WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnićł 15 kwietnia 2010 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący:    SSO Ewa Cylc fspr.)

Sędziowie::    SSO Bożena Miśków i cc

SSRdel, Tomasz Pałdyna

Protokolant Marcin Ponikowski
po rozpoznaniu w dniu 15 kwietnia 2010 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi zamawiającego Kasy Kul niczego Ubezpieczenia Społecznego
przeciwko Konsorcjum: Crowley Data Po land Spółka z o .o.. ComArch 8, A.,

Fi ma U AB

o udzielenie zamówienia publicznego

od wvroku Krajowej Tzby Odwoławczej z dnia i2 stycznia 2010 r._tsygn. akt
KJO/UZP 1 SI 7/09
]) oddala skargę;

2) zasądza od Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego na rzecz
Konsorcjum: Crowley Data Po land Spółka z o. o., ComArch S.A., Finta LAB
kwotę 1.200 ( tysiąc dwieście) złolych tytułem zwrolu kosztów zastępstwa
prawnego przed Sądem Okręgowym.

L Z ASA DNIENIE

Zamawiający: Kasa Rolniczego l.bezpieezenia Społecznego - Centrala, OO-ftOS
Waiszawik Al, Niepodległości IW (dalej ,_;KKUS'^: lub „ Skarżący^) - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na usługi
operatorskie sieci WAN obejmujące Iran5misję danych, głosu i obrazu, świadczone poprzez,
dostarczenie urządzeń, zestawienia łącz;/, utrzymanie i zarządzanie inlfuslrnkturą sieci W AN.

W dniu 9 listopada 2009 roku wykonawcy - Crowlcy Dala Poland sp. zo.0._; 00-193
W arsznwa. ul. Stawki 2, ComAreb S.A.„ 31-864- Kraków, Al. ,1 ana 1 kw-ła. II 3 9 a. Id MA UAR,
09120 Wilno, Zirmumi St.l39, Li lwa (dalej „Konsorcjum CDP") - wspólnie ubiegający się o
zamówienie na podstawie łltL. 23 ustawy z dnia 29 stycznia. 2004 roku Prawu zamówień
publiO/nydi (Dz.U. z 2007 r. Nr 223. poz. 1778 ze z.m.j. zwanej dalej „ustawa p/p” złożyli
protest na działanie zamawiającego, klóry wykluczył Ich ł postępowania powołując się na ort,
24 usL.2 pkl 2 ustawy pzp.

Konsorcjum CDP zarzuciło naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: art. 7
ust. 1 poprzez ntLruszjenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowy rda, art. 24 usl.2
pkt 2 poprzez wykluczenie wykonawców na skutek zioźenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postęjłowania. ark 2ń ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców du uzupełnienia brakujących dukumeniów, art. 51 poprzez zaniechanie
zaproszenia do zioźenia oferty w posl ę powauiu.

Konsorcjum CDP wniosło o unieważnienie wykluczenia wykonawców z
postępowania. ponowne badanie i ocenę wniosków, wezwanie Konsorcjum CDP do
wyjaśnieniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ewenl tiul nie do uzupełnienia
brakujących dokumentów oraz zaproszenie wykonawców do złożenia oferty.

W uzasadnieniu Protestujący wskazał, iż 30 pttździernika 2009 r. został
poinformowany o wykluczeniu go z postępowania, co wiązało się z zaniechaniem zaproszenia
go do złożenia oferty. Powołując się na treść art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy p/.p, KRUS wykluczył
Konsorcjum Cl lik gdyż złożyło ona nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z. ogłoszeniem o zamówieniu warunkiem ubiegania się o udzielenie
zamówienia jest wykonanie lub wykonywanie co najmniej jednej u sługi o charakterze i
złożoności porównywalnej /. przedmiotem zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej
utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku systemem telefonii 1P składającym się
co naj mniei z 5<]U telefonów [R w środowisku sieci rozległej W AK składającej się z co
najmniej z 20 lokaliztieji, u jednego odbiorcy przy czym leletnny TP rozmieszczono w có
najmniej 20 lokalizacjach. Kon^orcjuifi CDP podniosło, i2 spełnia to wymagania, co znajduje
potwierdzenie we wniosku w części stano wiąecj tajemnicę przedsiębiorstwa, w rclcrericj i dla
iinny l'(MA LAB.

