Sygn. akt V Ca 3270/12

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 marca 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:

SSO Joanna Wiśniewska-Sadomska
SO Waldemar Beczek (spr.)

SR del. Agnieszka Wiśniewska
Protokolant sądowy stażysta Justyna Krzysiak

po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2013 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skarg Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Zamawiającego Centrum Usług
Wspólnych w Warszawie

z udziałem eSKY.pl S.A. w Radomiu i First Class S.A. w Warszawie

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 31 października 2012 r„ sygn. akt KIO 2115/12, KIO 2129/12

I.    zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2 w ten sposób, że oddala odwołanie
wniesione przez eSKY.pl S.A. w Radomiu, w punkcie 3 podpunkt A w ten sposób,
że miejsce wyrazów „Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903
Warszawa (sygn. akt KIO 2129/12) ” wpisuje „eSKY.pl S.A. w Radomiu”, zaś
punktowi 3.3 nadaje brzmienie: „zasądza od eSKY.pl S.A. w Radomiu na rzecz
Centrum Usług Wspólnych w Warszawie kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) zł
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym”;

II.    zasądza od eSKY.pl S.A. w Radomiu na rzecz Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych oraz Zamawiającego Centrum Usług Wspólnych w Warszawie
kwoty po 1.200 (jeden tysiąc dwieście) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu wywołanynjskargami.    ■ _? opypinale właściwo podpisy

Sygn. akt V Ca 3270/12

UZASADNIENIE

Zamawiający Centrum Usług Wspólnych prowadząc w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup biletów lotniczych dla
Jednostek Administracji Publicznej w dniu 19 września 2012 roku poinformował o
wybraniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez First Class S.A. ul. Bitwy
Warszawskiej 1920 r. 7, 0 2-366 Warszawa, która uzyskała łącznie 99,26 pkt. W dalszej
kolejności znalazła się oferta Polskich Lini Lotniczych LOT S.A. (98,81 pkt.) oraz eSky.pl
S.A.(96,75 pkt.).

Wobec takiego rozstrzygnięcia wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.(sygn.
akt KIO 2115/12) oraz eSKY.pl S.A. (sygn. akt KIO 2129/12) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołania.

W swoim odwołaniu Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. zarzuciły naruszenie art. 24
ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy pzp., art. 89. Ust. 1 pkt 1 i 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy pzp„ art.
89 ust. 1 pkt 1 i 5 w zw z art. 24 ust 4 ustawy pzp, podnosząc, że zaniechano odrzucenia
oferty First Class S.A. pomimo, że złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania oraz nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
gdyż złożyła oświadczenie, że oferowane przez tego wykonawcę narzędzia rezerwacyjne
Online BTM zapewnia dostęp do 636 linii lotniczych, mimo że zadeklarowana liczba
przewoźników lotniczych nie odpowiada faktycznej liczbie linii lotniczych dostępnych
przez narzędzie BTM oraz że spełnia istotne warunki zamówienia w zakresie istotnych
postanowień umowy tj. zapewnia możliwość zweryfikowania przez zamawiającego
propozycji lotów, jeżeli zamawiający stwierdzi, że połączenie zaoferowane przez
wykonawcę jest najkorzystniejsze, co nie jest prawdą.

Odwołanie eSKY.pl S.A. odnosiło się do wyboru oferty First Class S.A. zarzucając
zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy i zaniechania odrzucenia oferty LOT S.A.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i3 ustawy pzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz
art. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz zarzucił nieuwzględnienie przez zamawiającego
obowiązujących przepisów w zakresie pośrednictwa turystycznego. Odwołujący wskazał,
że oferta First Class S.A. winna zostać odrzucona ponieważ nie wykazano w niej
wiarygodnych parametrów wymaganych dla zadeklarowanego narzędzia internetowego do

