tel. 022 440 31 75

Sygn. akt V Ca 3618/13
Data: 1 lipca 2014

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w załączeniu zwraca po
wykorzystaniu dokumentację KIO 2336/13 -1 skoroszyt, 1 segregator.

Jednocześnie tutejszy Sąd w załączeniu przesyła odpis wyroku wraz z uzasadnieniem z
dnia 9 kwietnia 2014 r.

Jednocześnie Sąd Okręgowy zwraca dokumentację KIO 2336/13 - 1 skoroszyt, 1
segregator przesłaną przez Sąd Okręgowy w Białymstoku (rozpoznane w tutejszym
Wydziale po sygn. V Ca 3894/13 i V Ca 4060/13).

Sąd zwraca się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie otrzymania niniejszej przesyłki na
numer faksu: (0-22) 440-11-21.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 kwietnia 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący: SSO Zbigniew Podedwomy

Sędziowie: SO Joanna Wiśniewska-Sadomska (spr.)

SO Adrianna Szewczyk-Kubat
Protokolant: stażysta protokolant sądowy Magdalena Zych

na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014r. w Warszawie

rozpoznał sprawę

ze skarg Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
z udziałem Energopol - Szczecin S.A. w Szczecinie
o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13

1.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że odwołanie oddala i zasądza od Energopol
- Szczecin S.A. w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset)
złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego ;

2,    zasądza od Energopol - Szczecin S.A. w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku kwotę
1,200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania przed
Sądem II instancji.

Sygn. akt V Ca 3618/13

Uzasadnienie

Generalna Dyrekcja Flróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na;
„Budowę Obwodnicy w miejscowości Szczuczyn w ciągu drogi ekspresowej S-61 od S-8
(Ostrów Mazowiecka) - Łomża - Stawiska -Szczucin - Ełk - Suwałki - Budzisko - Granica
Państwa (Kowno), na odcinku od km 197 - 550 do km 205 + 557 wraz z budową i
przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej". Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 21 września 2013 r.
pod nr 2013/S 184-316910. W postępowaniu tym wykonawca Energopol-Szczecin S.A. w
Szczecinie w dniu 1 października 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia opublikowanych na stronie internetowej zamawiającego
oraz w oficjalnym publikatorze w dniu 21 września 2013 r. W dniu 7 października 2013 r.
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
dokonane przez wykonawcę Budimex S. A. w Warszawie.

Wyrokiem z dnia 16 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 uwzględniła
odwołanie i nakazała Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Białymstoku, wykreślenie z postanowień pkt 7.2.2) oraz 8.1.2 Rozdziału pierwszego Instrukcji
dla wykonawców Tomu l Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowień
dotyczących możliwości weryfikacji podmiotów trzecich w sytuacji polegania na ich
potencjale przez wykonawcę w zakresie badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i
doświadczenia w oparciu o art. 22 ust. 5 Pzp oraz usunięcia analogicznych zapisów
zawartych w treści ogłoszeniu o zamówieniu; w pkt. 2 kosztami postępowania obciążyła
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, zaliczyła w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez wykonawcę Energopol-
Szczecin S.A. tytułem wpisu od odwołania, zasądziła od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad na rzecz wykonawcy Energopol-Szczecin S.A. kwotę: 24. 577,14 zł stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

KIO ustaliła, że odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący, podnosząc?

*

zarzuty dotyczące postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, które w jego
ocenie ograniczają mu dostęp do niniejszego zamówienia publicznego, wykazał swój
uszczerbek (szkodę) w interesie, polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego, a tym samym wypełnił przesłankę
materialnoprawną z art. 179 ust. 1 Pzp.

KIO podzieliła zarzut sformułowany w pkt. 3 odwołania i wskazała, że zamawiający
określił w postanowieniach SIWZ oraz w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogi dotyczące
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniami pkt 8.1.2 IDW zamawiający
zażądał przedstawienia na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykazu
robót budowlanych wykonanych w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem
rodzajów i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. W części B wykazu wykonawca miał przedstawić roboty zgodnie
z wymaganiami, określonymi przez zamawiającego w pkt 7.2.2) lit. b) IDW. Na podstawie §

1 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów i wykonawca miał obowiązek wykazać w tym
wykazie w części B wszystkie zadania wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub
wykonane należycie, o których mowa w pkt 7.2.2) lit. b) IDW. Jeżeli wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp
w celu wykazania robót, o których mowa w pkt 7.2.2) lit a) IDW zobowiązany jest wskazać
w zakresie części B wykazu wszystkie zadania wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub
wykonane nienależycie przez te podmioty, o ile podmiot ten wykonywał takie roboty zgodnie
z wymaganiami określonymi w pkt 7.2.2) lit. b) IDW. W formularzu 3.2 do IDW określono
wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych ,, Wiedza i doświadczenie”, gdzie wykonawcy
mieli wydzielić określone, wykazywane prace w dwóch częściach A i B. W uwagach do tego
formularza wskazano m.in., że w sytuacji gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp w celu wykazania robót,
o których mowa w pkt 7.2.2) lit. a) IDW, zobowiązany jest wykazać w zakresie części B
wykazu wszystkie zadania wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub wykonane
nienależycie przez te podmioty zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 7.2.2) lit. b) IDW,
który na potwierdzenie powyższego wykonawcy mieli złożyć.

KTO stwierdziła, że powyższe postanowienia SIWZ, wskazujące na możliwość^
weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazywanego przez
wykonawcę w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjału podmiotu
trzeciego pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia tych podmiotów
oraz żądania w tym zakresie określonych dokumentów, nie znajdują oparcia
w obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia skorzystał z możliwości, jaką
daje mu art. 22 ust. 5 zd. 2 Pzp. Przepis ten daje podmiotowi zamawiającemu możliwość
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Zamawiający
w niniejszym postępowaniu wskazał, że oprócz standardowej procedury badania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia w określonym
przez zamawiającego, ograniczonym zakresie tego doświadczenia będzie dokonywał oceny
wszystkich wykonywanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert zamówień określonego rodzaju. Zgodnie z warunkami SIWZ
rzetelność, kwalifikacja, efektywność i doświadczenie będą badane wobec innych
podmiotów, na których potencjał wykonawca ubiegający się o uzyskanie danego zamówienia
w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, będzie się powoływał przy standardowej weryfikacji spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia.

Art. 26 ust. 2b Pzp pozwala wykonawcom - jako wyjątek od zasady, iż to oni
samodzielnie, zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp muszą wykazywać się swoimi zasobami dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - na możliwość posłużenia się w
tym celu potencjałem innego podmiotu, który jako taki nie ubiega się wraz z wykonawcą
o dane zamówienie publiczne. Możliwy do udostępnienia wykonawcy przez inny podmiot -
zgodnie z tym przepisem - jest potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjał
techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia i zdolności finansowe. Istotne zdaniem
KIO we wskazanej regulacji jest, że wykonawca musi udowodnić dysponowanie określonym
potencjałem podmiotu trzeciego, który jest niezbędny do realizacji zamówienia w okresie
korzystania z tego potencjału przy wykonywaniu zamówienia. Jako przykładowy dowód
w tym zakresie art. 26 ust. 2b Pzp wskazuje zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępniania wykonawcy określonego potencjału. Przywołany przepis Pzp stanowi wyjątek
od zasady weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przede
wszystkim podmiotu, który ubiega się o dane zamówienie i z którym w konsekwencji

zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym*
*

przepis ten - jako wyjątek od zasady - należy interpretować ściśle. W świetle powyższego
posługiwanie się regulacją tego przepisu pozwala jedynie na możliwość, występującą po
stronie wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie, wykazywania przez niego
potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie określonych zasobów, o których mowa w ait. 26
ust. 2b Pzp.