Zamawiający uzyskał informacje od podmiotu zamawiającego wskazane usługi tul
FI.M.A UAB, iż zakres czynności przeprowadzonych ptzez FIMA UAI1 nie pokrywa się z
zakresem podanym w ogłoszeniu i na tej podała wie KKL. $ zarzucił Protestującemu składanie
nieprawdziwych inIórmacj i i wykluczył go /. postępowania,

Protestujący oponuje przeciwko takiemu stanowisku, twierdząc iż wykaz złożony we
wniosku zawiera prawdziwe informacje. a Zamawiający nic jest uprawniony do wciyJikącji
jego wiarygodności na podstawie oświadczeń osób trzecich ttie biorąeych udziału w
postępowaniu.

Zdaniem Konsorcjum CDP zgodnie z ustawą treść wniosku c/y oferty może zostać
uzupełniona lub wyjaśniona wyłącznic przez wykonawco występującego w postępowaniu.
Ponadto Pnołeslujący nie może od nieść się do ircści pisma, na podstawie którego
Zamawiający uznał nieprawdziwość informacji zawartych we wniosku o dopuszczenie
Knnsorcjunt CDP do postępowania, ponieważ KRIJS nie udostępnił mu tyclt danych.

Nadto Protestujący podniósł zar/ut naruszenie jawności postępowania poprzez
weryfikacje wniosku Konsorcjum CDP bez jego wiod/y i bez możliwości odniesienia się
merytorycznie do zarzutów, co w^redług wykonawcy potwierdza dyskryminowanie lego
uczestnika w postępowaniu i jest przejawem protegowania spółek powiązanych zc Skarlłem
Państwa.

Jak podnosi Konsorcjum CDP, skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do
wniosku, lo powinien wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie zgodnie z
arl. 26 ust.4 lub wezwać- wykonawców do uzupełnienia dokumentów- w trybie arl, 26 ust. 3.

Pismem z dnia 19 listopada 2009 r. Zamawiający oddalił protest w całości,
argumentując iż zgodnie z fundamenlulną zasadą wyrstżona w^r art. 7 ust. 1 i ."■■ ustawy pzp jest
on zobligowany do sprawdzenia prawdziwości oświadczeń potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu- W ocenie KR1JS zarzut naruszeniu art. 26 ust. 4 ustawy
pzp jest bezzasadny, gdyż nie prowadzi do ustalenia prawiły obiektywnej. Zamawiający
uzasadnia, że nawel jeśli Zamawiający uchybiłby ww. normie, to jest to bez znaczenia dlu
wyniku postępowania, z uwagi na lo, że Konsorcjum CDP nie przedstaw-i a nowych dowodów,
przeciwnych stanowisku Zamawiającego. Zamawiający twierdzi, że nic zmienił się stan
l uk tyczny w stosunku do okresu, w któiytn wniosek Protestującego był badany- skoro
wykonawcy nie wykazali- że decyzja Zamawiającego jest błędna. Dodatkowo w uzasadnieniu
KRUS powołał obszerne oreecznietwu zespołów arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów powszechnych,

Pismem z dnia 27 listopada 2009 r- Konsorcjum CL>P wniosło odwołanie od
rozslr/y&nięcia protestu Zamawiającego do Prezesa i ftzędu Zamówię (i Public zn yc h , w
którym to podtrzymało zarzuty- argumenty i wnioski zawarte w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 12 stycznia 20III r. uwzględniła
ndwnlauif Konsorcjum (..DP i nakazała Zamawiającemu:

-    unieważnić esynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum CUP,

-wezwać Konsorcjum dó złożenia na podstawie art,26 ust, 4 ustawy p/.p wyjaśnień
dotyczących dukumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie wykazaniu, że
wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonaj lub wykonuje, co
najmniej jedną usługę n charakterze i złożoności porównywalnej z przed miotem
niniejszego zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w
okresie co najmniej roku systemem telefonii IP okładającym się co najmniej z 500
tek Tonów IP w środowisku sieci rozległej W AK składającej się z co najmniej z 20
lokalizacji, u jednego odbiorcy, przy e/.yin telefony 1P rozmieszczono w co najmniej 20
lokalizacjach,

-    doku nać ponownej oceny wniosku.