wyszukiwania połączeń lotniczych, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które są niezasadne i które
spowodowały ograniczenie uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał ponadto, że
zaniechano odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. z powodu rażąco niskiej
ceny i niezgodne z przepisami ustawy na podstawie art. 89 ust.l pkt 4 ustawy Pzp i
niezgodne z przepisami ustawy Pzp sklasyfikowanie na drugim miejscu co do ilości
przyznanych punktów oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., która zaoferowała
rażąco niską cenę za połączenie (1 grosz) i która to oferta ceduje wszystkie uprawnienia na
spółkę zależną LOT Travel Sp. z o.o. Z kolei ta spółka udostępnia połączenia za darmo,
oferta ta nie uwzględnia kosztów wykorzystania narzędzia internetowego w wysokości 2
Euro za jedną rezerwację, który to koszt jest pośrednio ponoszony przez LOT Travel Sp. z
o.o. Odwołujący ponadto zarzucił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone było w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców , w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego
uprzywilejowania podmiotu mającego realizować zadania będące przedmiotem
zamówienia oraz nieuwzględnienie przez zamawiającego obowiązujących przepisów w
zakresie pośrednictwa tury stycznego.

Wyrokiem z dnia 31 października 2012 roku Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie wniesione przez Polskie Linie Lotnicze S.A. natomiast w punkcie
drugim uwzględniła odwołanie wniesione przez eSKY.pl S.A. i nakazała
zamawiającemu Centrum Usług Wspólnych unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórne dokonania czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A
oraz obciążyła kosztami postępowania: Centrum Usług Wspólnych oraz Polskie Linie
Lotnicze LOT S.A. w Warszawie. W poczet kosztów postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza zaliczyła kwotę 30000 zł uiszczoną przez wykonawców
Polskie Lotnicze LOT S.A. oraz eSKY.pl S.A w Radomiu tytułem wpisów od
odwołań. Zasądziła od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. w Warszawa na
rzecz Centrum Usług Wspólnych kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądziła od
Centrum Usług Wspólnych na rzecz wykonawcy eSKY.pl S.A. w Radomiu kwotę
18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza oceniła negatywnie zarzut Polskich Linii Lotniczych
LOT S.A. odnoszący się do liczby przewoźników dostępnych w bazie danych narzędzia
on-line zaoferowanego przez First Class S.A. stwierdzając, że zamawiający ustanawiając
kryterium oceny ofert w postaci zaoferowanych ilości linii lotniczych wymagał od
wykonawców złożenia wyłącznie oświadczenia co do liczby linii lotniczych dostępnych w
bazie danych narzędzia on linę zaś wykonawca czyniąc zadość wymaganiu zamawiającego
złożył takie oświadczenie składając ofertę. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
oświadczenie First Class S.A. zostało potwierdzone złożoną w postępowaniu
odwoławczym listą przewoźników dostępnych w zaoferowanym narzędziu on linę
aktualną na dzień składania ofert, na której zamieszczone zostały 636 linie lotnicze.
Podkreślił, że lista ta została zastrzeżona przez First Class S.A. jako tajemnica ustawowo
chroniona. Izba uznała to zastrzeżenie za skuteczne biorąc pod uwagę, iż Business Travel
Manager to autorskie narzędzie, dotąd nie udostępnione, a okoliczność, z którymi liniami
wykonawca ten nawiązał współpracę ma wartość gospodarczą.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła też zarzutu postawionego przez
eSKY.pl w Radomiu wskazującego na zaoferowanie przez Polskie Linie Lotnicze LOT
S.A. rażąco niskiej ceny, podnosząc, że utrwalony zarówno w doktrynie, jak i w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych jest pogląd, iż
przedmiotem badania w przypadku zaistnienia wątpliwości co do zaoferowania przez
danego wykonawcę rażąco niskiej ceny powinna być cena za realizację całego przedmiotu
zamówienia, co wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.
U. 2010 Nr 113 poz. 759 j.t.) i przy jej stwierdzeniu zamawiający odrzuca ofertę
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazując na
powyższe Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że twierdzenia odwołującego eSKY.pl
S.A. w Radomiu zmierzały do wykazania, że rażąco niską cenę zaoferowano jedynie z
tytułu opłaty transakcyjnej a więc jedynie jednego z elementów ceny przedmiotu
zamówienia. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła zasadności tego
zarzutu. Stwierdziła jedynie, że zaoferowanie przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
opłaty transakcyjnej na poziomie 0,01 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153 poz. 1503 j.t.)