KIO podkreśliła, iż art. 22 ust. 5 zd. 2 Pzp stanowiący o szczególnej procedurze
weryfikacji wykonawcy pod kątem jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz
doświadczenia, odwołuje się wprost do weryfikacji wykonawcy. Gdyby ustawodawca
zakładał możliwość badania innych podmiotów (tzw. podmiotów trzecich), to zostałoby to
wyrażone wprost ze względu na wyjątkowy charakter potencjału podmiotu trzeciego, który
jedynie w szczególnych przypadkach i sytuacjach, ściśle określonych w przepisach Pzp (art.
26 ust. 2b Pzp) może być wykorzystywany, a więc również badany przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca tymczasem w art. 22
ust. 5 zd. 2 Pzp odniósł możliwość badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz
doświadczenia jedynie wobec wykonawcy (w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp), a więc podmiotu,
który ubiega się o dane zamówienie, złożył ofertę w postępowaniu, który ma szansę je
uzyskać i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany
przepis nie przewiduje zatem możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz
doświadczenia, tak co do podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, czy
choćby wobec ewentualnych podwykonawców, o których mowa w art. 36 ust. 4 Pzp.
Powyższe wyznaczniki, istotne z punktu widzenia zbadania generalnej kondycji podmiotu,
a tym samym zabezpieczenia prawidłowości wykonania zamówienia, mają więc odniesienie -
zgodnie z brzmieniem przepisów Pzp - wprost do podmiotu, który jest odpowiedzialny za
realizację zamówienia, z którym zostanie podpisany kontrakt. Badania generalnej kondycji
podmiotu trzeciego, który - zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp - nie zawsze będzie musiał fizycznie
brać udział w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca, z punktu widzenia
obowiązujących przepisów prawa jest nieuzasadnione. Można oczywiście rozważać w sposób
teoretyczny, czy niecelowym byłoby w sytuacji, kiedy wykonawca powołuje się w ramach
wykazywanego doświadczenie na potencjał podmiotu trzeciego, zweryfikowanie generalnej
kondycji podmiotu trzeciego. Powyższe jednak również z uwagi na daleko idące skutki dla
podmiotu, z którym zamawiającego nie będzie łączył żaden stosunek prawny, powinno
znaleźć swoje odzwierciedlenie w normie prawnej, która dawałaby zamawiającemu prawo do
takiego działania.

Zdaniem KIO art. 22 ust. 5 zd. 2 Pzp zatem daje zamawiającemu możliwość weryfikacji
rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy i tylko w tym zakresie
przyznano zamawiającemu prawo wyboru i podjęcia decyzji o: możliwości przeprowadzenia
generalnej weryfikacji wykonawcy w zakresie wszystkich wykonywanych przez niego
w określonym czasie zamówień określonego rodzaju, w tym także wykonywanych
nierzetelnie, bądź decyzji o możliwości zaniechania tej weryfikacji wykonawcy i oparcia się
wyłącznie na wykazaniu przez wykonawcę konkretnych zamówień związanych
z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalnych zgodnie z opisem warunku,
wykonanych prac w sposób należyty. Wskazany przepis nie daje natomiast zamawiającemu
prawa i możliwości wyboru, czy rzetelność, kwalifikację, efektywność i doświadczenie badać
w odniesieniu do wykonawcy, czy też w odniesieniu do podmiotów trzecich, na których
potencjał powołuje się wykonawca, podwykonawców wskazanych w ofercie jako podmioty
wprost realizujące całość lub część zamówienia, czy też w odniesieniu do jakichkolwiek
innych podmiotów, które mogłyby być zainteresowane danym zamówieniem, czy też byłyby
w jakikolwiek sposób powiązane z wykonawcą (np. co do podmiotów występujących wraz
z wykonawcą w tej samej grupie kapitałowej).

Powyższe stanowisko potwierdzają także w ocenie KIO przepisy rozporządzenia
w sprawie dokumentów, które w § 3 ust. 4 zawiera zamknięty katalog dokumentów
odnoszących się do podmiotu trzeciego, których zamawiający może żądać od wykonawcy,
jeśli ten, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia.

Zdaniem KIO przepisy powyższego rozporządzenia uregulowały też kwestie dotyczące
szczególnej weryfikacji pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. §
ł ust. 4 dotyczy wyłącznie dokumentów składanych przez wykonawców. Wykazy
wykonanych prac (robót budowlanych, usług, czy dostaw) zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2) i 3)
rozporządzenia w sprawie dokumentów odnoszą się również wyłącznie do wykonawców.

KIO wskazała ponadto, że § 1 ust 6 rozporządzenia odnoszący się do badania potencjału
podmiotu trzeciego, gdy wykonawca powołuje się na ten potencjał w ramach wykazywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie odnosi się w żaden sposób do możliwości
badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia podmiotu trzeciego. Przepis
ten odwołuje się do weryfikacji wykonawcy pod kątem spełniania warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, a nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 5 Pzp i to pod
określonym kątem - weryfikacji rzeczywistego zagwarantowania przez wykonawcę dostępu
do określonego potencjału podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Nie*
wskazuje natomiast na możliwość żądania dodatkowych dokumentów, które pozwalałyby'na
generalną weryfikację podmiotu trzeciego w zakresie jego rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia.