Powyższy wyrok zoslul wydany w opaiciu o następujące ustaleniu faktyczne i
rozważania prawne:

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uzależnił możliwość ubiegania się o
zamówienie publiczne od wy kazania, że wykonawca w okresie 1 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres, prowadzeniu działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
lub wykonuje. eu najmniej jedną usługę o charakterze i złożoności porównywalnej z
przcdnuolem zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w
okresie co najmniej noku systemem telefon i i II³ składającym się co najmniej z 500 idę fonów
IF w środowisku sieci mzlcgłej W AK składającej się z co najmniej z 20 lokalizacji, u jednego
odbiorcy, przy czym telefony IP rozmieszczono w co najmniej 20 lokalizacjach.

Celem potwierdzeń i a spełni en ia powyższego wymogu. Konsorcj um CDP załączyło we
wniosku wykaz wykonywanych usług, w klótym to w pozycji 4 zamieściło usługą zakresu wn
odpowiadaj ąpą warunkom stawianym przez Zamawiającego, wykonywaną na rzecz
Litewskich Linii Kotejowych. Wykonawcy /alączyJi również do wniosku referencję. która
miała potwierdzić, iż usługi objęte umową ramową nr 2002/LI ■ ló/Pd-T.iW-DO.oSP-l^o,
świndeżone przez FIMA (/AB, są nu leżycie wykonywane,

W piśmie z dnia 2 września 2009 roku Zamawiający zwrócił się z zapytań i em do
Litewskich Unii Kolejowych, czy zakres usług zawartych w' umowie nr
2(Ki2.'!.'J'/ló/P.'PT/OOS-n()7/SP-12; pokrywa się /. zakresem usług wskazanych przez
Zamawiającego, jeśli cak_; czy usługi utrzymaniu i zarządzaniu. świadczone pr/ez co najmniej
roczny okres są realizowane z nałożyła, starannością, jeżeli natomiusl zakres usług się nic
pokrywa, proszą o podanie, jakie usługi obejmował wskazany kontrakt.

W odpowiedzi Litewskie l.-inie Kolejowy podały, że zakres przedmiotowy umowy
obejmował wdrożenie infrastruktury telekomunikacyjnej na jednej z litewskich linii
kolejowych f o koło 340 km) oraz, że w 20OK roku FIMA U AB zainstalowała infrastrukturę
WAM i system teloiónii !P w 15 lokalizacjach oraz około 40 telefonów IP, a urnowa nic
dotyczyła kwestii konserwacji i zarządzania systemem.

W grudniu 2009 r. Zamawiający ponownie wystosował prośbę do Litewskich Linii
Kolejowych o udostępnienie specyfikacji i dolnyc h warunków zamówienia przedmiotowej
umowy oraz umowy w części dotyczącej szczegółowego zakresu prac przeprowadzonych
przez FIMA 11 AB wraz z ewentualnymi zakresami.

Wobec lego, że przedmiotowa umowa jest objęta klauzulą poufności i przedstawienie
całego zakresu umowy mogłoby wiązać sic z jej naruszeniem, Litewskie Linie Kolejowe
odmawiając przesiania umowy w całości, jedynie poświadczyły prawdziwość informacji
zawartych w poprzednim piśmie.

Na lei podstawie Zamawiający uznał, żo Konsorcjum CDP /awario we wniosku
nieprawdziwe informacje i wykluczy] je z postępuwania w trybie art. 24 nsL-2 pkt 2 uslawy
pzp.

Krajowa [/ha Odwoławcza ustaliła, że Konsorcjum CDP mogło skorzystać ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w tirl, 179 ust 1 ustawy pzp. gdyż ma inleres
prawny w uzyskaniu zamówienia, a wykluczenie go z postępowania uniemożliwia mu dalszy
udział w postępowaniu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uic uslulono ponad wszelką wątpliwość, że
zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Cl? I* z postępowania, a zatem nic /ostało
wwkazane o^ry wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania.

