Sygn. akt V Ca 3201/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 grudnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:    SSO Maja Smoderek

Sędziowie:    SO Oskar Rudziński

SR (del.) Agnieszka Wiśniewska
Protokolant:    sekr. sądowy Anna Misiejuk

po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2013 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum AMG.net S.A. w Łodzi, Buli SAS z siedzibą we Francji,
Betacom S.A. w Warszawie

z udziałem zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz wykonawców
Konsorcjum Sygnity S.A. w Warszawie, Ericpol Sp. z o.o. w Łodzi, Indra Sistemas S.A.
w Hiszpanii; Infovide - Matrix S.A. w Warszawie, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie,
Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie i Comarch S.A. w Krakowie
o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1936/13, KIO 1943/13, KIO 1954/13

zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1.B.2/ w ten sposób, że nakazuje zamawiającemu
dokonanie czynności wezwania wykonawcy Konsorcjum AMG.net S.A. w Łodzi, Buli SAS z
siedzibą we Francji, Betacom S.A. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentacji poprzez złożenie prawidłowego
pełnomocnictwa, a następnie powtórzenie czynności oceny dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu złożonych przez tego,wykonawcę., , .

Na oryginale właściwe podpisy

'    /    Za zgodność sekretar^sądowy

Anna

Sygn. akt V Ca 3201/13

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2013 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i orzekła o
wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne prowadzone przez Zamawiającego -
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu ograniczonego na „Rozbudowę i
wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej
Platformy Wymiany Danych (EPWD) oraz budowę Centralnego Rejestru Klientów Zakładu
(CRKZ)" (znak postępowania TZ/370/76/12) wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie AMG.net SA, Buli SAS, Betacom SA (dalej „Konsorcjum AMG").

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w
Rzeszowie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie AMG.net SA, Buli SAS, Betacom SA
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1.    art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wskazanych wykonawców jako
niejawnych części wniosków w/w wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień i
uzupełnień wniosków w/w wykonawców, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;

2.    art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez uznanie, że Konsorcjum AMG
wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

3.    art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AMG z
postępowania ze względu na fakt braku skutecznego złożenia uzupełnień wniosku,

4.    z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie dokumentów
wykazujących poprawne umocowanie do reprezentowania Konsorcjum AMG;

5.    art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AMG ze
względu na fakt, iż Konsorcjum AMG nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu, poprzez brak dokumentów potwierdzających niezaleganie z opłacaniem
podatków przez Bul SAS,

6.    z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie dokumentu wykazującego
niezaleganie z opłacaniem podatków przez Buli SAS,

7.    przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AMG
ze względu na fakt, iż Konsorcjum AMG nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców,

8.    art. 51 ust. 1-3 Ustawy poprzez zakwalifikowanie do dalszego udziału w postępowaniu
Konsorcjum AMG.

Podstawą jego stanowiska było twierdzenie, że działający w imieniu BULL SAS we
Francji (członek konsorcjum AMG) Pan Marek Juda nie mógł udzielić spółce AMG.net S.A.
(lider konsorcjum AMG) pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 ustawy Pzp, którego
ważność rozciągałaby się ponad okres ważności pełnomocnictwa jemu udzielonego przez
przedstawicieli BULL SAS (zgodnie z adnotacją było ono ważne do 31.03.2013 r. - por.
strona 24 wniosku Konsorcjum AMG).

Odwołujący w oparciu o wyżej przytoczone zarzuty wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

2.    powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej wniosków;

3.    odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez wykonawcę Konsorcjum AMG jako
niejawnych części wniosków (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień
wniosków;

4.    uznania, że Konsorcjum AMG nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu,

5.    wykluczenia Konsorcjum AMG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ze
względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania wskazanymi w Ogłoszeniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wskutek brak skutecznego złożenia uzupełnień wniosku,

6.    z ostrożności procesowej - wezwania Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez
przedłożenie dokumentów wykazujących poprawne umocowanie do reprezentowania
Konsorcjum AMG,

7.    wykluczenia Konsorcjum AMG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy,
ze względu na fakt, iż Konsorcjum AMG nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu, poprzez brak dokumentów potwierdzających niezaleganie z opłacaniem
podatków przez Buli SAS,

8.    z ostrożności procesowej - wezwania Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez
przedłożenie dokumentu niezalegania z opłacaniem podatków przez Buli SAS,

9.    wykluczenia Konsorcjum AMG na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców.

