W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lutego 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:    SSO Bożena Miśkowiec (spr.)

SSO Agnieszka Fronczak
SSO Magdalena Majewska
st. sekr. sąd. Aneta Obcowska

po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Komendy Głównej
Policji

z udziałem Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ,

Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 22 października 2013 r., sygn. akt KIO 2354/13

1.oddala obie skargi;

2. zasądza od każdego ze skarżących tj. Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i Komendy Głównej Policji na rzecz Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie , Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Qumak S.A. z siedzibą w
Warszawie kwoty po 1200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu skargowym.

ZyOtfnoSC    ⁷

SEKRETARZ SĄDOWY

Anna

Sygn. akt V Ca 3765/13

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup usługi serwisu
pogwarancyjnego sprzętu dla systemów: KSIP, KCIK, PSI, ZSODE, CSD, KSI, STBS, AFIS,
AV, SIO, SYNAPS, FP", prowadzonym przez Komendę Główną Policji w trybie przetargu
nieograniczonego wykonawca Intertrading Systems Technology Spółka z o.o. złożył
odwołanie wobec: dokonania wyboru oferty Comparex Poland Spółki z o.o. ; zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Comparex; zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez Comparex jaka oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu oraz
zawierającej rażąco niską cenę; ewentualnie zaniechanie wezwania Comparex w trybie art.
90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt la), poprzez zaniechanie jego zastosowania względem wykonawcy
Comparex, art. 89 ust. 1 pkt 5), poprzez zaniechanie jego zastosowania względem oferty
złożonej przez Comparex, art. 89 ust. 1 pkt 4), poprzez zaniechanie jego zastosowania
względem oferty złożonej przez Comparex, ewentualnie naruszenie art. 90 ust. 1, poprzez
zaniechanie jego zastosowania względem oferty złożonej przez Comparex.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
złożonej przez Comparex, wykluczenia wykonawcy Comparex ze względu na fakt, że
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
la) Pzp i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu,
odrzucenie oferty Comparex jako zawierającej rażąco niską cenę, ewentualnie wezwanie
Comparex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Wyrokiem z dnia 22 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza

1.    uwzględniła odwołanie, unieważniła czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazała zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy Comparex Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2.    kosztami postępowania obciążyła Komendę Główną Policji, ul. Domaniewska 36/38,
02-672 Warszawai: 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądziła od Komendy Głównej Policji, ul. Domaniewska

36/38, 02-672 Warszawa na rzecz Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al.

Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na podstawie następujących ustaleń oraz rozważań

poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Odwołujący, w wyniku przeprowadzonej przez zamawiającego aukcji elektronicznej,

I

złożył ofertę z drugą w rankingu ceną co biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający

przypisał 100% znaczenie (Rozdział XIV SIWZ), a zarzuty odwołania zmierzają do    ‘

wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę uznaną przez zamawiającego za
najkorzystniejszą (z najniższą ceną) oraz odrzucenia tej oferty oznacza, że uwzględnienie    i

odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i ponownej oceny ofert, a w konsekwencji mogłoby doprowadzić do wykluczenia
wykonawcy, który złożył ofertę pierwotnie wybraną i odrzucenia tej oferty, a zatem dałoby
odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
pr^ez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym:

1.    Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).

2.    Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ").

3.    Zaproszenia do aukcji elektronicznej skierowanego do odwołującego z dnia    |

12 września 2013 r.

4.    Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawcach wykluczonych oraz o    ^!

odrzuceniu jednej z ofert z dnia 25 września 2013 r.

5.    Wezwania przez zamawiającego wykonawcy Comparex do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 18 września 2013 r.

6.    Odpowiedzi wykonawcy Comparex na ww. wezwanie.

i

8.    Dokumentów przedłożonych na rozprawie przez przystępującego Comparex Poland Sp. z
o.o.

9.    Dokumentacji w sprawach o sygn. akt KIO 2612/12, KIO2613/12 i KIO 2633/12 oraz o
sygn. akt KIO 2216/13 i 2221/13

W ocenie KIO zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 a i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, wbrew twierdzeniom zamawiającego, że zarzut
ten nie jest zarzutem spóźnionym, ponieważ po pierwsze, z treści zaproszenia do aukcji
elektronicznej z dnia 12 września 2013 r. odwołujący nie mógł powziąć informacji o innych
niż on sam wykonawcach, którzy do tej aukcji zostali zaproszeni (wskazano liczbę
wykonawców bez identyfikacji ich nazw), po drugie zaś, ponieważ wykonawcy
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w tym
z wykorzystaniem aukcji elektronicznej o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania (a tym samym wykonawcach, którzy zostali dopuszczeni do aukcji
elektronicznej) i o powodach tej decyzji zamawiającego dowiadują się dopiero z informacji
zamawiającego przekazanej w trybie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Poinformowanie
o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu
ofert - przesłanie informacji o tych czynnościach stanowi obowiązek zamawiającego (art. 92)
i rozpoczyna bieg terminu na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1
(zależnie od sposobu przesłania informacji).