Izba uznała, żc umowy nr 20O2.^,[.I71ó/P/PT/O0S.DO7żSP-125 dotyczyła referencji,
mających potwierdzić należyte wykonanie zadanie oznaczonego nr 4 wykn/.u, a jej zakres nic
potwierdził posiadania przez Konsorcjum CDP stosownego doświadczenia.

Odwołujący się podniósł, iż wykonywał szereg zadań dla Litewskich Linii
Kolejowych i nic wyklut^vł, że do złożonego wniosku została omyłkowo dołączoną i o na
referencja, dotyczącą innego zjjkresu wykonywanych zadań. 31/ tej sytuacji KROS
zobowiązany hyl zażądać wyjaśnień zgodnie / art. 26 ust, 3 i 4 ustawy pzp.

Izba stwierdziła, iż argumenty przytoczono przez wykonawców są zasadne.

Zdaniom Krajowej Izby Odwoławczej informacje uzyskane przez Zamawiającego
odnośnie umowy nr 2002śL^r]’/lfi/J^ł/PT'W8-D(ł7-SP425 nie mogą stanowić podstawy do
wykluczenia Konsorcjum CDP z postępowania. Działania podjęte przez Zamawiającego
zmierzające do weryfikacji oświadczeń uczestników postępowania poprzez wystąpienie z
zapytaniem do Litewskich Linii Kolejowych co do zakresu prac wykonywanych w ramach
umowy, w^r prawdzie zgodne z pizepi sarn i prawa, są j ednak nie w yktadczającc do wyjaśnieniu
spornych kwestii.

Zamawiający w tym sumie rzeczy powinien wezwać Konsorcjum CDP do /łożenia
wyjaśnień: tym hardzieje że pkt 4 wyku/u nie wskazuje na umowę nr 2002'LT/IfrP/PT/OOS-
D07/SP-125. liniowa la, jak podajc odwołujący, mylnie została załączona jako referencja.

Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum CDP do wyjaśnień, ponieważ
niezasadnie stwierdził, iż wyjaśnienia złożona pizez odwołującego na podstawie arl. 26 ust 4
ustawy p/p byłyby tożsame z tymi we wniosku. Ztunawiający nie jest władny decydować o
treści oświadczenia, do którego złożenia uprawniony jest wykonawca i w oparciu o swoje
rozstrzygnięcie podejmować decyzje dotyczące tego wykonawcy.

Poza zakresem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej pozostałą kwestia
prawdziwości informacji złożonych przez Konsorcjum CDP, Llstalania te poz.oscąją w gestii
Zamawiającego, który powinien rozstrzygnąć to zagadnienie w oparciu o swoje informacje i
wyjaśnienia zlużone przez odwołującego się w trybie arb 26 ust.4 u sławy pzp.

W skardze od pnwyżiuccgfl wyroku z dnia Zamawiający zar/ucil naruszenie:

1. art. 192 ustawy pzp poprzez zaniechania wskazania podstawy prawnej rozstrzj/gnięcia.
zaniechaniu wskazania dowodów, na których oparta się Krajowa Izba Odwoławcza i

przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej,
zaniechania wskazania podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

2,    art.190 osi. 1 ustawy p/p poprzez zaniechanie dopuszczenia wyjaśnienia sprawy oraz
poprzez sprzeczność błotnych ustaleń 7 treścią materiału dowodowego;

3,    art. ust." ustawy pzp poprzez ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą wiary godności i
mocy dowodów l>ez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału:

4,    art-lK4 ust.(5 ustawy pzp poprze/ naruszenie postanowień k-p.c. w zakresie postępowania
przed sądem polubownym, u tym samym naru-j/enie art, 1 ] 94 g 1 i £ 2 k.p.e..