W odpowiedzi na to odwołanie zamawiający uznał zarzuty na niezasadne. Odnośnie
zarzutów odwołania podniesionych w stosunku do konsorcjum AMG.net zamawiający
wskazał na art. 106 kodeksu cywilnego i okoliczność, że pełnomocnictwo p. Marka Judy z 24
stycznia 2013 r. uprawnia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Zakwestionował wywód
odwołującego, że byt pełnomocnictwa substytucyjnego związany jest z istnieniem
pełnomocnictwa „głównego", a wygaśnięcie tego ostatniego pociąga za sobą wygaśnięcie
substytucji. Zamawiający wskazał, że udzielenie substytucji powoduje powstanie stosunku
prawnego pełnomocnictwa substytucyjnego łączącego pełnomocnika substytucyjnego z
reprezentowanym. Substytut działa więc w imieniu i na rzecz reprezentowanego, a dla
prawidłowości czynności prawnych podejmowanych przez substytuta w imieniu i na rzecz
reprezentowanego nie jest istotne istnienie pełnomocnictwa głównego. Pozycja pełnomocnika
substytucyjnego nie różni się od pozycji pełnomocników ustanawianych bezpośrednio przez
reprezentowanego. Udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego powoduje powstanie nowego
stosunku prawnego, niezależnego od pełnomocnictwa głównego. Zakres nowego umocowania
nie może być szerszy niż przysługujący pełnomocnikowi głównemu, bowiem pełnomocnik
nie może skutecznie dokonać czynności prawnej, do której nie ma umocowania. Należy
odróżnić treść pełnomocnictwa, która jest decydująca dla umocowania do działania od
przedmiotu pełnomocnictwa, który decyduje o tym, jakie czynności pełnomocnik może
dokonać na podstawie swojego upoważnienia; przedmiotem jest też umocowanie do
ustanowienia innych pełnomocników. Zamawiający stwierdził zatem, że wygaśnięcie
stosunku pełnomocnictwa głównego nie powoduje wygaśnięcia pełnomocnictwa
substytucyjnego. W świetle powyższego skoro pełnomocnik p. Marek Juda był w treści
pełnomocnictwa upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw i ustanowił
pełnomocników substytucyjnych, a ustanowienie nastąpiło przed dniem 31 marca 2013 r., a
więc w czasie, gdy takie prawo posiadał, pełnomocnicy substytucyjni nabyli prawo do
bezpośredniego działania w imieniu i na rzecz reprezentowanego (konsorcjum AMG.net),
reprezentowany w pełnomocnictwie pana Marka Judy nie zastrzegł, iż udzielenie substytucji
obejmuje czas ograniczony do 31 marca 2013 r. lub też inaczej doszło do wskazania terminu,
a do dnia zakończenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zamawiający nie otrzymał odwołania pełnomocnictw pełnomocników substytucyjnych. Tym
samym ci pełnomocnicy byli prawidłowo umocowani do dokonywania czynności w imieniu i
na rzecz reprezentowanego w okresie po 31 marca 2013 r.