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że działanie Polskich Linii Lotniczych LOT
S.A. wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1
w/w ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. utrudniania innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, a tym samym stanowi podstawę do odrzucenia oferty Polskich
Linii Lotniczych LOT S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Takie naruszenie przepisów ustawy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, ma
wpływ na wynik postępowania, mimo że w wyniku rozstrzygnięcia obu odwołań za

prawidłowy Izba uznała wybór jako najkorzystniejszej oferty First Class S.A. to jednak
oferta Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. została sklasyfikowana na drugim miejscu pod
względem ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a zatem
stwierdziła, że w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający zobowiązany byłby do wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej bez przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert, co
skutkowałoby zawarciem umowy z wykonawcą którego oferta podlega odrzuceniu.

Na podst. art. 198b ust. 4 zd 1 ustawy pzp. skargę od powyższego wyroku w części
dotyczącej uwzględnienia odwołania (KIO 2129/12) wniesionego przez sSKY.pl w
Radomiu (pkt. 2 sentencji wyroku) oraz rozstrzygnięcia o kosztach postępowania
odwoławczego w tym zakresie (pkt. 3 A oraz pkt 3.3 sentencji wyroku) złożył Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając naruszenie przepisów postępowania tj. art. 192
ust. 2 ustawy pzp poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez eSKY.pl S.A.,
pomimo że naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polskich Lilnii Lotniczych LOT S.A.,
nie miało ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.

Mając powyższe na uwadze Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o
zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie odwołania eSKY.pl S.A. oraz o
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania wywołanego skargą.

Powyższy wyrok zaskarżyło także skargą Centrum Usług Wspólnych w Warszawie
w zakresie uwzględniającym odwołanie eSKY.pl S.A. w Radomiu oraz rozstrzygnięcia o
kosztach zarzucając:

-    naruszenie postanowień art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U.2010 Nr 113 poz. 759 j.t.) poprzez nałożenie na Instytucję
Gospodarki Budżetowej Centrum Usług Wspólnych działające w imieniu i na rzecz Skarbu
Państwa -Jednostek Administracji Publicznej obowiązku ponoszenia kosztów
postępowania podczas gdy koszty postępowania zgodnie z obowiązującym prawem ponosi
zawsze strona postępowania, a nie jej pełnomocnik,

-    naruszenie postanowień art. 192 ust.2 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wydanie orzeczenia (rozstrzygnięcia) dotyczącego czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
podczas gdy ustawowa kompetencja Krajowej Izby Odwoławczej ogranicza się do
orzekania wyłącznie o niezgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych

czynności zamawiającego lub też jego zaniechania. Skoro Krajowa Izba Odwoławcza
uznała nietrafność zarzutu co do rażąco niskiej ceny złożonej oferty to tym samym nie
mogła orzekać co do nieuczciwej konkurencji Wykonawcy w złożonej ofercie. Tylko w
przypadku uznania rażąco niskiej ceny w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych ustawodawca wiąże skutek z uznaniem takiego działania jako czyn
nieuczciwej konkurencji,

-    niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy oraz niewłaściwą wykładnię
postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w szczególności art. 15 ust. 1
pkt 1 powołanej ustawy poprzez błędne uznanie, iż zaoferowana wysokość opłaty za
wystawienie biletów przez PLL Lot stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

-    nie uzasadnioną odmowę okazania Skarżącemu listy linii lotniczych oferowanego
narzędzia informatycznego będącej dowodem w sprawie podczas gdy z oczywistych
względów wyłączenie jej jawności nie mogło dotyczyć Skarżącego jako podmiotu
mającego korzystać z listy linii lotniczych w przyszłości przez co naruszono prawa
Skarżącego i uniemożliwiono zweryfikowanie prawdziwości złożonego oświadczenia
(dowodu).

Wskazując na te zarzuty Centrum Usług Wspólnych wniosło o uwzględnienie
skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w skarżonej części poprzez oddalenie wniesionego
przez eSKY.pl. S.A. odwołania ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w
zaskarżonej części a także o zasądzenie kosztów postępowania skargowego w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Chociaż obie skargi podlegają uwzględnieniu to jednak tylko w skardze Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych argumentacja w niej przytoczona podlega uwzględnieniu
w całości.