5,    arl.26 ust.4 i art. 191 usl.l a ustawy p/.p oraz obrrzy 6 i 5 k.c. w związku z art- 14 ustawy
pzp. poprzez uwzględni cnie zarzutu, który powinien być oddalony z. powodów
merytorycznych:

ć. ar I - 96 ust. j ustawy pzp, jwprzcz udostępnienie Konsorcjum CDP niejawnych załączników
do protokołu,

7. ml. 382 kpe ;j 2 k.p.e,, poprzez bruk wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia oraz
riiewyjaśnianio podstawy prawnej wyroku .

Wskazując na powyższe Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i
orzeczenie, co do istoty sprawy, uwzględnienie skargi w całości oraz o przeprowadzenie
dowodów stanowiących załączniki do protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ora/ znajdujących się w aktach posiedzenia i rozprawy przed krajową E/bą
Odwoławczą.

Sątl Okręgowy r.watarl, co następuje:

Skarga pozbawiona jest uzasadnionych imdstaw prawnych.

Uslftlenia faktyczne poczynione przez Krajową izbę Odwoławczą, jak i ocena

prawna ustalonych laklów są w pełni prawidłowe,

Należy wskazać, że zarzuty Skurżącego w dużej mierze ograniczają .się do
przywołania prezentowanego w postępowaniu przed Krajową Tzbą Odwoławczą slartnwisku i
zmierzają do udowodnienia tez stawianych przez Skarżącego, jeszcze przed wniesieniem
odwołania.

Przede wszystkim Skarżący nie dostrzega, iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
tylko zarzuty, które są objęto treścią protestu. Zgodnie z lytni wytycznymi, organ odwoławczy
dążył do uslalenia czy Zamawiający nie naruszył przepisów' ustawy pzp, a w szczególności
czy⁷ wobec informacji, którymi dysponował., mógł zaniechać wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień.

Istciu rozpoznania skargi sprowadzała się do oceny_: czy Zamawiający dysponował
wystarczajti_cy^rmi informacjami do lego. by ponad wszelką wątpliwość ustalić, iż Konsorcjum
CDP podało nieprawdziwe informacje na temat wymaganego doświadczenia wykonawców, a
żalem czy zasadnie pozbawił udziału Konsorcjum CDP wpompowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza trafnie uznała, że Zamawiający podjął próbę ustalenia czy
uczestnik postępowania świadczył usługi w danym zakresie oraz na podstawie korespondencji
z Litewskimi Uniami Kolejowymi podjął decyzję. żc odwołujący sic nie wykonywał tych
usług. Jednocześnie Krajowa Izba Kolejowa nie zakwestionowała łych działąń. słusznie
podnosząc, iż nie były one doslateczue.

Art. 26 ust 4 usluwa o pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawców do uzupełnienia wniosku, jeśli napodalawio złożonych dokuinenlów poweźmie
wątpliwości eo do spełnienia przez wykonawcę wymaga A określonych w zgłuszeniu.

Całokształt materiału dowodowego potwierdza, iż Zamawiający miał zastrzeżenia. eo
do wiarygodności deklaracji Konsorcjum CDU oraz że nie był w stanie we własnym zakresie
iełi wyjaśnić. Uzasadnione jest zatem skierowanie zapytania do odwołującego się w celu
złożenia stosownych oświadczeń.

Ka marginesie należy odnieść się do usinwy z dnia 2 grudnia UH)9 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych uraz, niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 29 grudnia D)t)9
T-j- która wes/.ia w życic 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z arl-4. ust. I ,.do postępowań o
udzielenie /ąmówieniu publicznego i konkursów wszczętych ptzed dniem wejścia w życic
niniejszej ustawy oraz do proleslów, odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje
się przepisy dotychczasowe¹¹, u zatem do postępowania odwoławczego wszczętego na skutek
wniesienia skargi mają zastosowanie przepisy sprzed noweli.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Okręgowy oddalił skargę na pod sławie ai1.3K5
k.p.-c. w związku / art. 194 usl-2 ustawy pzp. D koszljićh orzeczono na podstawie art. 9ft k.p.e.
w /w. z art. 194 ust. 2 ustawy pzp.

Ma arHinile *hśdwe podpity

Zj zflOdlHłŚĆ sęjk^atar? ^ądO'V’.^: