielania
zamówień publicznych, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wyjątek
od tej zasady został sformułowany w art. 8 ust. 3 PZP, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się niepodane do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.). Tajemnica przedsiębiorstwa musi łącznie spełniać następujące
warunki: poufności, braku ujawnienia oraz zabezpieczenia informacji.

W niniejszej sprawie pewne informacje zostały uznane przez wykonawców za tajemnicę
przedsiębiorstwa, zamawiający zażądał wyjaśnień i po ich analizie uznał, iż utajnienie tych informacji
było zasadne i nie żądał ich ujawnienia. Wobec zarzutów skarżącego odnośnie nieodtajnienia tych
danych najpierw do KIO, a następnie do sądu okręgowego należy ocena, czy decyzja zamawiającego,
by nie żądać ujawnienia informacji tajnych, była słuszna.

W doktrynie podkreśla się, iż ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest
obowiązkiem zamawiającego. Do wykonawcy natomiast należy prawo wykazania, że przedstawione
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To na wykonawcy zatem w I etapie postępowania
spoczywa ciężar wykazania, że zatajone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przypadku sytuacji budzących wątpliwości zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 87 ust. 1
PZP, powinien zwrócić się do wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie. W niniejszej
sprawie zamawiający skorzystał z tej możliwości, zwracając się do wykonawców pismem z dnia
21.04.2011 r. o złożenie stosownych wyjaśnień. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania informacji. Zdaniem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia
21 października 2005 r. (III CZP 74/05, Biul. SN 2005, nr 10, poz. 7) konsekwencją nieprawidłowego
zastrzeżenia przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które jej nie stanowią,
będzie ich ujawnienie przez zamawiającego. W doktrynie przyjmuje się ponadto, iż zamieszczenie
w ofercie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które zostały następnie
zweryfikowane przez zamawiającego jako niestanowiące takiej tajemnicy, nie może przesądzać
automatycznie o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z ustawą i stanowić przyczynę odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 PZP. Jedyną sankcją dla wykonawcy za nieprawidłowe zastrzeżenie
zawartych w ofercie danych, co do których ustawa wskazuje na prawo wykonawcy do decyzji
w zakresie zastrzegania informacji, będzie odtajnienie oferty.

W ocenie sądu okręgowego zadaniem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy.
W szczególności badaniu powinien podlegać charakter zastrzeżonej informacji, zamawiający winien
także ustalić, czy informacje te są nieznane osobom, które z uwagi na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Warunkiem uznania, iż dana informacja jest tajemnicą
przedsiębiorstwa jest także zbadanie, czy przedsiębiorca chce, aby dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności
informacji. Orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące zakresu stosowania art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
wskazuje bowiem, iż nie mogą być uznane za tajemnice informacje, które można uzyskać
w dozwolony prawem sposób (np. z publicznie dostępnych rejestrów informacji itp.).

Sąd okręgowy podziela w tej części ustalenia KIO, że zamawiający w sposób należyty wywiązał się
z nałożonych na niego obowiązków. W wezwaniu z dnia 21.04.2012 r. znalazło się szereg
szczegółowych pytań i wymagań sformułowanych przez zamawiającego. Z akt sprawy wynika, iż
zamawiający w sposób wnikliwy i szczegółowy poddał analizie każde pismo z wyjaśnieniami złożone
przez wykonawców, dokonując oceny zawartych w nim informacji. Zdaniem sądu odwoławczego
w niniejszej sprawie nie ma podstaw do przyjęcia, iż zamawiający nie zapoznał się z treścią wyjaśnień
złożonych przez wykonawców. Wniosek taki jest sprzeczny zarówno z zasadami doświadczenia
życiowego, jak i z przebiegiem rozprawy przed KIO ujawnionym w załączonych protokołach.
Zgromadzona w aktach dokumentacja wskazuje, iż zamawiający, zważywszy na dużą wartość
zamówienia i finansowanie ze środków unijnych, przeprowadził szczegółowe postępowanie
wyjaśniające, wnikliwie analizując złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w sprawie.

Zdaniem sądu okręgowego zgromadzone w sprawie dokumenty nie potwierdzają zarzutu, iż
zamawiający odmówił skarżącemu dostępu do informacji, które zostały przez wykonawców
odtajnione. Z protokołu zestawienia dokumentów udostępnionych skarżącego wynika, iż w dniu
5.10.2011 r. i 6.10.2011 r. zamawiający udostępnił skarżącemu wszystkie dokumenty, o które
skarżący wnioskował w dniu wglądu w dokumentację postępowania Skarżący nie zgłaszał wówczas
żadnych zastrzeżeń co do sposobu udostępniania wnioskowanej dokumentacji. Skarżący miał także
możliwość zapoznania się z treścią wyjaśnień złożonych przez wykonawców zakwalifikowanych na
tzw. krótką listę, które były jawne.

Sąd odwoławczy nie podziela także zarzutów skarżącego, że KIO w uzasadnieniu zaskarżonego
orzeczenia powołała się wyrok z dnia 9.09.2011 r. sygn. akt KIO 1797/11, KIO 1801/11, KIO
1807/11, KIO 1808/11, KIO 1813/11 KIO, podkreślając, iż orzeczenie to zapadło w tożsamym stanie
faktycznym, dotyczyło bowiem odwołań od I części zamówienia (to samo ogłoszenie o zamówieniu,
tego samego rodzaju dokumenty/informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ci sami wykonawcy
należący do tych samych grup kapitałowych). W ocenie sądu odwoławczego ocena przez
zamawiającego zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być dokonywana in casu,
przy uwzględnieniu faktu, iż każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje
się pewną odrębnością, przeprowadzane jest na potrzeby konkretnego zamawiającego, który
odmiennie określa warunki udziału w postępowaniu i innych dokumentów oczekuje. Powoływanie się
przez skarżącą na inne orzeczenia KIO, wydane w innych postępowaniach i przy innych stanach
faktycznych jest zdaniem sądu okręgowego nieprzydatne, bowiem określona informacja w pewnym
stanie faktycznym może być kwalifikowana jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w innym nie.
Nawiązanie do orzeczenia dotyczącego odwołań od 1 części zamówienia było zdaniem sądu
okręgowego prawidłowe, a kontynuacja wyrażonych w tamtej sprawie przez KIO poglądów prawnych
dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa i wydanie zbliżonego orzeczenia zapewniło spójność
rozstrzygnięcia w jednej sprawie.

Zdaniem sądu odwoławczego skoro zamawiający po analizie wyjaśnień złożonych przez firmy biorące
udział w przetargu uznał, iż trafnie zastrzeżono pewne informacje, to na etapie postępowania przed
KIO, a potem w następstwie rozpoznania skargi, ciężar dowodu przerzucony zostaje na skarżącego
(odwołującego). To on powinien wykazać, opierając się na treści wezwania zamawiającego i jawnych
wyjaśnieniach wykonawców, że zastrzeżenie tajemnicy i decyzja o nieodtajnieniu tych informacji była
w konkretnym stanie faktycznym nieprawidłowa. W postępowaniu odwoławczym zastosowanie
znajduje art. 190 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Skoro
skarżący twierdzi, że informacje zastrzeżone przez wykonawców nie powinny być objęte „tajemnicą
przedsiębiorstwa", winien on przedstawić dowody dla stwierdzenia tych faktów. Zamawiający swoją
decyzję o nieodtajnieniu, będącą jego wyłącznym uprawnieniem, podjął na podstawie jawnych
wyjaśnień złożonych przez wykonawców w toku prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, oceniając zasadność ich zastrzeżeń. Na etapie postępowania przed KIO,
a potem przed sądem, to skarżący, jako strona atakująca winien podważyć słuszność decyzji
zamawiającego, to na nim bowiem spoczywa ciężar dowodu.

Sąd okręgowy podziela ustalenia KIO, że w niniejszym postępowaniu złożone przez wykonawców
wyjaśnienia były wystarczające dla uznania przez zamawiającego prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa niektórych dokumentów czy informacji, Skarżący zarówno w skardze, jak
i podczas rozprawy w KIO, nie zdołał podważyć zasadności dokonanego zastrzeżenia w stosunku do
określonych dokumentów oraz niezaistnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

W przedmiotowej skardze skarżący domagał się nakazania zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia)
części wniosków niektórych wykonawców zastrzeżonych przez nich jako niejawne, ze względu na
fakt, iż zawarte w nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczyło to wszystkich
wykazów wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnianie wiedzy i doświadczenia, dokumentów
potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie,
a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów
trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez wykonawców
wyjaśnień. Skarżący domagał się też zawiadomienia o odtajnieniu powyższych dokumentów oraz ich
udostępnienia.

Zdaniem sądu okręgowego w wyroku z dnia 9.09.2011 r. KIO prawidłowo uznała, iż dokumenty te
powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Ujawnienie danych o podmiotach, które udostępniają
swój potencjał na potrzeby tego konkretnego zamówienia może pociągnąć za sobą ryzyko dywersji
gospodarczej. W ocenie sądu okręgowego zarówno potencjał techniczny, jak i potencjał osobowy,
stanowią wartość gospodarczą i jako takie mogą być utajnione przez przedsiębiorstwo. Dopuszczalne
jest także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa zamówień zdobytych na rynku zamówień publicznych.
Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie
o sygn. akt. V Ca 421/07 uznając, iż zarówno wykaz osób mających wykonywać zamówienie wraz
z ich kwalifikacjami, jak i zaproponowane przez wykonawców rozwiązanie techniczne posiadające
niewątpliwie wartość gospodarczą, mogą zostać utajnione. W uzasadnieniu orzeczenia zwrócono m.in.
uwagę na specyfikę rynku IT, charakteryzującego się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie
koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów, informacje o kwalifikacjach, jak
również potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów
świadczących usługi IT o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani są
i cenieni wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem
do danych o jej zasobach kadrowych.

Zarówno zamawiający, jak i uczestnik postępowania konsorcjum KAMSOFT - Asseco szczegółowo
argumentowali zasadność utajnienia poszczególnych dokumentów. Podzielając powyższe wywody,
sąd okręgowy uznał, iż w pewnych sytuacjach uzasadnione jest również utajnienie tzw. dokumentów
podmiotowych podwykonawców konsorcjum, a więc tych dokumentów na podstawie których ujawnić
można tożsamość podmiotu współpracującego z wykonawcą. Również z wykazu wykonanych usług
można uzyskać wiele istotnych informacji dotyczących działalności danego przedsiębiorcy w zakresie
jego aktywności gospodarczej w danym profilu jego działalności w określonym ujęciu czasowym,
przykładowo informacji o zrealizowanych zamówieniach, o odbiorcach oferowanych przez niego
usług, o wielkości przychodu osiągniętego w wyniku realizacji przedmiotowych usług. W ślad za KIO
warto przywołać tu wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.02.2007 r. (sygn. akt V CSK 444/2006),
w którym stwierdzono, iż nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące poszczególnych elementów
urządzenia są jawne, nie decyduje to o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności. Ochronie prawnej podlegać może zbiór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy
tego zbioru (tzn. pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej. Zastrzeżenie informacji
znajdujących się w tych dokumentach ma, jak podnosi zamawiający i uczestnik Konsorcjum Kamsoft
- Asseco, na celu ochronę interesów wykonawców i podmiotów udostępniających temu wykonawcy
niezbędne zasoby poprzez uniemożliwienie podmiotom konkurencyjnym poznania obszarów działania
wykonawców i podmiotów udostępniających zasoby. Podobnie uznać należy, iż informacje zawarte
w zobowiązaniu podmiotu trzeciego o udostępnieniu do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
oraz w złożonych dokumentach (odpisie z właściwego rejestru, zaświadczeniu właściwego naczelnika
urzędu skarbowego, zaświadczeniu z właściwego oddziału ZUS lub KRUS, informacji z KRK)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż wskazują, z jakimi podmiotami wykonawca utrzymuje
kontakty handlowe oraz z czyjej wiedzy i doświadczenia korzysta, składając ofertę w postępowaniu.