KIO podkreśliła, że zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów
zamawiający ma prawo żądać od podmiotu trzeciego tylko i wyłącznie dokumentów
mających udowodnić rzeczywistą dostępność danego potencjału (§ 1 ust. 6 rozporządzenia)
oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania (§ 3 ust. 4
rozporządzenia).

W ocenie KIO stwierdzone naruszenie przepisów Pzp co do postanowień SIWZ
wskazujących na możliwość weryfikacji wykonawców w zakresie rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia miało wpływ na wynik postępowania. Określone
postanowienia SIWZ kształtują bowiem konkretne warunki i wymogi wobec wykonawców,
którzy w oparciu o te postanowienia będą składać swoje oferty w postępowaniu. Jeśli więc
określone postanowienia są sprzeczne z przepisami Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie, to ocena tych wykonawców i ich ofert, jak również sam wybór oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu są obarczone ryzykiem istotnej wady postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem KIO pozostałe podniesione w odwołaniu zarzuty nie zasługiwały na
uwzględnienie.

Orzekając o kosztach postępowania KIO oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 Pzp.

Skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2013 r.
wydane w sprawie pod sygn. KIO 2336/13 wniosła Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku, zaskarżając orzeczenie w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu Izby skarżąca zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1.    art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. I pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art 7 ust. 1 Pzp
poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, źe wskazane przepisy nie przewidują
możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia podmiotów
trzecich, na których potencjale polega wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia;

2.    art. 22 ust 5 w zw. z art 22 ust I pkt 2, art. 25 ust I pkt I art. 26 ust 2b, art. 7 ust I
Pzp, § 1 ust. 4, § 1 ust. 6 oraz § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez błędny
wykładnię polegającą na przyjęciu, że przywołane przepisy rozporządzenia nie przewidują
możliwości żądania dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich pod
kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia;

3. art. 190 ust, 7 Pzp poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie
materiału dowodowego i w konsekwencji niesłuszne uwzględnienie odwołania w zakresie
zarzutu nr 3.

Mając na uwadze powyższe, skarżąca wniosła o:

1.    zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania;

2.    zasądzenie od strony przeciwnej skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania
sądowego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę na powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wniósł ponadto Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych, zaskarżając orzeczenie w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu Izby skarżący zarzucił naruszenie przepisów:

1.    art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. ł pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 ust, 1 Pzp

poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wskazane przepisy nie przewidują
możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia podmiotów
trzecich, na których potencjale polega wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia, podczas gdy z wykładni gramatycznej i
art.22 ust.l w zw. z art. 22 ust.5 zd. 1 w zw. z art.26 ust.2b Pzp oraz wykładni celowościowej
i prounijnej ww. przepisów dokonywanej w świetle art. 44 ust.l i 2 oraz art. 48 ust.3 i 5
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi, wynika, iż zamawiający posiada możliwość badania rzetelności, kwalifikacji,
efektywności oraz doświadczenia także w odniesieniu do podmiotów trzecich, na potencjał
których powołuje się wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego;

2.    art. 22 ust. 5 w zw. z art 22 ust 1 w zw, z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust 2b Pzp w
zw. z § 1 ust. 1 pkt.2, § I ust 4, § 1 ust 6 oraz § 3 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przywołane przepisy rozporządzenia
nie przewidują możliwości żądania dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów
trzecich pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, podczas gdy*

-f

z treści § 1 ust. 1 pkt.2, § 1 ust. 4, § 1 ust. 6 oraz § 3 ust. 4 powyższego rozporządzenia oraz
wykładni celowościowej i prounijnej ww. przepisów dokonywanej w świetle art. 48 ust. 2
oraz art. 48 ust.3 i 5 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi, wynika, iż brak jest przeszkód, aby zamawiający mógł żądać od
wykonawcy, który przy wykazywaniu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia polega na
zasobach podmiotów trzecich, podania informacji w celu zweryfikowania rzetelności,
kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia tego podmiotu;

3. art. 192 ust. 2 Pzp poprzez uwzględnienie odwołania w sytuacji błędnego stwierdzenia
przez Izbę naruszenia przez zamawiającego przepisów art 22 ust.5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2, art. 25 ust. I pkt 1, art. 26 ust. 2b, art. 7 ust 1 Pzp, § 1 ust. 4, § 1 ust 6 oraz § 3 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe, skarżący wniósł o:

1.    zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania;

2.    rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego;

3.    nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego.