Nakładanie na wykonawców obowiązku zestawiania informacji (liczba wykonawców
zaproszonych do aukcji, ceny ofertowe poszczególnych wykonawców - przed aukcją
przewidziane kryterium oceny oferty, liczba punktów przyznanych wykonawcy, do którego
skierowane jest zaproszenie, pozycja wykonawcy w rankingu ofert pierwotnych), ich analiz
i wnioskowania o czynnościach/zaniechaniach zamawiającego nie znajduje umocowania
w ustawie Pzp (zakłada także pełną prawidłowość działań zamawiającego, a nawet brak po
stronie zamawiającego możliwości popełnienia omyłek).

Z tego względu skład orzekający zarzut rozpoznał.

KIO zaznaczyło, iż bezsporny był fakt odstąpienia w okresie 3 lat przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. w dniu 9 kwietnia
2013 r.) przez obecnego zamawiającego od umowy w sprawie zamówienia publicznego z dnia
15 lutego 2013 r. nr 12/BŁil/131/BŁiL/12/KM/8 zawartej z wykonawcą Comparex Poland
Sp. z o.o. (dalej nadal „Comparex") z powodu dostarczenia, w wykonaniu umowy, przez
tegoż wykonawcę części zamówionych urządzeń niezgodnych z wymaganiami
zamawiającego (tj. 12 szt. stacji dostępowych/zarządzających, 12 szt. stacji dokujących
i 12 szt. monitorów) z powodu okoliczności, za które Comparex ponosi odpowiedzialność
(oraz zapłaty z tego tytułu kary umownej).

Dalej KIO podkreśliła, iż spór dotyczy tego, czy 5% wartości umowy, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp należy, jak twierdzi odwołujący, odnieść do wartości
rynkowej urządzeń, które miały być dostarczone, czy też do wartości tych urządzeń
wskazanej w umowie, od której zamawiający odstąpił.

Skład orzekający Izby ustalił, że wartość urządzeń wskazana w umowie w jej Załączniku nr 4
(Specyfikacja ilościowo - cenowa) to 206 640,00 zł brutto w przypadku 12 szt. stacji
dostępowych/zarządzających, 14 760,00 zł w przypadku 12 szt. stacji dokujących i
48 708,00 zł w przypadku 12 szt. monitorów - łącznie 270 108,00 zł. Całkowita wartość
umowy wynosiła 6 990 000,00 zł.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że 5% wartości umowy, o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt la ustawy Pzp należy odnieść do wartości urządzeń, które miały być dostarczone
wskazanej w umowie, od której zamawiający odstąpił.

W słowniku definicji legalnych, zawartym w art. 2 ustawy Pzp, ustawodawca nie zawarł ani
definicji „wartości niezrealizowanego zamówienia", ani „wartości umowy". Pojęcia te nie
zostały także zdefiniowane w przepisach kodeksu cywilnego, które, z mocy na art. 14 ustawy
Pzp, znalazłyby zastosowanie.

Ustawa Pzp w art. 2 pkt 13 definiuje natomiast pojęcie „zamówienia publicznego" jako
„umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane" oraz definiuje pojęcie „postępowania o udzielenie
zamówienia" jako „postępowania wszczynanego (...) w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego", co
uzasadnia twierdzenie, że zamówienie publiczne to po prostu umowa zawarta po
przeprowadzeniu postępowania (postępowania uregulowanego przepisami Pzp).
W konsekwencji zasadne jest także przyjęcie, że wartość niezrealizowanego zamówienia to
wartość niezrealizowanej części umowy. Pojęcie „wartość umowy" jest powszechnie
używane w obrocie i zrozumiałe - pod pojęciem tym rozumie się, w szczególności
w przypadku umowy na usługi, wysokość wynagrodzenia umownego wykonawcy.
W umowie odpłatnej zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wartość ta to cena oferty najkorzystniejszej, która podlega
w każdym postępowaniu obligatoryjnej ocenie zamawiającego także pod kątem jej rażąco

niskiego charakteru (art. 90 ustawy Pzp) i która także każdorazowo może być weryfikowana
przez konkurencyjnych wykonawców.

W ocenie KIO za przyjęciem stanowiska, że 5% wartości umowy, o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt la ustawy Pzp należy odnieść do wartości urządzeń, które miały być dostarczone
wskazanej w umowie przemawia łatwość zastosowania i szybkość tego rozwiązania, co
z perspektywy postępowania, w którym miałoby nastąpić wykluczenie wykonawcy jest
istotne. Za takim stanowiskiem przemawia nadto brak przepisów ustawy Pzp, na podstawie
których miałoby nastąpić ustalenie wartości urządzeń, które nie zostały dostarczone, tj. na
przykład - jak proponował przystępujący - że miałoby to nastąpić w wyniku przeprowadzenia
przez zamawiającego postępowania o zamówienie publiczne (odstąpienie od umowy
musiałoby jednocześnie obligować zamawiającego do przeprowadzenia postępowania, co nie
zawsze może okazać się potrzebne i celowe).