Na marginesie zaznaczyć można, jak wynika z wyjaśnień zamawiającego, iż skarżąca, składając
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, utajniła z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa
takie same informacje, których odtajnienia w skardze żąda.

Sąd okręgowy podziela także ustalenia KIO, iż „nie nastąpiła niedozwolona zmiana treści wniosku
poprzez wyjaśnienia uzyskane przez zamawiającego od wykonawców odnośnie zakresu udziału
podmiotu trzeciego". Art. 26 ust. 2 b PZP przewiduje możliwość, że wykonawca będzie polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, przy czym przyjmuje się, iż
adresatem zobowiązania podmiotu trzeciego jest wykonawca. Zamawiający słusznie zatem żądał od
wykonawców wyjaśnień dotyczących sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę z udziałem
podmiotu trzeciego, bowiem to wykonawca ubiegający się o udzielenie konkretnego zamówienia
publicznego ocenia, w jakim zakresie samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym
samym, w jakim zakresie korzysta z udostępnionego zasobu. Sąd odwoławczy podziela ponadto
pogląd przedstawiony przez KIO w zaskarżonym wyroku, że udział podmiotów trzecich może nie
wiązać się z ich bezpośrednim uczestnictwem w realizacji części zamówienia, a na gruncie usług
informatycznych przejawiać może się również jako udzielanie konsultacji i doradztwa. Zdaniem sądu
okręgowego poprzez wyjaśnienia wykonawcy nie doszło zatem do zmiany treści wniosków.

W oświadczeniach podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby na rzecz wykonawców znalazł
się zapis, iż „wezmą udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo". Treść tych oświadczeń
wskazuje, iż podmioty te będą tylko konsultować i doradzać, a nie będą działać w żaden inny sposób.
W szczególności nie będą fizycznie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.

Sąd okręgowy podziela także argumenty podniesione przez zamawiającego i uczestnika Konsorcjum
Kamsoft - Asseco w odpowiedziach na skargę, odwołujące się do wieloletniej praktyki podmiotów
tworzących konsorcjum oraz do zasad doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi koordynacja
fizycznej realizacji części zamówienia przez podmioty zagraniczne byłaby znacznie utrudniona,
uciążliwa lub wręcz niemożliwa do zrealizowania. Podzielić także należy pogląd, iż literalna
wykładnia sformułowania „wezmą udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo" w sposób
jednoznaczny wskazuje na charakter uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia,
konsultacja i doradztwo oznacza jedynie przekazywanie wiedzy (know - how), nie jest tym samym
tożsama z aktywną realizacją części zamówienia w rozumieniu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, która zdaniem sądu
winna polegać na faktycznej, bezpośredniej realizacji zamówionego projektu poprzez jego
projektowanie, wykonywanie, etc. Korzystanie z zasobów wiedzy i doświadczenia niezawsze wiąże
się z uczestnictwem w realizacji zamówienia. Należy tu odwołać się do akcentowanej
w odpowiedziach na skargę specyfiki usług IT, przy których istnieje możliwość transferu know -how
bez konieczności brania udziału w realizacji zamówienia (przykładowo: udostępnienie dokumentacji
innego systemu informatycznego, zasygnalizowanie problemów, etc.). Należy podkreślić, iż wymogi
przedstawione w sekcji II. 2. 3 ppkt. II. 4. 5 ogłoszenia były zgodne z § 1 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
PZP, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2.
A contrario w przypadku, gdy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby wykonawcy, ale nie bierze
udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, zwolniony jest z obowiązku składania tych wszystkich
dokumentów. Wymogi przedstawione w sekcji II. 2. 3 ppkt. II. 4. 5 ogłoszenia nie musiały być zatem
w niniejszej sytuacji spełnione, skoro na wezwanie zamawiającego wykonawcy wyjaśnili., że
podmioty udostępniające im swoje potencjały nie będą brały udziału w realizacji części zamówienia.
Zarzuty dotyczące kosztów postępowania przed KIO.