Rozpoznając sprawę w granicach zaskarżenia Sąd Okręgowy zważył co następuje.

W ocenie Sądu Okręgowego skargi wywiedzione przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad są
zasadne, co skutkowało zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i oddaleniem odwołania.

Podkreślić należy, iż w prawie zamówień publicznych ustawodawca przewidział
możliwość korzystania przez wykonawców biorących udział w przetargu z potencjału osób
trzecich. Dotyczy to zarówno sytuacji, gdy potencjał osób trzecich będzie polegał na
wykorzystaniu ich wiedzy (know ho w), jak i sytuacji, gdy osoby trzecie będą bezpośrednio
brały udział w realizacji zamówienia. Obowiązujące przepisy dopuszczają także możliwość,
aby wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w przetargu, za pomocą
potencjału osób trzecich wykazywał spełnienie tych warunków. Przy takiej konstrukcji
prawnej przyjętej przez ustawodawcę w ramach przepisów o zamówieniach publicznych

wobec dopuszczenia możliwości korzystania przez wykonawców z potencjału osób trzecich^
*

oczywiste jest zdaniem sądu okręgowego dopuszczenie możliwości weryfikacji tych osób" w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie też było ratio legis
wprowadzenia art. 22 ust. 5 Pzp. W następstwie przeprowadzonej nowelizacji weryfikacja
wykonawców, która do tej pory miała charakter wyłącznie pozytywny, została wolą
ustawodawcy zmodyfikowana w taki sposób, aby zamawiający miał możliwość sprawdzenia
niepowodzeń, nierzetelnych, nieprawidłowych realizacji prac przez podmioty biorące udział
w przetargu.

Zdaniem sądu okręgowego zapis art. 22 ust. 5 Pzp odnosi się zarówno do wykonawcy
- podmiotu biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich osób trzecich,
do podmiotów, które będą razem z tym wykonawcą przy realizacji tego projektu
współpracowały. Takie jest ratio legis tego przepisu. Przemawia za tym także wykładnia
gramatyczna. Art. 22 ust. 5 Pzp interpretować należy w powiązaniu z art. 26 ust. 2b Pzp.
W związku z powyższym zamawiający, jako podmiot który ma dokonywać oceny ofert,
powinien kierować się nie tylko ceną zaproponowaną w ofertach, ale także jakością,
sposobem wykonania tej realizacji. Powinien dokonać wyboru najlepszej oferty - najlepszej,
to nie znaczy tylko najtańszej, ale najlepszej z punktu widzenia szans jej prawidłowej
realizacji i do oceny tych właśnie przesłanek służy art. 22 ust. 5 Pzp, dający możliwość oceny
rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

Zdaniem sądu okręgowego taka wykładnia przepisów prawa zamówień publicznych
nie prowadzi do nieuprawnionego rozszerzenia weryfikacji podmiotów trzecich
udostępniających swe zasoby wykonawcy. Podkreślić należy, iż to zamawiający, jako
inicjator postępowania o zamówienie publiczne, samodzielnie określa warunki zamówienia
poprzez sformułowanie ogłoszenia o zamówieniu, brzmienie SIWZ, a także treść postanowień
przyszłej umowy zawartej z podmiotem wygrywającym przetarg. Od niego tym samym
zależeć będzie, czy w toku przetargu dokona oceny złożonych ofert, uwzględniając wskazane
w art. 22 ust.5 Pzp kryteria rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, a także,
czy powyższe kryteria odniesie tylko i wyłącznie do wykonawcy, czy też do osób trzecich, na
których potencjał powołuje się biorący udział w przetargu wykonawca.

Nie bez znaczenia pozostaje też argument, iż zawężająca wykładnia art. 22 ust.5 Pzp
prowadziłaby do nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji
podmiotowej, w sytuacji, gdy surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając własną wiedzę i
doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach podmiotów

trzecich. Ponadto, skoro ustawodawca, dopuszczając możliwość, aby na etapie realizacji
*

zamówienia publicznego brały udział osoby trzecie, które powinny być wskazane przez
wykonawcę korzystającego z ich potencjału, to tak samo te osoby trzecie powinny podlegać
weryfikacji, jak sam wykonawca, który sam może tych warunków nie spełniać.

Z powyższych względów sąd okręgowy podzielił zarzuty podniesione w skargach
zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oraz
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku
dokonała nieprawidłowej wykładni art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust.
2b w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w sposób nieuzasadniony zawężając krąg podmiotowy
podmiotów, które mogą być poddane ocenie przy uwzględnieniu kryteriów rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

Nie sposób także zgodzić się ze stanowiskiem KIO, iż przepisy art. 22 ust. 5 w zw. z
art. 22 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw, z art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt.2, § 1 ust. 4,

§ 1 ust. 6 oraz § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane nie przewidują możliwości żądania dokumentów
pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich pod kątem rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia. Wykładnia przepisów powyższego rozporządzenia nie może
być dokonywana w oderwaniu od przepisów prawa zamówień publicznych, przepisy
rozporządzenia, jako aktu wykonawczego powinny bowiem dopełniać normy zawarte w
prawie zamówień publicznych, umożliwiając tym samym ich pełną realizację. W § 1
rozporządzenia wymieniono dokumenty, których złożenia może żądać zamawiający, za
pomocą których wykonawca może potwierdzić spełnienie warunków udziału w przetargu, w
tym także w zakresie wiedzy i doświadczenia. Skoro wykonawca może przy realizacji
zamówienia korzystać z potencjału osób trzecich, to wykazanie spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia możliwe jest nie tylko poprzez złożenie dokumentów
dotyczących samego wykonawcy, ale także podmiotów trzecich, z których potencjału
wykonawca będzie korzystał, tylko w ten sposób bowiem wykonawca będzie mógł wykazać
spełnienie warunków udziału w przetargu. Zawężenie wykładni przepisów rozporządzenia
jedynie do dokumentów dotyczących tylko i wyłącznie wykonawcy z pominięciem
podmiotów trzecich, z jednej strony uniemożliwiłoby wykonawcy wykazanie spełnienia
przesłanek udziału w postępowaniu, a z drugiej strony uniemożliwiłoby zamawiającemu
dokonanie oceny, czy warunki udziału zostały spełnione. Użyte w § 1 ust. 1 rozporządzenia
sformułowania dotyczące żądanych dokumentów nie wskazują, iż są to dokumenty dotyczące

tylko i wyłącznie samego wykonawcy, mają to być natomiast dokumenty, za pomocą których^
zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego wykaże spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Nie powinno zatem budzić najmniejszych
wątpliwości, iż mogą to być także dokumenty dotyczące osób trzecich, jeżeli za ich pomocą
wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, iż
obecne brzmienie rozporządzenia dostosowane zostało do normy art. 22 ust. 5 Pzp, zgodnie
bowiem z ust. 4 §    1 rozporządzenia „zamawiający może, w sposób obiektywny

i niedyskryminacyjny, określić roboty budowlane, dostawy lub usługi, których dotyczy
obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać
wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych, dostawach lub usługach
niewykonanych lub wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy” Z literalnego brzmienia tej normy
nie wynika, iż powyższe wykazy mają dotyczyć tylko i wyłącznie robót wykonanych
samodzielnie przez wykonawcę, natomiast wykazy robót wykonanych przez osoby trzecie
niewątpliwie służyć będą pośrednio do weryfikacji wykonawcy (skoro będzie on z potencjału
tych osób trzecich korzystał), bowiem to on bierze udział w przetargu i to z nim zawarta
zostanie ostatecznie umowa. Niewątpliwie to na wykonawcy, jako na podmiocie
bezpośrednio zainteresowanym wygraniem przetargu, spoczywa obowiązek wykazania
spełnienia warunków z art. 22 Pzp, zatem to on jest adresatem norm zobowiązujących go do
przedłożenia określonych dokumentów, z powyższych sformułowań nie wynika natomiast, iż
żądane dokumenty mają dotyczyć tylko i wyłącznie wykonawcy, skoro sam wykonawca
dopuścił możliwość oceny wykonawcy przez pryzmat potencjału osób trzecich.

Zdaniem sądu okręgowego orzeczenie wydane przez KIO jest nieprawidłowe.

