W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 grudnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:    SSO Bogusława Jarmołowicz-Łochańska (spr.)

SSO Maja Smoderek

SSR del. Agnieszka Wiśniewska

st. sekr. sądowy Aneta Obcowska

po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2013 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Wojciecha Byśkiniewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą "BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz
przeciwko zamawiającemu m. st. Warszawie
o zamówienie publiczne

na skutek skargi Wojciecha Byśkiniewicza

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 14 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1831/13

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Wojciecha Byśkiniewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą "BYŚ" Wojciech Byśkiniewicz na rzecz m.st. Warszawy kwotę 3.600 (trzy
tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w instancji
odwoławczej.

: • •*yąina!e właściwe podpisy
z.yoonosc

SEKRETARZ SĄDOWY

Anna

Sygn. akt V Ca 3065/13

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 04.06.2013r. Krajowa Izba Odwoławczego w połączonych sprawach

KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13 i KIO 1133/13 wszczętych na skutek odwołań
między innymi Wojciecha Byśnikiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

r

BYS WB w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy wszczętego przez zamawiającego na
podstawie przetargu nieograniczonego uwzględniła wszystkie odwołania i nakazała Miastu
Stołecznemu Warszawa zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ogłoszenia    o    zamówieniu    poprzez:

1.1.    wykreślenie punktu 12.2.3. lit. c i d w części III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz punktu III.2.1) ppkt. 12.2.3. lit. c i d w sekcji III
ogłoszenia zamówieniu,

1.2.    zmianę punktu 26. podpunkt 2 lit. b oraz punktu 27. w części V specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w taki sposób, by kryteria oceny ofert oraz
zasady oceny ofert według kryteriów uwzględniały hierarchię sposobów
postępowania z odpadami wskazaną w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach, w tym najwyższe poziomy odzysku surowcowego odpadów,

1.3.    wskazanie    dla każdej części zamówienia    (zadania)    maksymalnej    ilości

odpadów, do    odebrania    i zagospodarowania których    wykonawcy    będą

zobowiązani w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 6 ust. 1 załącznika nr
12 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy) wraz
z określeniem, czy po osiągnięciu wskazanej ilości maksymalnej odpadów
wykonawcy będzie przysługiwało zwiększenie wynagrodzenia, czy też umowa
zostanie uznana za wykonaną,

1.4. wskazanie maksymalnej ilości odbiorów odpadów w sytuacjach, o których
mowa w punkcie 2.5. rozdziału V załącznika nr 11 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia), do których odebrania
wykonawca jest zobowiązany w ramach wynagrodzenia określonego w § 6
ust. 1 załącznika nr 12 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór
umowy) lub alternatywnie opisanie sposobu dodatkowej wyceny takiego
odbioru,

l

1.5.    wskazanie dla każdej części zamówienia (zadania) maksymalnej ilości
i rodzaju pojemników oraz ilości worków, które ma dostarczyć wykonawca
w ramach wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 załącznika nr 12 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór inno wy) lub alternatywnie
określenie wynagrodzenia jednostkowego za dany pojemnik lub worek,

1.6.    zmianę postanowień załącznika nr 12 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (wzór umowy) poprzez określenie odpowiedniego terminu na
rozpoczęcie    świadczenia    usługi, w    szczególności    na dostarczenie    pojemników

na odpady, w tym wprowadzenie okresu karencji w naliczaniu kar umownych
wskazanych w § 8 ust. 3 pkt 6, 7, 9, 10, 12, 14, 20 załącznika nr 12 do
specyfikacji    istotnych    warunków    zamówienia    (wzór umowy)    na okres

odpowiedni do rozpoczęcia właściwego świadczenia usługi,

1.7.    zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 8 ust. 3 pkt 1, 2, 4, 5,
12, 15, 17 i 19 oraz § 8 ust. 4 i 5 załącznika nr 12 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (wzór umowy), a także powiązanie kar umownych
z negatywnymi skutkami działań lub zaniechań wykonawcy, w szczególności
zanieczyszczeniem odpadami,

1.8.    zmianę § 8 ust. 3 pkt 8 i 10 załącznika nr 12 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (wzór umowy) poprzez odniesienie kar umownych
w przypadku zabudowy wielorodzinnej do ilości pojemników zamiast lokali
(gospodarstw domowych),

1.9.    zmianę § 11 ust. 1 pkt 6 załącznika nr 12 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (wzór umowy) poprzez określenie procedury pozwalającej ustalić,
iż    wykonawca    zaprzestał    wykonywania    umowy,

1.10.    zmianę § 8 załącznika nr 12 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(wzór umowy) poprzez określenie procedury reklamacyjnej poprzedzającej
naliczenie kar umownych,

1.11.    wykreślenie    w punkcie 2.11. rozdziału V    załącznika    nr    11 do    specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) obowiązku
uzyskania przez wykonawcę zezwoleń na wjazd    na drogi prywatne;

2. kosztami postępowania obciążyła Miasto Stołeczne Warszawa, PI. Bankowy 3/5,
00-950 Warszawa.

Po wydaniu wyroku zamawiający w dalszym ciągu prowadził postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu m.st. Warszawy nr ZP/GP/271/IV-75 /13 .W dniu 29.07.13
odwołujący Wojciech Byśnikiewicz wniósł kolejne odwołanie w przedmiocie zaniechania
wykonania przez zamawiającego czynności zgodnie z wyrokiem KIO z 04.06.13r. zarzucając
naruszenie:

1) zasady związania zamawiającego wyrokiem KIO, wywodzonej z art. 185 ust, 7 i art. 197
ust. 1 Pzp w zw. z art. 1184 § 1 i art. 365 § 1 i art. 366 k.p.c. (tej samej zasady w zarzutach 2,
4 i 5 poniżej), poprzez niewykonanie pkt 1.2 sentencji wyroku nakazującego zamawiającemu
zmianę SIWZ w taki sposób, aby kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert według
kryteriów uwzględniały hierarchię sposobów postępowania z odpadami; a jednocześnie:

- art. 91 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 i art. 7 Pzp oraz w zw. z art. 3b i 3c ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „u.c.p.g.") w zw. z art. 17-19 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej jako „u.o"), § 22 Regulaminu utrzymania czystości
i porządku na terenie m.st. Warszawy z dnia 17 stycznia 2013r. i innymi przepisami
przywołanymi w dalszej części, jak również w związku z art. 38 ust. 4 Pzp, poprzez
określenie w pkt 26 SIWZ i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 3), iż jedynym
kryterium oceny ofert jest cena. Podniósł ,że kryterium to, w okolicznościach
przedmiotowego zamówienia obejmującego w szczególności zagospodarowanie odpadów
komunalnych, nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia interesu
publicznego i obowiązków zamawiającego wynikających z u.c.p.g. oraz ustawy o odpadach
albowiem nie uwzględnia hierarchii postępowania z odpadami, w tym najwyższych
poziomów odzysku surowcowego odpadów, premiując wykonawców zamierzających
zagospodarować odpady w instalacjach w prostej i tym samym taniej technologii, nie
pozwalających na rzeczywistą redukcję strumienia odpadów i odzysk surowcowy. Wskazał
,że kryterium cenowe wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi do pozbawienia możliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawców stosujących najlepsze rozwiązania

technologiczne, dające najwyższy efekt ekologiczny, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.

9 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i
konsumentów.

2)- niewykonanie pkt 1.3 sentencji wyroku nakazującego wskazanie dla każdej części
zamówienia (zadania) maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania
których wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia umowmego;

niewykonanie pkt 1.5 sentencji nakazującego wskazanie dla każdej części zamówienia
(zadania) maksymalnej ilości i rodzaju pojemników oraz ilości worków, które ma dostarczyć
wykonawca w ramach wynagrodzenia umownego, co jednocześnie narusza: - art. 6d ust. 4
u.c.p.g. w zw. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art.
14 Pzp, prowadząc do niejednoznacznego, nie wyczerpującego i nieuwzględniającego
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia.

3)    art. 6d ust. 4 u.c.p.g. w zw. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.
353(1) k.c. wzw. z art. 14 Pzp, prowadząc do niejednoznacznego, niewyczerpującego
i nieuwzględniającego wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zasad wykonania usługi
inwentaryzacji punktów odbioru odpadów (POO),

4)    niewykonanie pkt 1.6 sentencji wyroku nakazującego zmianę postanowień wzoru
umowy poprzez określenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie świadczenia
usługi, w szczególności na dostarczenie pojemników i worków co jednocześnie stanowi
naruszenie:

art. 6d ust. 4 u.c.p.g. w zw. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.

353(1)

k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp

5) niewykonanie pkt 1,7 sentencji wyroku nakazującego zmniejszenie wysokości kar

umownych, a także powiązanie kar umownych z negatywnymi skutkami działań lub

zaniechań wykonawcy, niewykonanie pkt 1.8 sentencji wyroku nakazującego zmianę § 8 ust.

3 pkt 8 i 10 wzoru umowy poprzez odniesienie kar umownych do ilości pojemników zamiast

lokali, co jednocześnie narusza art, 353(1) k.c. i art. 483 k.c. w zw. z art. 14 Pzp w zakresie,

w jakim zmiany wysokości i zasad naliczania kar umownych, o których mowa w obecnym §
8 ust. 3 pkt 4 i 7, prowadzą do naliczenia kar rażąco wygórowanych, a więc oderwanych od
istoty kary umownej i pozostają bez związku z zakresem negatywnych skutków
niewypełnienia przez wykonawcę obowiązków umownych.

W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) wykonanie sentencji wyroku Izby pkt 1.2 poprzez unieważnienie czynności zmiany.
SIWZ polegającej na ustaleniu tylko cenowego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty
2} określenie rzeczywistej maksymalnej ilości punktów odbioru odpadów (POO), które
wykonawca ma zinwentaryzować w ramach wynagrodzenia określonego w §6 ust. 2 lit. a)

wzoru umowy lub alternatywnie określenie limitu ilości POO, które wykonawca ma
zinwentaryzować w ramach wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 2 lit. a) i opisanie
sposobu dodatkowej wyceny inwentaryzacji punktów odbioru odpadów, które zostaną
wykonane przez wykonawcę poza tym limitem.

3) modyfikację rażąco wygórowanych kar umownych określonych w § 8 ust, 3 pkt 7

wzoru umowy.

Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów
Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia oraz niezgodny z prawem sposób dokonania
przez zamawiającego opisu kryterium oceny ofert utrudnia mu dostęp do zamówienia, w
szczególności poprzez niemożliwość skalkulowania w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie
może się wiązać z realizacją zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł oddalenie odwołania stosownie
do art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Wskazał na przesłanki i treść wyroku Izby z dnia 4
czerwca 2013 r, powołanego w odwołaniu. W tym świetle stwierdził, że miał obowiązek
dokonać modyfikacji wg szczegółowych wytycznych zawartych w wyroku KIO przy
założeniu niezmienności pozostałych zapisów lub dokonanie modyfikacji siwz na podstawie
art. 38 ust. 4 ustawy pzp w granicach wytyczonych przez zasady systemu zamówień, przy
uwzględnieniu potrzeb zamawiającego. W ocenie zamawiającego był on upoważniony do
dokonania zmian specyfikacji i ogłoszenia w szerszym niż wynikający z wyroku Izby
zakresie. Zauważył, że zarzuty odwołania koncentrują się na naruszeniu zasady związania
zamawiającego wyrokiem KIO i nie odnoszą się bezpośrednio do modyfikacji siwz dokonanej
18 lipca 2013 r., co oznacza, że odwołujący nie wykazał interesu określonego w art. 179
ustawy pzp. Zamawiający stwierdził, że po wszechstronnej analizie sprawy korzystając z
uprawnienia wynikającego z art. 38 ust. 4 ustawy pzp, w granicach zasad systemu zamówień
publicznych, dokonał modyfikacji dokumentów postępowania przetargowego mając na celu
zagwarantowanie prawidłowego wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z terenu m. st. Warszawy. W ocenie zamawiającego brak zaskarżenia czynności
modyfikacji siwz powinno prowadzić do oddalenia odwołania. Zamawiający stwierdził, iż
wobec braku na obecnym etapie postępowania, kryterium pozacenow^rego, brak jest podstaw
faktycznych i prawnych żądania wprowadzenia takiego kryterium. Zauważył nadto, że w

odwołaniu w sprawie sygn. KIO 1126/13 odwołujący żądał od zamawiającego usunięcia
pozacenowego kryterium oceny ofert, względnie jego modyfikacji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa poprzez zastosowanie w postępowaniu
jako jedynego kryterium oceny ofert ceny, zamawiający zaprzeczył twierdzeniu
odwołującego. Wskazał na treść art. 91 oraz art. 2 pkt 5 ustawy pzp i stwierdził, że celem
postępowania jest nabycie dóbr lub usług na jak najkorzystniejszych warunkach. Zauważył,
że cena jest podstawowym kryterium oceny ofert i to zamawiający jako gospodarz
postępowania sam decyduje, czy ograniczyć się do tego kryterium (obowiązkowego), czy
wprowadzić kryteria dodatkowe. Na potwierdzenie stanowiska przytoczył poglądy
piśmiennictwa i orzecznictwo. Wskazał przy tym, że to zamawiający określa swoje
uzasadnione potrzeby z uwzględnieniem zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Stwierdził, że postępowanie odwoławczego nie może służyć wymuszeniu na zamawiającym
wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia lub siwz rozwiązań, które byłyby
dogodniejsze dla wykonawcy z jego punktu widzenia i wygody oraz subiektywnego
przekonania wykonawcy o tym, że takie rozwiązanie jest korzystniejsze i równoważne do
oczekiwanego przez zamawiającego. W ocenie zamawiającego odwołujący zmierza do
ukształtowania warunków przetargu w sposób, który stawiałby tego wykonawcę w
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców z naruszeniem art. 7 ustawy
pzp.

Zamawiający stwierdził również, że jego potrzeby są zdeterminowane nie wyłącznie
wprowadzonym kryterium lecz przede wszystkim wymogami siwz, opisem przedmiotu
zamówienia i wzorem umowy. Te zaś wynikają z przepisów prawa powszechnie
obowiązującego, odnoszących się do przedmiotowego zamówienia, w szczególności z ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gmina, ponadto wymogi w tym zakresie zawarte są w aktach prawa
miejscowego tj. Wojewódzkim Planie Gospodarki Odpadami dla Mazowsza oraz
Regulaminie utrzymania czystości i Porządku na terenie m. st. Warszawy. Zamawiający
zauważył również, że wprowadzenie kryterium pozacenowego nie zagwarantuje prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, a zamawiający dysponuje innymi niż kryteria
instrumentami zapewniającymi weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym poprzez warunki udziału w postępowaniu. Każdy w wykonawców ma
złożyć ofertę odpowiadającą treści siwz, zgodną z przepisami ustawy^ pzp i zawierającą

prawidłowo obliczoną cenę. Ponadto dysponuje określonymi sankcjami w toku wykonywania
umowy.

Odnośnie sposobu postępowania z odpadami odwołujący stwierdził, że zawarł w
specyfikacji wymagania w tym zakresie (Rozdział V - Szczegółowe warunki dotyczące
sposobu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych), do jakich go
zobowiązuj ąm. in. art. 17 ustawy o odpadach oraz powołany wyżej Regulamin.

Odpowiadając na zarzut naruszenia norm powszechnie obowiązującego prawa
poprzez przyjęcie jedynie cenowego kryterium oceny ofert zamawiający stwierdził, że
odwołujący nie wskazał jakie przepisy zostały naruszone. W ocenie zamawiającego brak jest
takich naruszeń, szczególnie odniesieniu do ustawy pzp, a wobec braku naruszenia przepisów
pzp, przedmiotowe rozważania nie powinny podlegać kognicji KIO, gdyż zgodnie z art. 180
ust. 1 ustawy pzp odwołanie przysługuje jedynie wobec niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zamawiający
stwierdził, że może dążyć do osiągnięcia pożądanych standardów rynku odpadowego,
wskazuje jednak, że obecnie jego celem podstawowym jest odbiór i zagospodarowanie
odpadów w bieżących realiach. Wskazał, że kryteria winny być jednoznaczne i precyzyjne, a
zastosowanie kryterium ceny spełnia wymagania i nie narusza przepisów prawa wskazanych
przez odwołującego. Zauważył, że biorąc pod uwagę argumenty odwołującego, przyjęte
kryterium nie godzi w prawa odwołującego, a może mieć jedynie znaczenie z punktu
widzenia szans na ewentualny wybór jego oferty. Stwierdził, że kryterium to gwarantuje
przejrzystość i obiektywny wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający deklaruje, że opis
przedmiotu zamówienia jest zgodny z przepisami dotyczącymi gospodarowania odpadami
oraz interesem społecznym rozumianym jako osiągnięcie celów ekologicznych, o jakich
mowa w art. 3b i 3c u.c.p.g. przy ponoszeniu rzeczywistych, choć możliwie najniższych
kosztów. Na potwierdzenie wskazał na postanowienia opisu przedmiotu zamówienia.
Kwestionując zarzut o preferowaniu metod zagospodarowania odpadów znajdujących się na
najniższym możliwym szczeblu hierarchii gospodarowania odpadami, zauważył , że nie
faworyzuje wykonawców, którzy założą kierowanie odpadów' do tańszych instalacji RIPOK,
a wszyscy oferenci mają równy dostęp do korzystania ze wszystkich instalacji RIPOK
wyznaczonych dla regionu warszawskiego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wskazania dla każdego zadania maksymalnej ilości i
rodzaju pojemników i worków, które ma dostarczyć wykonawca w ramach wynagrodzenia,
zamawiający wskazał, że w siwz został zmodyfikowany sposób rozliczania usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych (zamiast rozliczenia ryczałtowego zostało przyjęte
rozliczenie kosztorysowe za 1 tonę odpadów) co wpływa znacząco na sposób szacowania
przez potencjalnych wykonawców kosztów kompleksowej obsługi wyposażenia w pojemniki
i worki oraz odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Stwierdził, że w opisie
przedmiotu zamówienia zawarto dane, które pozwalają wykonawcy, w sposób maksymalnie
dokładny określić cenę oferty za realizację przedmiotu zamówienia. Zauważył także, że
wykonawca wybrany będzie dysponował czasem ok. 4 miesięcy na przygotowanie się, w tym
oszacowanie szczegółowej liczby pojemników.

Zdaniem zamawiającego wykonawca o wymaganym doświadczeniu może na podstawie
podanej ilości odpadów odbieranych z różnego rodzaju nieruchomości, oszacować liczbę
niezbędnych pojemników. Wskazał, że ewentualne zwiększenie ilości odpadów nie wymusi
zwiększenia liczby pojemników.

Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 189 ust, 2 ustawy pzp, w tym wskazanego przez zamawiającego przepisu art. 189 ust. 2
pkt 1 ustawy. Izba zauważyła , że odwołanie, w którym wskazano na zaniechanie wykonania
czynności przez zamawiającego zgodnie z wyrokiem z dnia 4 czerwca 2013 r. jest
jednocześnie odwołaniem {wg sformułowania odwołującego: „a tym samym") wobec
czynności zamawiającego „polegającej na dokonaniu w wyżej wymienionym postępowaniu
ustalenia kryteriów ocen ofert sprzecznych z przepisami ustawy pzp, dokonaniu
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec postanowień siwz dot. kar
umownych". Zacytowany i zawarty w części wstępnej odwołania przedmiot odwołania
niewątpliwie podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczonej przepisami art. 179
ust, 1 ustawy pzp, w którym mowa o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy oraz
art. 180 ust. 1 dającym wykonawcy prawo do odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający

W toku rozprawy, na którą Izba skierowała odwołanie do rozpatrzenia, odwołujący
oświadczył, że w związku z dokonaną przez Zamawiający modyfikacją siwz oraz treścią
odpowiedzi na pytania wykonawców modyfikuje zarzuty' w ten sposób, że:

podtrzymuj e zarzut numer j eden;

w punkcie dwa cofa zarzut z tiret jeden, podtrzymując pozostałe;
cofa zarzuty z punktów trzy i cztery;

podtrzymuje zarzuty z punktu pięć, z tym że cofa zarzut dotyczący kar umownych

opisanych w paragrafie 8 ust. 3 punkt 7, stosownie do numeracji zarzutów w odwołaniu.

Wyrokiem z dnia 12.08.2013r. Krajowa Izba Odwoławcza 10 oddaliła
odwołanie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa poprzez zastosowanie w postępowaniu jako
jedynego kryterium oceny ofert ceny wskazała , że zgodnie z art. 91 ustawy pzp kryteriami
oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych
dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis,
termin wykonania zamówienia. Z kolei art. 2 pkt 5 definiujący najkorzystniejszą ofertę
wskazuje, że jest to oferta przestawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną. Z
obydwu przepisów wynika, że cena jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kryterium obowiązkowym. Ustalenie, czy i jakie (poza ceną) kryteria będą
stosowane przy ocenie złożonych w postępowaniu ofert, należy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego do zamawiającego, który zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy pzp
przygotowuje i przeprowadza postępowanie. Ustawa Pzp tylko w dwóch przypadkach -
uwzględniając charakter przedmiotu zamówienia, co nie ma zastosowania do niniejszego
postępowania o zamówienie publiczne - wskazuje na obowiązkowe pozacenowe kryteria
oceny ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał modyfikacji siwz
wprowadzając w miejsce dotychczasowych dwóch kryteriów' tj. ceny i jakości, kryterium
ceny, jako jedyne. Takie zachowanie zamawiającego zdaniem KIO nie narusza przepisów
ustawy, w związku z czym brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu podniesionego wobec
tak ustalonego kryterium. Krajowa Izba odwoławcza podniosła ,iż zamawiający ma prawo
ukształtowania kryterium oceny ofert w sposób zgodny z jego potrzebami, przy zachowaniu
zasad zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. tj. z uwzględnieniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podejmując decyzję o ustaleniu kryteriów'
kieruje się naturalnie zamiarem uzyskania oferty najkorzy stniejszej zgodnie z własną oceną.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła ,że stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -
ocenia zarzuty naruszenia ustawy Pzp i nie jest władna narzucić zamawiającemu jako
prowadzącemu postępowanie zachowań, które - jakkolwiek mogłyby być postrzegane jako
pożądane, a polegające np. na promowaniu jakości, czy stosowaniu najlepszych technologii w
zakresie oddziaływania na środowisko, uwzględniając obowiązujące przepisy ustawy Pzp -
nie są obowiązkowe. Wskazała ,że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2013
r. zapadł w odmiennym od obecnego stanie faktycznym. W tamtym postępowaniu Izba
oceniała zaskarżone postanowienia siwz dotyczące kryterium oceny ofert, którym obok ceny
była jakość i w odniesieniu do tego kryterium dokonała rozstrzygnięcia, uznając jego opis
za naruszający zasadę uczciwej konkurencji zawartą w art. 7 ustawy pzp, w konsekwencji
czego nakazała dokonanie określonych zmian siwz, w tym zmianę kryteriów oceny ofert tak,
by w kryterium jakości była uwzględniona hierarchia sposobów postępowania z odpadami
wskazana w ustawie o odpadach.

Wskazała ,iż w stanie faktycznym ustalonym w obecnie rozpatrywanej sprawie,
rezygnacja zamawiającego z innych niż cena kryteriów, w ocenie składu orzekającego,
dopuszczalna w świetle przepisu art. 38 ust. 4 ustawy pzp, spowodowała, iż bezprzedmiotowa
stała się ocena kryterium jakości, wobec braku tego kryterium w postanowieniach
specyfikacji. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła naruszenia prawa przez
zamawiającego przy ustalaniu kryteriów oceny ofert.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia polegającego na
zaniechaniu określenia ilości pojemników, rodzaju pojemników oraz ilości worków, które
wykonawca ma dostarczyć w ramach wynagrodzenia umownego Izba zajęła stanowisko , że
w obecnym stanie faktycznym, tj. po modyfikacji postanowień siwz dnia 18 lipca 2013 r.
zmieniony został sposób rozliczania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych przez wprowadzenie - w miejsce dotychczasowej - ceny ryczałtowej za jedną
tonę odpadów, co znacząco wpływa na sposób szacowania przez wykonawcę kosztów-' całej
usługi. Dokonana istotna zmiana opisu przedmiotu zamówienia, analogicznie do omawianej
wyżej zmiany kryteriów oceny ofert spowodowała, że zasady rozliczenia usługi stały się
realne i wskazują na ekwiwalentność świadczeń stron w toku wykonywania umowy. W stanie
faktycznym rozpatrywanym przez skład orzekający wydający wyrok dnia 4 czerwca 2013 r,
oczywista była ocena odpowiednich zapisów siwz naruszających uczciwą konkurencję, czego
skutkiem było nakazanie wskazania przez zamawiającego maksymalnej ilości odpadów, za
które zamawiający uiści cenę, co istotne, ryczałtowa. Obecnie ustalona cena jako

ió

kosztorysowa za każdą tonę odebranych i zagospodarowanych odpadów, powoduje, że nie
istnieje potrzeba dokonywania wskazywanych w powołanym wyroku ustaleń gwarantujących
wykonawcy wynagrodzenie za świadczenia wykraczające poza umówioną cenę ryczałtową.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do siwz zawarte są wystarczające dane pozwalające określić potrzeby w
zakresie wyposażenia nieruchomości w pojemniki. Dane te to w szczególności: liczba
mieszkańców w zabudowie jednorodzinnej, wielorodzinnej niskiej i wysokiej, która pozwala
oszacować liczbę gospodarstw domowych, jak również ilość odpadów dla poszczególnych
zadań ze wskazaniem rodzaju zabudowy, nieruchomości zamieszanych i niezamieszkanych
oraz szacowana łączna kubatura potrzebna do odebrania szczegółowo określonej wielkości
strumienia odpadów w podziale na rodzaje odpadów i typ zabudowy, kubatura odpadów
pochodzących z różnego rodzaju nieruchomości i zestawienie punktów adresowych, czy też
internetowy serwis mapowy m.st. Warszawy umożliwiający identyfikację cech zabudowy. W
oparciu o powyższe informacje w odniesieniu do każdego zadania przy jednoczesnym
wskazaniu parametrów objętościowych oczekiwanych pojemników dla poszczególnych
rodzajów zabudowy wykonawca może ustalić niezbędną liczbę pojemników. Z powyższych
względów zarzut naruszenia art. 29 ustawy pzp KIO oceniła jako niezasadny.

Oceniając zarzut rażąco wygórowanej kary umownej przewidzianej w § 8 ust. 3 pkt 4
wzoru umowy stanowiącego załącznik do siwz KIO Izba podniosła , że w wyniku kolejnej
modyfikacji wzoru umowy dokonanej dnia 8.08.2013 r., tj. po wniesieniu odwołania,
zamawiający dokonał obniżenia kary umownej za każdy zawiniony przypadek nieodebrania
odpadów komunalnych z danej nieruchomości w terminie wynikający z Planu Odbiorów (...)

- z kwoty 100 zł do kwoty 30 zł za każde rozpoczęte 100 litrów nominalnej pojemności
każdego nieopróżnionego pojemnika. Zaś odwołując się do wyroku Izby z dnia 4czerwca
2013 r., wskazała , że w orzeczeniu tym wskazano na celowość odniesienia kar umownych do
negatywnych skutków zachowań wykonawcy oraz powiązanie kar z ilością pojemników-’
zamiast lokali. W tej sytuacji w tym zakresie zmiany specyfikacji, także co do podstawy, jak i
wysokości kar umownych nie naruszają prawa. Dodatkowo KIO zauwnżyła, że nie są one
również sprzeczne z postanowieniami powołanego kilkakrotnie wyroku Izby. Zdaniem Izby
obniżenie kary i odniesienie podstawy jej wymiaru do pojemności nieopróżnionej
pojemników' jest przy tym rozwiązaniem racjonalnym i nie może prowadzić do wniosku o
zastrzeżeniu kary rażąco wygórowanej.

O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, póz. 238).

Orzeczenie Izby skargą zaskarżył Wojciech Byśnikiewicz zarzucając :

1.    naruszenie prawa procesowego, tj. art. 185 ust. 7 i art. 197 ust. 1 p.z.p. w
zw. z art. 1194 § 1 i art. 365 § 1 i art. 366 k.p.c., poprzez przyjęcie, że
zamawiający nie był zobowiązany do wykonania pkt 1.2 sentencji wyroku Izby z
dnia 4 czerwca 2013r., sygn. akt KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13,
KIO 1133/13, nakazującego zamawiającemu zmianę SIWZ w taki sposób,
aby kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert według kryteriów
uwzględniały hierarchię sposobów postępowania z odpadami wskazaną w art.
17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, w tym najwyższe poziomy
odzysku surowcowego, z racji zmiany stanu faktycznego, do którego doszło,
poprzez rezygnację zamawiającego z pozacenowego kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty;

2.    naruszenie prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 4 p.z.p. w związku z
art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,
iż w niniejszej sprawie zachodziły' przesłanki do zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i rezygnację z
pozacenowego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, ze względu
na zmianę stanu faktycznego w sprawie, przez co wystąpił uzasadniony
przypadek, o którym mowa w tym przepisie, gdy tymczasem zmiana
taka nie była obiektywnie uzasadniona, a powodowana była wyłącznie
dążeniem do utrzymania uprzywilejowania konkretnego wykonawcy;

3. naruszenie prawa materialnego, tj. 91 ust. 2 p.z.p. w związku z art.

7 ust, 1 p.z.p. oraz z art. 38 ust. 4 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię,
polegającą na przyjęciu, że spoczywający po stronie zamawiającego obowiązek
zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców' nie rodzi jednocześnie obowiązku
zastosowania pozacenowych (jakościowych) kryteriów' wyboru najkorzystniejszej oferty,
w sytuacji gdy brak takiego kryterium w realiach niniejszej sprawy'preferuje w sposób nie
mający uzasadnienia w potrzebach zamawiającego oraz w obowiązujących przepisach ustawy o
odpadach, w tym w zasadzie łnerarehii postępowania z odpadami, wykonawców¹ dysponujących
tańszymi, a jednocześnie gwarantującymi co najwyżej minimalne poziomy odzysku odpadów

komunalnych i ograniczenia ilości odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
trafiających na składowisko, regionalnymi instalacjami do przetwarzania odpadów
komunalnych (RIPOK), a przez to nierozpoznanie istoty sprawy w rozumieniu art. 386 § 4
k.p.c.;

4. naruszenie prawa procesowego, tj. art. 196 ust. 4 p.z.p. poprzez wadliwe
skonstruowanie uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w szczególności w zakresie podstawy
faktycznej rozstrzygnięcia, polegające na zaniechaniu wskazania, które fakty KIO uznała
za udowodnione, dowodów, na których się oparła, oraz przyczyn, dla których innym
dowodom odmówiła wiarygodności, co odnieść należy w szczególności do okoliczności
faktycznych wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego - poprzez poprzestanie na cenie
jako jedynym kryterium oceny ofert zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i dowodów przedstawianych na ich poparcie.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wnosił o:

(1)    zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej poprzez
uwzględnienie wniesionego przez skarżącego odwołania i nakazanie
zamawiającemu, wobec faktu, iż dnia 28 sierpnia 2013r. miało miejsce
otwarcie ofert złożonych w tym postępowaniu o zamówienie,
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne na
podstawie art. 93 ust. I pkt 7 p.z.p.;

(2)    zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącego kosztów
postępowania, w tym wynagrodzenia radcy prawnego, według norm
przepisanych.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi m.st. Warszawa wniosło o jej odrzucenie
ewentualnie ojej je oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważy ł co następuje :

Skarga nie jest zasadna . Sąd Okręgowy podziela ocenę prawną dokonana przez Krajową
Izbę Odwoławczą i przyjmuje za własną. Tym samym stwierdza brak podstaw do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Od czynności zamawiającego wyboru oferty
dokonanej w dniu 28 sierpnia 2013r.wykonawcy . w tym i skarżący wnieśli odwołanie .Zatem
prawidłowość tej czynności podlegać będzie kontroli KIO w ramach wniesionego odwołania od tej
czynności oraz ewentualnie kontroli Sądu.

W przedmiotowej skardze skarżący zarzuca niewykonanie przez zamawiającego wyroku

KIO z 4 czerwca 2013r. , którym to jego zdaniem zamawiający był związany , co w jego
ocenie stanowi naruszenie art. 185, 7 i 197pkt. 4 ustawy Pzp .Przedmiotem rozpoznania w
niniejszej sprawie może być zatem jedynie czy zamawiający był uprawniony do dokonania
zmian SIWZ niezgodnie z treścią wyroku KIO z 4 czerwca 2013r. i czy taka zmiana narusza
zasady związania wyrokiem KIO i uczciwej konkurencji

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd Okręgowy zauważa ,że zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publiczny (Dz.U.2013.907 j.t. ) przez najkorzystniejszą
ofertę należy rozumieć - ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą
ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej,
których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - ofertę,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego. Zaś definicja ceny odwołuje się do znaczenia
nadanego przez ustawodawcę w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.
U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem ceną jest "wartość wyrażona w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Pomimo że przytoczona definicja posługuje
się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich
rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów
umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego.
Nie będzie miało też znaczenia dla prawidłowego zastosowania przepisów, czy wykonawca
zamówienia jest przedsiębiorcą, czy też innym podmiotem.

Definicja najkorzystniejszej oferty ma zatem kluczowe znaczenie dla postępowania o
zamówienie publiczne. Ustawa przez to pojęcie nakazuje rozumieć:

1)    ofertę z najniższą ceną, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert jest cena,

2)    ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans cen}' i innych kryteriów oceny ofert.

Sąd Okręgowy podziela pogląd zamawiającego i KIO ,że ofertę najkorzystniejszą

definiuje dla każdego postępowania odrębnie sam zamawiający, ustalając kryteria oceny ofert
i nadając im znaczenie (wagę). W przypadku wyboru trybu zapytania o cenę lub licytacji
elektronicznej zamawiający już w momencie podejmowania decyzji o wyborze trybu
wskazuje, że ofertą najkorzystniejszą będzie oferta najtańsza, gdyż w tych trybach jedynym

dopuszczalnym ustawowo kryterium oceny ofert jest cena. W każdym jednak postępowaniu
zamawiający, który ma najlepszą wiedzę o tym, co chce zamówić i jakie wymogi przedmiot
zamówienia powinien spełniać, definiując kryteria, sam podejmuje decyzję o tym, jaka oferta
będzie dla niego najkorzystniejsza.

Jednocześnie jednak, pamiętając o konieczności stosowania pro wspólnotowej wykładni
prawa, warto przypomnieć, że przepisy dyrektyw 2004/17/WE oraz 2004/18/WE nieco
inaczej rozstrzygają tę samą kwestię. W pkt 46 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE oraz
pkt 55 preambuły do dyrektywy 2004/17/WE ustawodawca europejski wskazał, że należy
dopuszczać stosowanie dwóch kryteriów udzielania zamówień: "najniższa cena" oraz "oferta
najkorzystniejsza ekonomicznie". W każdym więc przypadku, tj. zarówno zastosowania
jedynie kryterium cenowego, jak i stosowania innych kryteriów wraz z kryterium ceny,
procedura udzielenia zamówienia ma prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie, co determinuje konieczność ustalania innych kryteriów pod kątem osiągnięcia
efektu ekonomicznego.

KIO ma także rację ,że tylko w trzech sytuacjach prawo zamówień publicznych
nakazuje zamawiającemu zastosowanie innych kryteriów niż cena, wskazując tym samym, że
ofertą najkorzystniejszą w takim postępowaniu będzie zawsze oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy bilans wskazanych przez zamawiającego cech. Chodzi tu o przypadki
zamówień z zakresu działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można
opisać jednoznacznie i wyczerpująco, postępowań, gdzie zamawiający dopuszcza składanie
ofert wariantowych oraz zastosowanie przez zamawiającego trybu dialogu konkurencyjnego.

Ustawa Pzp nie wyznacza przy tym żadnych limitów dla określania znaczenia
kryteriów oceny ofert, a przez to uzyskania najkorzystniejszej oferty. Jedynie jednostki
sektora finansów publicznych zgodnie z art. 44 ust. 3 u.f.p. mają obowiązek dokonywać
wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu
zamierzonych celów, umożliwiając)¹ terminową realizację zadań oraz w wysokości i
terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Ci zamawiający, efekt ten,
powinni osiągać przez prawidłowe i umiejętne stosowanie przepisów prawa zamówień
publicznych.

Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy . w ocenie Sądu Okręgowego KIO ma
rację twierdząc ,że zamawiający mirno treści w yroku KIO z dnia 4 czerwna 2013r. był władin

dokonać zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez odstąpienie od
dodatkowego kryterium przyjętym w pierwotnej specyfikacji tj. kryterium jakościowego i
poprzestaniu tylko na kryterium cenowym. Zmiana ustawy prawa zamówień publicznych
dokonana w dniu 4 września w 2009r., która uchyliła ust. 5 i zmieniła ust. 4 art. 38 ustawy
Pzp wprowadziła tym samym dopuszczalność zmiany specyfikacji. W poprzednim stanie
prawnym obowiązywał zakaz takiej zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu
oraz kryteriów oceny ofert . Obecnie zatem zamawiający ma prawo dokonania zmian w
treści SIWZ w pełnym zakresie i właściwie bez żadnych ograniczeń . Jedynym warunkiem
dokonania takich zmian jest wystąpienie uzasadnionych okoliczności przy czym żaden
przepis prawa nie określa co należy rozumieć pod tym pojęciem. Zaś zgodnie z poglądami
doktryny i stanowiskiem orzecznictwa można przyjąć ,że praktycznie każda potrzeba będzie
uzasadniona i trudno będzie ją podważyć .

Sąd Okręgowy orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko KIO wyrażone w
wyroku z 7 maja 2013r., KIO 898/13 ,że zamawiający nie musi wykazywać szczególnej
sytuacji związanej z postępowaniem , w wyniku której musiałby dokonywać zmiany SIWZ.
Takiego wymogu nie stawia ani przepis art. 38 Pzp ani inne przepisy tej ustawy . Zmiana
SIWZ zatem może nastąpić w każdym czasie . Jedynym ograniczeniem jest termin składania
ofert . Konieczność zmian SIWZ może wypływać zarówno z otrzymywanych od
wykonawców pytań zmierzających do wyjaśnienia jej treści , z uwzględnienia odwołania jak
też z inicjatywy samego zamawiającego czy to na skutek pytań wykonawców co do treści
SIWZ czy też na skutek dokonania przez zamawiającego zmiany oceny swoich potrzeb.
Biorąc powyższe wskazania pod uwagę i przenosząc je na grunt badanej sprawy w ocenie
Sądu Okręgowego zamawiający miałby obowiązek wykonania wyroku KIO z dnia 4 czerwca
2013r. w punkcie 1.2 w taki sposób , by kryteria oceny ofert według kryteriów uwzględniały
hierarchię sposobów postępowania z odpadami wskazane w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia
2012r. o odpadach .tylko wtedy gdyby nie uległy zmianie okoliczności faktyczne sprawy i w
dalszym ciągu kryteria oceny ofert opierałyby się na cenie i jakości. W tym zakresie
zamawiający był związany treścią wyroku KIO . Zmiana okoliczności faktycznych w postaci
zmiany SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert spowodowała w ocenie Sądu Okręgowego, że
zamawiający nie był już związany treścią wyroku KIO z 4 czerwca 2013r. . Zdaniem Sądu
Okręgowego, na gruncie obecnego art. 38 ustawy pzp . prawo zamawiającego do
modyfikacji treści SIWZ nie zostaje ograniczone tym, że pierwotne brzmienie SIWZ było
przedmiotem orzeczenia KIO lub Sądu. Wykonawcy bowiem posiadali środki oclirony
prawnej do zaskarżenia zmodyfikowanej treści SIWZ co wynika wprost z treści art. 180 ust.l
Pzp. Trzeba mieć na uwadze ,że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może
kwestionowana przez wykonawców na etapie po ocenie ofert albowiem jest wiążąca zarówno
dla wykonawców jak dla zamawiającego . Odstąpienie przez zamawiającego na obecnym
etapie od warunków niezaskarżonej SIWZ stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców . Z powyższych względów w ocenie Sądu
Okręgowego zarzuty naruszenia art. 185 Pzp w zw. z art. 197 Pzp oraz art. 38 Pzp sa
niezasadne.

Na marginesie Sąd Okręgowy zauważa ,że zmiana SIWZ nie została przez
wykonawców zaskarżona . O zmianie SIWZ zamawiający zawiadomił wykonawców,
zamieścił publikacje o zmianie ogłoszenia o zamówieniu oraz przedłużył termin składania
ofert . Nadto należy podnieść ,iż nawet w pierwotnej specyfikacji kryterium cenowe zostało
przez zamawiającego postawione na pierwszym miejscu Jego ważność i istotność
zamawiający określił na poziomie 55 a kryterium jakościowemu nadał mniejsze znaczenie i
określił jego istotność na poziomie 45.

Wbrew zarzutom skargi wskazane zachowanie zamawiającego nie naruszyło również

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszyscy wykonawcy

zainteresowani postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego „ Odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy” otrzymali informacje o

zmianach SIWZ oraz o zmianie terminu składania i otwarcia ofert oraz specyfikacje i co

wiadomo Sądowi z urzędu ,złożyli swoje oferty.

Zgodnie z art. 7. 1. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.

2.    Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

3.    Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy'.

Skarżący ma rację ,że zasad)' uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców stanowią fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych. Pozwalają one
na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami
publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich
wykonania. W momencie przystąpienia Polski do Unii Europejskiej zasady te nabrały
dodatkowego znaczenia, gdyż stosowane są nie tylko do wykonawców krajowych, ale także
zapewniają przestrzeganie odpowiednich regulacji dyrekty w oraz przepisów traktatowych .

Zasady te obowiązują zarówno na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak i w czasie jego przeprowadzania. Skarżący ma także rację ,że w
szczególności może dojść do naruszenia wskazanych zasad na etapie przygotowywania opisu
przedmiotu zamówienia oraz określania warunków stawianych wykonawcom. Ustawa
wyraźnie wskazuje, że ograniczenie konkurencji jest wyjątkiem od generalnej reguły i może
mieć miejsce tylko w przypadkach określonych przez prawo zamówień publicznych - np.
podaje zamkniętą listę okoliczności, w których zamawiający może zastosować
niekonkurencyjny tryb z wolnej ręki. Zasada uczciwej konkurencji oznacza również, że
zamawiający jest obowiązany eliminować z postępowania wykonawców dopuszczających
się względem siebie czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odrzucanie złożonych przez
nich ofert (por. komentarz do art. 89 ust. 1 pkt 3). Zasada równego traktowania
wykonawców oznacza zatem jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu
do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz
dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i
znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego.

Wyrazem obowiązku zachowania przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
oraz równości jest także jego związanie podanymi do wiadomości publicznej (wykonawców)
informacjami istotnymi dla danego postępowania. Zamawiający nie może bowiem dowolnie
zmieniać warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, a inne postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia może zmieniać jedynie w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i przy założeniu przedłużenia terminu składania ofert, jeśli jest
to niezbędne.

W ocenie Sądu Okręgowego zachowanie zamawiającego odpowiadało wskazanym
zasadom .Za naruszenie wskazanych zasad nie można uznać dopuszczenia do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy zdaniem
skarżącego dysponują gorszym od skarżącego produktem tzn. produktem o gorszej i starszej
technologii .Należy podkreślić za Sądem Apelacyjnym w Warszawie ( wyrok z 2012.01.24 .

VI ACa965/l 1 , Lex ni Ił 13895 , teza 2 ) .że przygotowanie i przeprowadzenie

i >;

postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych
w art. 7 i 29 p.z.p. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też
które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę
konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Określenie przedmiotu zamówienia w
sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad
uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania
potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 p.z.p.
zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń
czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt,
działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich
podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Skarżący zarzuca ,że zamawiający nie wykonał pkt. 1.3 wyroku nakazującego
wskazanie dla każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów do odebrania i
zagospodarowania przez wykonawców w ramach wynagrodzenia umownego oraz
niewykonanie pkt. 1.5 sentencji wyroku nakazującego wskazanie dla każdej części
zamówienia maksymalnej ilości i rodzaju pojemników oraz ilości worków , które ma
dostarczyć wykonawca w ramach wynagrodzenia umownego .W specyfikacji z dnia 1 Slipca
2013r. ,część druga -przedmiot i termin jego realizacji w pkt. 6.2 zamawiający określił
rodzaje odpadów , które będą odbierane i zagospodarowywane w ramach wykonania
zamówienia. Określił również szacunkową wartość roczną odpadów na 785000MG oraz
określił szacunkowe wartości roczne dla poszczególnych zadań w pkt. 6.4. Wskazał także
dla każdego z zadań ilość odbioru odpadów zielonych . Dla każdego zadania została
określona liczba punktów odbioru odpadów objęta inwentaryzacją . Powyższe dane w ocenie
Sądu drugiej instancji wskazują na to .że zamawiający wykonał wyrok KIO w tej części .

Sąd Okręgowy podziela również ocenę Krajowej Izby Odwoławczej , że w' obecnym stanie
faktycznym, tj. po modyfikacji postanowień SIWZ z dnia 18 lipca 2013 r. zmieniony został
sposób rozliczania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z
ryczałtowego na kosztorysowy - ceny za jedną tonę odpadów, co znacząco wpływa na
sposób szacowania przez wykonawcę kosztów- całej usługi. Zasady rozliczenia usługi stały

się zatem realne i wskazują na ekwiwalentność świadczeń stron w toku wykonywania
umowy. Cena kosztorysowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z
narzutami niezbędne do wykonania zamówienia . Mając dane co do ilości szacunkowej
odpadów w każdym zadaniu oraz wymagania zamawiającego co do pojemników i worków,
w ocenie Sądu Okręgowego wykonawcy bez większego trudu mogą wyliczyć niezbędne dla
wykonania zamówienia ilości zarówno pojemników jak i worków. Taki opis przedmiotu
zamówienia w ocenie Sądu Okręgowego nie narusza zasady uczciwej konkurencji albowiem
nie preferuje żadnego z wykonawców.

Ze względów omówionych wyżej zmiana SIWZ w tym przedmiocie także była
dopuszczalna. Zaś zamawiający był związany treścią wyroku KIO tylko w stanie faktycznym
rozpatrywanym przez skład orzekający w dniu 4 czerwca 2013 r. Zmiana sposobu
rozliczenia usługi na inny spowodowała, że zamawiający nie był związany wskazaniami
KIO.

Także termin wykonania zamówienia w ocenie Sądu Okręgowego został określony przez
zamawiającego w sposób prawidłowy i precyzyjny .Termin ten został określony z jednej
strony wystąpieniem zdarzenia jakim jest zawarcie umowy a z drugiej strony data 31
stycznia 2017r.Terminy wykonania czynności przygotowawczych w ocenie Sądu
Okręgowego także nie budzą wątpliwości.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik procesu na podstawie art. 98 §1 k.p.c..

Na oryciinale właściwe podpisy
id zyoonosc

SEKRETARZ SĄDOWY

Anna