Sąd okręgowy nie podziela zarzutów skarżącego dotyczących nieprawidłowego zaliczenia w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwoty 120.000 zł (w tym 45.000 zł uiszczonej przez Comarch)
tytułem wpisów od odwołań oraz zasądzenia od Comarch na rzecz Skarbu Państwa - Ministra
Zdrowia kwoty 10.800 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika

Koszty postępowania przed KIO reguluje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Z § 1 ust. 1 tego rozporządzenia wynika
wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawy lub usługi. W niniejszej sprawie Comarch wniósł 3 odwołania, a każde z nich dotyczyło innej
części zamówienia (inni skarżyli tylko jedną część, ewentualnie w jednym odwołaniu wnosili zbiorcze
zarzuty) i od każdego z nich uiścił wpis w kwocie 15.000 zł. Każde z tych odwołań zostało
zarejestrowane pod odrębną sygnaturą i było rozpoznawane oddzielnie (choć w jednym zbiorczym
postępowaniu, w którym KIO zdecydowała się zbadać wszystkie wniesione przez uczestników
przetargu odwołania). Zdaniem sądu okręgowego KIO prawidłowo wyliczyła zatem zbiorcze koszty,
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty wszystkich uiszczonych wpisów.

Należy nadto zwrócić uwagę na fakt, że KIO nie miała podstaw prawnych do zwrotu skarżącemu
30.000 zł. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15.03.2010 r. istnieją tylko trzy
sytuacje (§ 4, § 5 ust. 1 lit. 1-3), gdy wpis podlega zwrotowi z rachunku Urzędu. Wpis zwraca się w
przypadku zwrotu odwołania, umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: a) w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a
zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, b) uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty
przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy oraz cofnięcia odwołania przez
odwołującego. Żadna z tych sytuacji nie miała w niniejszej sprawie miejsca.

Zgodnie z § 3 pkt. 2 ppkt.b powołanego wyżej rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a zwłaszcza
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł. Skoro w niniejszej sprawie
zostały wniesione trzy odwołania, to konsekwentnie powinny zostać naliczone potrójne koszty, w toku
postępowania przed KIO rozpoznawano bowiem trzy odrębne sprawy zainicjowane trzema
oddzielnymi odwołaniami, na rozprawie pełnomocnicy stron odnosili się do każdego z tych odwołań,
a w uzasadnieniu wyroku KIO oddzielnie analizowała zarzuty podniesione w każdym z odwołań.

Na marginesie zwrócić należy uwagę na fakt, iż Comarch, wnosząc trzy odwołania, domagał się
jednocześnie odrzucenia odwołań przeciwników, którzy wnieśli jedno zbiorcze odwołanie od
wszystkich części zamówienia, argumentując, iż powinny być złożone odrębne odwołania.

Z tych wszystkich względów sąd okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 PZP oddalił wniesioną w tej
sprawie skargę jako bezzasadną.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99
i art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 108 § 1 k.p.c. oraz 198 a ust. 2 PZP. Zważywszy, że skarga została
w całości oddalona, strona pozwana zobowiązana została do zwrotu powodowi poniesionych kosztów
zastępstwa procesowego przed sądem okręgowym. Zgodnie bowiem z art. 98 § 1 k.p.c. strona
przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do
celowego dochodzenia praw i celowej obrony, czyli koszty procesu. Wysokość kosztów zastępstwa
procesowego ustalona została na podstawie § 6 pkt.3 oraz § 12 ust. 1 pkt.l rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku (Dz.U nr 163, poz.1349 ze zm.) w sprawie opłat za
czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

■ oryginale właściwe podpisy
Za zgodność