Z powyższych względów na podstawie art, 198 f ust. 2 zd. 2 Pzp sąd okręgowy,
uwzględniając wniesione skargi, zmienił zaskarżone orzeczenie i odwołanie oddalił.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3
k.p.c. w zw. z art. 99 i art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 108 § 1 k.p.c. oraz 198 a ust. 2 Pzp.
Zważywszy, że skargi zostały w całości uwzględnione, przeciwnik skarg - Energopol -
Szczecin S.A. w Szczecinie zobowiązany został do zwrotu skarżącemu - Skarbowi Państwa -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad poniesionych przez niego kosztów
zastępstwa procesowego przed sądem okręgowym. Zgodnie bowiem z art. 98 § 1 k.p.c. strona
przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty

niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, czyli koszty procesu. Sącfr
*

okręgowy nie przyznał natomiast zwrotu kosztów postępowania drugiemu skarżącemu -
Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, który nie zgłosił stosownego żądania.

POSTANOWIENIE

Dnia 9 kwietnia 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:    SSO Zbigniew Podedwomy

SSO Joanna Wiśniewska-Sadomska (spr.)
SSO Adrianna Szewczyk-Kubat    :

na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 kwietnia 2014r. w Warszawie    J    ; - ■■

rozpoznał sprawę

ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

z udziałem zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku i wykonawcy Energopol - Szczecin S.A. w Szczecinie
o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13

postanawia:

umorzyć postępowanie wywołane wniesieniem skargi.

^TAP? SĄDOWY

Sygn. akt V Ca 3894/13

Uzasadnienie

Postępowanie wywołane skargą na orzeczenie Krajowej Izby Obrachunkowej podlega
umorzeniu.

W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł skargę od
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13.

Na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie
o sygn. akt V Ca 3618/13, rozpoznał sprawę ze skarg Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
i Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
z udziałem Energopol - Szczecin S.A. w Szczecinie o zamówienie publiczne od wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13.

Wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie

sygn. akt V Ca 3618/13 zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że odwołanie oddalił
i zasądził od Energopol - Szczecin S.A. w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego oraz orzekł o kosztach postępowania przed Sądem
II instancji.

Tym samym bezprzedmiotowe stało się rozpoznawanie skargi Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych wniesionej w niniejszej sprawie.

W związku z powyższym na podstawie art. 355§ 1 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy
z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, należało postępowanie wywołane
wniesieniem skargi umorzyć jako zbędne.

f-Ą

~'^{3 ZyLiC}‘"°''&EKHETĄRZ SĄDOWY

Sygn. akt V Ca 4060/13

POSTANOWIENIE

Dnia 9 kwietnia 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny - Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:    SSO    Zbigniew Podedworny

Sędziowie:    SSO    Joanna Wiśniewska-Sadomska    (spr.)

SSO Adrianna Szewczyk-Kubat
Protokolant:    sekr.    sądowy

na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 kwietnia 2014r. w Warszawie
rozpoznał sprawę
ze skargi zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku

z udziałem Energopol - Szczecin S.A. w Szczecinie

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13

postanawia:

umorzyć postępowanie wywołane wniesieniem skargi.

Na orynbiale wiaściwa podpisy

SEKRETARZ SĄDOWY

Sygn. akt V Ca 4060/13

Uzasadnienie

Postępowanie wywołane skargą na orzeczenie Krajowej Izby Obrachunkowej podlega
umorzeniu.

W przedmiotowej sprawie Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku wniósł skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13.

Na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie
o sygn. akt V Ca 3618/13, rozpoznał sprawę ze skarg Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
i Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
z udziałem Energopol - Szczecin S.A. w Szczecinie o zamówienie publiczne od wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2013 r,, sygn. akt KIO 2336/13.

Wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie
sygn. akt V Ca 3618/13 zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że odwołanie oddalił
i zasądził od Energopol - Szczecin S.A. w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa — Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego oraz orzekł o kosztach postępowania przed Sądem
II instancji.

Tym samym bezprzedmiotowe stało się rozpoznawanie skargi Skarbu Państwa -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku wniesionej
w niniejszej sprawie.

W związku z powyższym na podstawie art. 355§ 1 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy
z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, należało postępowanie wywołane
wniesieniem skargi umorzyć jako zbędne.

■■ Z, > \2-.    ^: ofyośndc 'właściwe podpisy

ryj    i    2s zgodność

SEKRETARZ SĄDOWY