Krajowa izba Odwoławcza w swych rozważaniach podniosła odnośnie zarzutów
odwołania podniesionych w stosunku do konsorcjum AMG.net, że niesporna jest okoliczność,
że pełnomocnictwo p. Marka Judy z 24 stycznia 2013 r. uprawnia do udzielania dalszych
pełnomocnictw, a z uwagi na jednoznaczne sformułowanie w treści dokumentu
pełnomocnictwa, iż Jest ważne do dnia 31 marca 2013r." pełnomocnictwo to z upływem
wskazanej daty utraciło ważność. Izba podziela stanowisko zamawiającego oraz
przystępującego konsorcjum AMG, że udzielenie dalszego pełnomocnictwa jest czynnością
prawną dokonaną w imieniu mocodawcy i z bezpośrednim skutkiem prawny dla
reprezentowanego, co oznacza powstanie stosunku prawnego pełnomocnictwa między
mocodawcą a substytutem. Wynika to m. in. z przepisu art. 107 kodeksu cywilnego
wskazującego, że dalszy pełnomocnika jest ustanawiany „dla mocodawcy". Zakres
umocowania przy pełnomocnictwie substytucyjnym może być identyczny jak w przypadku
pełnomocnictwa głównego lub też może być od niego węższy, nie może być jednak szerszy,
niż w pełnomocnictwie głównym, ponieważ pełnomocnik główny nie może przenieść na
pełnomocnika substytucyjnego więcej uprawnień niż sam posiada. W ocenie składu
orzekającego zakresem pełnomocnictwa jest w rozpatrywanym przypadku także okres
obowiązywania pełnomocnictwa. Skoro wolą mocodawcy było, aby po opływie
wyznaczonego terminu pełnomocnictwo wygasło uzasadnione jest stwierdzenie, że wola ta
jest taka sama w stosunku do dalszych pełnomocników. Zdaniem Izby byt prawny
pełnomocnictwa substytucyjnego jest związany z istnieniem podstawowego pełnomocnictwa,
o ile nie zachodzą inne okoliczności wskazujące na odmienną wolę mocodawcy w tym
zakresie. Wobec powyższego rozstrzygnięcia skład orzekający uznał, że żadna ze wskazanych
osób fizycznych nie mogła po dniu 31 marca 2013 roku złożyć w imieniu Konsorcjum AMG
ważnego oświadczenia ( wyjaśnienia lub uzupełnienia) z powodu braku posiadania
odpowiedniego umocowania, a z uwagi na niepowtarzalność czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów konsorcjum AMG powinno zostać wykluczone na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Ustawy wobec niewykazania spełniania warunków podmiotowych.

Wobec powyższych ustaleń Izba uznała zarzuty odwołania za uzasadnione w części,
w jakiej znalazło to wyraz w sentencji wyroku.

Od powyższego wyroku skargę wywiedli wykonawcy AMG.net S.A., BULL SAS i
BETACOM S.A. (dalej „Konsorcjum AMG" lub „AMG") i w oparciu o art. 198b ust. 1 w zw.
z art. 198a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, póz. 759 z późn. zm.) - zwanej dalej „ustawąPzp" zaskarżyli wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2012 r. w części nakazującej wykluczenie z
postępowania_Konsorcjum AMG.

Wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) w zaskarżonej części zarzucono naruszenie
przepisów prawa materialnego:

1.    art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp polegające na niewłaściwym zastosowaniu poprzez
przyjęcie, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne zachodziły przesłanki do
wykluczenia Konsorcjum AMG pomimo, że wykazało ono spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;

2.    art. 106 k.c. polegające na błędnej wykładni tego przepisu poprzez przyjęcie, iż zakres
czasowy pełnomocnictwa substytucyjnego jest determinowany okresem obowiązywania
pełnomocnictwa głównego;

3.    art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 106 k.c. polegające na jego zastosowaniu w nieprawidłowy
sposób i przyjęciu, iż wolą mocodawcy udzielającego pełnomocnictwa głównego było
ograniczenie czasowe obowiązywania także pełnomocnictw substytucyjnych, podczas gdy
takie ograniczenie z treści pełnomocnictwa głównego nie wynikało;

a także z ostrożności:

4.    art. 865 §3 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania, pomimo że
uzupełnienie wniosku stanowiło czynność nagłą do której upoważniony był każdy z
występujących wspólnie w postępowaniu wykonawców tworzących konsorcjum AMG;

5.    art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania w wyniku błędnej wykładni
polegającej na przyjęciu, że nie podlega uzupełnieniu pełnomocnictwo potwierdzające
należyte umocowanie osób, które dokonały uzupełnienia wniosku konsorcjum AMG, w
szczególności pełnomocnictwo o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp w związku z jego
wygaśnięciem spowodowanym upływem ważności pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej
członka konsorcjum BULLSAS we Francji.

Wskazując na powyższe na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2 ustawy
Pzp skarżący wniósł o zmianę skarżonego wyroku w skarżonej części poprzez uchylenie pkt
l.B ust. 2/ sentencji skarżonego orzeczenia i oddalenie odwołania Asseco w podanym zakresie
względnie o zmianę pkt l.B ust. 2/ sentencji skarżonego orzeczenia poprzez nakazanie
Zamawiającemu wezwania Skarżącego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o stosowne pełnomocnictwo do reprezentowania Konsorcjum AMG w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Wniósł też o zasądzenie kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zarzutów skargi skarżący podniósł, że myśl przepisu art. 23 ust. 1
ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Skarżący
skorzystał z tego uprawnienia i wystąpił w przedmiotowym postępowaniu jako Konsorcjum
AMG. Zgodnie z treścią przepisu ust. 2 wskazanego artykułu w przypadku, o którym mowa w
ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jak wynika z powyższego przepisu ustanowiony w sprawie
pełnomocnik powinien był być umocowany przez każdego z wykonawców, wchodzącego
w skład Konsorcjum do reprezentowania ich. Jak wynika z akt sprawy wykonawca BULL
SAS (członek Konsorcjum AMG) udzielił 24.01.2013r. pełnomocnictwa do
reprezentowania tej spółki Panu Markowi Judzie, z ograniczeniem czasowym
ważności tego umocowania do 31.03.2013 r. Na podstawie upoważnienia do ustanawiania
dalszych pełnomocników zawartego w ww. pełnomocnictwie Pan Marek Juda udzielił
następnie 20.03.2013 r. spółce AMG.net S.A. (późniejszemu liderowi Konsorcjum AMG)
pełnomocnictwa do reprezentowania spółki BULL SAS. Zgodnie z reprezentacją
ujawnioną w Krajowym Rejestrze Sądowym osobą uprawnioną do samodzielnej
reprezentacji spółki AMG.net pozo staje jako Prezes Zarządu Marek Juda. Działając już jako
lider zawiązanego Konsorcjum AMG Pan Marek Juda na potrzeby niniejszego postępowania
ustanowił dalszych pełnomocników w osobach: Jolanty Kurcz oraz Michała Wigurskiego i
Jakuba Kopyckiego. Zdaniem Skarżącego doszło do pomieszania kwestii zagadnienia
pełnomocnictwa uregulowanego w art. 91 k.p.c. z pełnomocnictwem scharakteryzowanym w
kodeksie cywilnym. Powołując się na treść art. 106 k.c. Skarżący podniósł, że doktrynie i
judykaturze prezentowane jest jednolite stanowisko, że udzielenie dalszego pełnomocnictwa
innej osobie jest jednostronną czynnością prawną dokonaną w imieniu mocodawcy i z
bezpośrednim skutkiem prawnym dla niego. Powoduje ona powstanie stosunku prawnego
pełnomocnictwa między mocodawca a substytutem. Z tego zaś wynika, że choć
oświadczenie o ustanowieniu pełnomocnika substytucyjnego pochodzi od pełnomocnika
głównego, to jednak z uwagi na fakt, iż pełnomocnik główny działa tu w imieniu i z
bezpośrednim skutkiem prawnym na rzecz swego mocodawcy, to nie on lecz mocodawca
wraz z substytutem są stronami powstałego w ten sposób nowego stosunku pełnomocnictwa.
Tym samym Skarżący wyraził zdecydowany pogląd, iż na gruncie prawa cywilnego
materialnego należy, jak się wydaje przyjąć, że wygaśniecie stosunku pełnomocnictwa
głównego nie powoduje wygaśnięcia stosunku pełnomocnictwa substytucyjnego.
Jednocześnie nie narusza ono interesów mocodawcy przed niechcianą substytucją, trwającą
dłużej aniżeli pełnomocnictwo główne, mocodawca może obronić się w ten sposób, że
zezwoli w treści pełnomocnictwa na udzielenie substytucji tylko na czas trwania
pełnomocnictwa głównego. Skarżący argumentował też, że stosunek zaufania w relacji
pełnomocnictwa opiera się na założeniu, iż mocodawca zostaje poinformowany przez
pełnomocnika głównego o wszystkich nawiązywanych relacjach prawnych na rzecz i ze
skutkami dla mocodawcy. Jeśli zatem substytucja może być udzielana tylko w przypadku
wyraźnego upoważnienia do takiej czynności przez mocodawcę (art. 106 k.c.), to należy
oczekiwać, iż także w zakresie ograniczenia czasowego jej obowiązywania w treści
kompetencji do jej ustanowienia mocodawca (o ile taka jest jego wola) w sposób wyraźny
ograniczy czas jej obowiązywania. Niczego takiego pełnomocnictwo z dnia 24.01.2013 r. nie
zawiera, a wywiedzenie przez KIO innej woli BULL SAS nastąpiło z naruszeniem zasad
wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 §1 k.c. Nie było żadnych przesłanek, a
przynajmniej nie zostały one w najmniejszym stopniu wskazane w skarżonym orzeczeniu, dla
interpretacji w myśl której mocodawca nie chciał, aby ewentualny substytut mógł go
zastępować dłużej, niż przewidziano to w stosunku do pełnomocnika głównego. Zdaniem
Skarżącego było wręcz odwrotnie, skoro pełnomocnictwo było ukierunkowane na czynności
związane z ubieganiem się BULL SAS o zamówienia publiczne w Polsce to logicznym jest
wniosek, iż rolą pełnomocnika było dbanie o interesy mocodawcy w tym obszarze.