Zasadnie bowiem skarżący podniósł, że naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. 2010 Nr 113 poz. 759 j.t.) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polskie
Linie Lotnicze LOT S.A. w Warszawie nie miało ani nie mogło mieć istotnego wpływu na
wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż oferta
tego podmiotu oceniona została dopiero na drugim miejscu zważywszy na kryteria oceny
ofert zaś zarzuty skarżącego w stosunku do najkorzystniejszej oferty okazały się
bezzasadne.

Trafnie podniósł skarżący, że ukształtowane jest już w orzecznictwie pogląd, iż
przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty . Sąd Okręgowy podziela pogląd skarżącego, że uwzględnienia
odwołania nie uzasadniała treść wskazanego przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 94 ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 Nr 113
poz. 759 j.t.) gdyż sytuacja przewidziana treścią tegoż przepisu może ale nie musi
zaistnieć, zaś bezpodstawność zarzutów kierowanych przeciwko podmiotowi którego
oferta okazała się najkorzystniejsza taką możliwość wyklucza.

Sąd Okręgowy podziela - w ślad za skarżącym- pogląd, iż stwierdzone przez
Krajową Izbę Odwoławczą naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 z dnia 29 stycznia 2004
r. ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 Nr 113 poz. 759 j.t.) jako odnoszące
się do oferty, która nie została wybrana na najkorzystniejszą nie miało wpływu na wynik
postępowania a tym samym nie uzasadniało nakazania Zamawiającemu powtórnego
badania i oceny oferty w sytuacji kiedy zarzuty podniesione w odwołaniu eSKAY.pl S.A
w Radomiu w stosunku do dokonanego przez Zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty zamawiającego oferty First Class S.A. okazały się
nieuzasadnione.

Pozytywna ocena skargi w tym zakresie skutkowała jej pozytywną oceną również
w zakresie odnoszącym się do kosztów postępowania wywołanego odwołaniem eSKY.pl
S.A. w Radomiu.

Odnosząc się do skargi Centrum Usług Wspólnych w Warszawie Sąd Okręgowy
ocenił ją pozytywnie jako skierowaną przeciwko wadliwej części orzeczenia jednakże nie
podzielił wszystkich argumentów niej przytoczonych. Wbrew zarzutowi skarżącego Sąd
Okręgowy stwierdza, iż Krajowa Izba Odwoławcza trafnie uznała Centrum Usług
Wspólnych w Warszawie za Zamawiającego, gdyż trafność tej oceny potwierdza
wykładnia celowościowa ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2010 Nr 113 poz. 759 j.t.). To bowiem ten podmiot przeprowadził wszystkie
czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. ogłosił
przetarg, opracował S.I.W.Z, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Fakt, że z
przedmiotu zamówienia będą korzystać inne podmioty nie zmienia powyższej oceny. Sąd
Okręgowy stwierdza, że ocena zarzutów dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą w
stosunku do oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. z którą podjął polemikę skarżący
pozostała bez wpływu na wynik postępowania jako odnosząca się do oferty, która nie
została uznana za najkorzystniejszą a tym samym pozostawała poza zainteresowaniem

Sądu Okręgowego. Skarżący bowiem nie wykazał żadnego interesu w zgłoszeniu
zarzutów odnoszących się do oferty tego wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe zważania Sąd Okręgowy uwzględnił obie skargi i na
podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2010 Nr 113 poz. 759 j.t.) zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 31 października 2012 r. wydany w sprawie sygn. akt KIO 2115/12 i KIO 2129/12 w
pkt. 2 w ten sposób, że oddalił odwołanie wniesione przez eSKY S.A. w Radomiu, w pkt.
3 podpunkt A w ten sposób, że w miejsce wyrazów „Centrum Usług Wspólnych, ul.
Powsińska 69/71, 02-903Warszawa (sygn. akt KIO 2129/12)” wpisał „eSKY.pl S.A. w
Radomiu”, zaś punktowi 3.3 nadał brzmienie: „zasądza od eSKY.pl S.A. w Radomiu na
rzecz Centrum Usług Wspólnych w Warszawie kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) zł
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym”.

O kosztach postępowania wywołanego skargą Sąd Okręgowy orzekł na podstawie
art. 198f ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
2010 Nr 113 poz. 759 j.t.) w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 k.p.c. i w zw. z § 10
ust. 1 pkt. 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w
sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa
kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.
U. 2002 Nr 163 poz. 1349).

7