Reasumując Skarżący stwierdził, że błędnie KIO ustaliło, że dalszy pełnomocnik
AMG.net S.A., który w imieniu Konsorcjum AMG uzupełniał wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (pismo z dnia 09.05.2013 r. i kolejne) nie był w dacie składania tego
oświadczenia skutecznie umocowanym przedstawicielem Konsorcjum AMG i
rezultacie bezpodstawnie Izba wywiodła, że zastosowanie powinien znaleźć art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, przez co doszło do naruszenia ww. przepisu i niezasadnego wykluczenia
Konsorcjum AMG z postępowania.

Ponadto z ostrożności Skarżący podniósł, że należy w jego ocenie rozważyć czy w
ogóle do uzupełnienia wniosku o określone oświadczenia lub dokumenty, przez jednego z
występujących wspólnie wykonawców, konieczne jest posiadanie odpowiedniego
upoważnienia do działania w imieniu pozostałych. Powołując się na powszechnie
przyjęty pogląd, że do występujących wspólnie wykonawców w postępowaniu o
zamówienie publiczne mogą być stosowane przepisy o spółce cywilnej należałoby dojść do
wniosku, że na podstawie art. 865 §3 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, uzupełnienie wniosku,
jako czynność nagłą której zaniechanie mogłoby narazić spółkę na niepowetowane straty
(wykluczenie z przetargu) może podjąć bez uprzedniej uchwały (wiedzy) pozostałych
wspólników każdy z nich. W takiej sytuacji pisma z uzupełnieniami dokumentacji należałoby
uznać za prawidłowe, niezależnie od treści istniejących pełnomocnictw, co również czyni
nakazanie wykluczenia konsorcjum AMG z postępowania bezzasadnym. Niezależnie od
powyższych zarzutów z ostrożności Skarżący podniósł też, że nawet gdyby przyznać rację
KIO, iż pełnomocnictwo substytucyjne wygasło w momencie utraty ważności
pełnomocnictwa głównego, to skutkiem tego ustalenia mogłoby być co najwyżej nakazanie
wezwania Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku w trybie Pzp.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zaprezentowane w niej
zarzuty znalazły aprobatę Sądu Okręgowego.

Przede wszystkim nie zasadne okazały się zarzuty naruszenia prawa cywilnego
materialnego tj. art. 106 k.c. polegające na błędnej wykładni tego przepisu poprzez przyjęcie,
iż zakres czasowy pełnomocnictwa substytucyjnego jest determinowany okresem
obowiązywania pełnomocnictwa głównego oraz art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 106 k.c.
polegające na jego zastosowaniu w nieprawidłowy sposób i przyjęciu, iż wolą mocodawcy
udzielającego pełnomocnictwa głównego było ograniczenie czasowe obowiązywania także
pełnomocnictw substytucyjnych, podczas gdy takie ograniczenie z treści pełnomocnictwa
głównego nie wynikało. W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela stanowisko zaprezentowane
przez KIO. W literaturze podkreśla się, że przy ustalaniu istnienia źródła umocowania
pełnomocnika niezbędne jest zbadanie, iż wynika ono pośrednio z treści pełnomocnictwa
głównego. Analizując tę treść, należy brać pod uwagę reguły interpretacyjne dotyczące
oświadczeń woli, zawarte w art. 65 k.c. (M. Pazdan (w:) System Prawa Prywatnego, t. II, s.
495). Należy jednak zachować przy tym szczególną ostrożność, mając przede wszystkim na
względzie, że stosunek między mocodawcą a pełnomocnikiem opiera się na zaufaniu
mocodawcy do pełnomocnika (por. B. Gawlik (w:) System prawa cywilnego, t. I, s. 783). Na
gruncie art. 65 k.c. stosuje się kombinowaną metodę wykładni, opartą na kryteriach
subiektywnym i obiektywnym. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na
uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami, tj. za wiążący uznaje się
taki sens oświadczenia woli, jak rozumiała je zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to
oświadczenie. Decyduje zatem rzeczywista wola stron, tj. kryterium subiektywne, co znajduje
uzasadnienie normatywne w treści art. 65 § 2 k.c. W sytuacji, gdy okaże się, że strony nie
przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, następuje przejście do obiektywnej
fazy wykładni, w której właściwy sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania
normatywnego, czyli jak adresat sens oświadczenia woli winien rozumieć przy zastosowaniu
starannych zabiegów interpretacyjnych. Na tym etapie przeważa ochrona zaufania odbiorcy
oświadczenia woli, nad rozumieniem nadawcy, co ma sprzyjać pewności stosunków
prawnych, a w konsekwencji pewności obrotu. Mając zatem na uwadze powyższe reguły
interpretacyjne oraz okoliczności szczególne tej konkretnej sprawy przesądzić trzeba, że
trafnie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, iż do „zakresu pełnomocnictwa” zaliczyć należy
w rozpatrywanym tym właśnie konkretnym przypadku także okres obowiązywania
pełnomocnictwa. Trudno rzeczywiście wyobrazić sobie sytuację, w której wolą mocodawcy
było, aby po upływie wyznaczonego terminu pełnomocnictwo wygasło, natomiast ażeby
pozostały w mocy pełnomocnictwa substytucyjne. Należy raczej przyjąć, że wola ta jest taka
sama w stosunku do pełnomocnika głównego jak i do dalszych pełnomocników. Reasumując
tę część rozważań stwierdzić trzeba, że wskazana w skarżonym orzeczeniu interpretacja, w
myśl której mocodawca nie chciał, aby ewentualny substytut mógł go zastępować dłużej, niż
przewidziano to w stosunku do pełnomocnika głównego jest prawidłowa.

Sąd Okręgowy nie znalazł też podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 865
§ 3 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp poprzez zaniechanie zastosowania tych przepisów prawa,
pomimo, że uzupełnienie wniosku stanowiło czynność nagłą do której upoważniony był
każdy z występujących wspólnie w postępowaniu wykonawców tworzących konsorcjum
AMG. Po pierwsze wskazać należy, że uzupełnienie na żądanie Zamawiającego w toku
postępowania o zamówienie publiczne w określonym czasie dokumentów nie stanowi
„czynności nagłej”, o której mowa w omawianym przepisie. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 3 kwietnia 2001 roku (I CKN 1370/98) wykonywanie "czynności nagłej" w
rozumieniu art. 865 § 3 k.c., którą może być zarówno czynność nie przekraczająca zakresu
zwykłej czynności spółki jak i zakres ten przekraczająca, nie jest prowadzeniem spraw spółki
lecz działaniem zapobiegającym niepowetowanym stratom we wspólnym majątku. Określenie
"nagła" (inaczej pilna, nie podlegająca zwłoce) podkreśla związek jej charakteru z czynnikiem
czasu. Czynność jest więc nagła, jeżeli z braku wystarczającego czasu, nie można było
spowodować podjęcia koniecznej uchwały lub zwrócić się o dokonanie czynności do
upoważnionych wspólników”. Zatem tryb nagły, o którym mowa w art. 865 § 3 k.c. nie ma
miejsca wtedy, gdy istnieje możliwość dokonania czynności z zachowaniem zasad
prawidłowej reprezentacji. W stanie faktycznym sprawy niniejszej termin na uzupełnienie
dokumentów był wystarczający dla uzyskania prawidłowych pełnomocnictw. Wydaje się, też,
że za nagłą nie może być uznana czynność, której w normalnym toku postępowania o
zamówienie publiczne wykonawca przynajmniej winien był się spodziewać, to jest czynność
uzupełnienia dokumentów na żądanie Zamawiającego. Przewidywalność konieczności
dokonania czynności w ocenie Sądu Okręgowego również wyklucza przypisanie cechy
„nagłości”. Po drugie zdaje się być oczywistym, że argumentacja oparta o zarzut naruszenia
art. 865 § 3 k.c., została skonstruowana wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania i
skarżący w dacie składania dokumentów nie traktował tej czynności jako nagłą. Tym
bardziej, że jak już wyżej wskazano biorąc udział w postępowaniu o zamówienie publiczne
winien się przecież z koniecznością składania dokumentów, oświadczeń i dokonywania
wszelkich czynności prawnych niezbędnych do udziału w postępowaniu.

Mimo nietrafności zarzutów naruszenia przepisów kodeksu cywilnego trafne
okazały się dwa pozostałe zarzuty skonstruowane w oparciu o przepisy prawa zamówień
publicznych tj. zarzut art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie zastosowania w wyniku
błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że nie podlega uzupełnieniu pełnomocnictwo
potwierdzające należyte umocowanie osób, które dokonały uzupełnienia wniosku konsorcjum
AMG, w szczególności pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp w
związku z jego wygaśnięciem spowodowanym upływem ważności pełnomocnictwa dla osoby
reprezentującej członka konsorcjum BULLSAS we Francji i zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp polegające na niewłaściwym zastosowaniu poprzez przyjęcie, iż w
postępowaniu o zamówienie publiczne zachodziły przesłanki do wykluczenia
Konsorcjum AMG pomimo, że wykazało ono spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Przepis art. 26 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Jak zatem wynika z przytoczonego przepisu prawa, którego analiza
umknęła Krajowej Izbie odwoławczej jedną z kategorii uzupełnień, których dokonanie jest
dopuszczone na podstawie art. 26 ust. 3 dodaną nowelizacją z dnia 4 września 2008 r. są
pełnomocnictwa. Niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego
powoduje zatem bez wątpienia powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania
wykonawcy przez do uzupełnienia dokumentu. Zamawiający nie mógł zatem w stanie
faktycznym sprawy niniejszej czynności tej zaniechać. Praktyka stosowania omawianego
przepisu wyewoluowała w ten sposób, że każdy dokument pełnomocnictwa budzący
wątpliwości co do zakresu umocowania lub prawidłowości umocowania pełnomocnika
powinien być uzupełniony - czyli poprawiony przez mocodawcę w ten sposób, by
umocowanie z niego wynikało. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp ma charakter obligatoryjny
na co wskazuje sformułowanie „wzywa", a nie „może wezwać" i obliguje zamawiającego do
wezwania wykonawcy celem uzupełnienia pełnomocnictw w sytuacjach uregulowanych w
tym przepisie, tj. w sytuacji niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa
wadliwego. Okolicznościami w których zamawiający uprawniony jest do zaniechania
stosownego wezwania jest konieczność odrzucenia oferty wykonawcy lub
unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie żadna z ww. okoliczności nie wystąpiła. Z
przywoływanego przepisu wynika, że jeżeli osoba występująca w imieniu wykonawcy nie
złożyła pełnomocnictwa upoważniającego ją do reprezentowania tego wykonawcy,
zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia takiego pełnomocnictwa w
określonym terminie. Dopiero bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu może
powodować jakiekolwiek negatywne konsekwencje wynikające z niezłożenia
pełnomocnictwa. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp jest zatem jasne. Zamawiający
winien zatem tę czynność wykonać.

Podzielenie argumentacji skarżącego odnośnie konieczności zastosowania wobec
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie AMG.net SA, Buli SAS, Betacom SA
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp powoduje, że za zasadny należy uznać także zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp polegające na niewłaściwym zastosowaniu poprzez
przyjęcie, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne zachodziły przesłanki do
wykluczenia Konsorcjum AMG pomimo, że wykazało ono spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Za przedwczesne uznać bowiem należy przesądzenie, że skarżący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko KIO jakoby z powodu braku
posiadania odpowiedniego umocowania, a z uwagi na niepowtarzalność czynności wezwania
do uzupełnienia dokumentów konsorcjum AMG powinno zostać wykluczone na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy wobec niewykazania spełniania warunków podmiotowych jest
chybione. Warto na koniec przytoczyć orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie z dnia 24 listopada 2010 roku (V SA/Wa 1175/10), w którym Sąd ten stwierdza,
że postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to
jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który
weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność
oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w
opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. Zdaniem Sądu
Okręgowego zobowiązanie wykonawcy do złożenia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp zapewni przeprowadzenie postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa i pozwoli na zachowanie zasady traktowania na równych prawach wszystkich
oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do prowadzenia postępowania w
sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy uwzględnił skargę na podstawie 198 a
ust. 2 pzp w związku z art. 198 f ust. 2 pzp nakazując Zamawiającemu dokonanie czynności
niezbędnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne
prowadzone przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu
ograniczonego na „Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymanie i
rozwój systemu Elektronicznej Platformy Wymiany Danych (EPWD) oraz budowę
Centralnego Rejestru Klientów Zakładu (CRKZ)" (znak postępowania TZ/370/76/12).

Anna