Uwzględniając powyższe, zdaniem KIO, wskazać należy, że wartość niezrealizowanej części
umowy z dnia 15 lutego 2013 r. nr 12/BŁil/131/BŁil_/12/KM/8 zawartej z wykonawcą
Comparex, tj. wartość 12 szt. stacji dostępowych/zarządzających, 12 szt. stacji dokujących
i 12 szt. monitorów wynosi 270 108,00 zł i stanowiąc ok. 3,9 % nie przekracza 5% wartości
tej umowy (6 990 000,00 zł), która obligowałyby zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z zajętym stanowiskiem wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego na okoliczność ustalenia rynkowej wartości niedostarczonych urządzeń
skład orzekający Izby oddalił, uznając że pozostaje on bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
postawionego zarzutu.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Comparex z powodu zaoferowania ceny
rażąco niskiej, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp, zdaniem
KIO, zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie KIO zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia wykonawcy Comparex złożone przy
piśmie z dnia 20 września 2013 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 września 2013 r.
skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty
tego wykonawcy.

Wątpliwości zamawiającego powstały wobec zaoferowania przez Comparex (w wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej) ceny w wysokości 1 650 000,00 zł w sytuacji, gdy
ceny pozostałych oferentów wynosiły 5 897 000,00 zł, 7 799 999,00 zł i 19 963 023,00 zł,
a wartość szacunkowa zamówienia (bez VAT) to kwota 4 834 651,95 zł (pkt 2.2. Protokołu

postępowania w trybie przetargu nieograniczonego), co po uwzględnieniu wartości podatku
od towarów i usług daje kwotę 5 946 621,85 zł.

W swoich wyjaśnieniach Comparex odwołał się do wartości uprzednio realizowanej przez
siebie umowy na rzecz obecnego zamawiającego, obejmującej serwis urządzeń również dla
systemów, jak w przedmiotowym postępowaniu (umowa nr 56/BŁil/232/BŁil/l 1/AL), której
prawidłowość wyceny miała dodatkowo potwierdzać wycena innej jeszcze umowy (umowa
nr 289/BŁiL/154/BŁiL/2011/AL).

Ponadto Comparex wskazał, że sprawując serwis na podstawie umowy nr 56 dysponuje
„stosowym" zapasem części zamiennych, których zakup, został sfinansowany
z wynagrodzenia z umowy nr 56 stąd, o ile zachodzić będzie potrzeba zastosowania części
zamiennych, wykorzysta części zamienne znajdujące się już w jego posiadaniu. Powołał się
także na doświadczenie zdobyte w ramach świadczenia usług wsparcia w ramach poprzednio
wykonywanej umowy, tj. umowy nr 56, które pozwala mu na precyzyjne oszacowanie
kosztów koniecznych do uzupełnienia części zamiennych, jak i kosztów pracy.

Wykonawca Comparex przyjął, że po jego stronie występują szczególnie korzystne
warunków realizacji zamówienia.

Wyjaśnienia wykonawcy Comparex sprowadzają się do tego, że szczególnie korzystne
warunki realizacji zamówienia wiąże on: ze zdobytym doświadczeniem:

•    w kalkulacji cen na potrzeby umowy nr 56 i nr 289, zrealizowanych na rzecz obecnego
zamawiającego, tj. doświadczeniem w kalkulacji cen pozwalających na realizację tych umów,

•    w precyzyjnym oszacowaniu awaryjności sprzętu pozwalającym na precyzyjne
oszacowanie kosztów serwisu,

z posiadaniem „stosownego” zapasu części zamiennych.

Zamawiający, kierując do Comparex wezwanie z dnia 18 września 2013 r. oczekiwał, zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość, z czym wiązać należy obowiązek wykonawcy do konstruowania wyjaśnień
referujących do poszczególnych, co najmniej kluczowych elementów składających się na
ceną zaoferowaną w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca, przygotowując wyjaśnienia winien także wziąć pod uwagę mierniki oceny
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (obiektywne czynniki - oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy, wpływ pomocy publicznej). Mierniki te zostały także wskazane przez
zamawiającego w piśmie z dnia 18 września 2013 r.

W ocenie KIO powoływanie się przez wykonawcę na sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla danego wykonawcy ma, z punktu widzenia oceny zaoferowanej
ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, znaczenie wówczas, gdy -zgodnie ze
wskazówką ustawodawcy - są one wyjątkowe. Wyjątkowość tych warunków polegać może na
tym, że są dostępne wyłącznie danemu wykonawcy albo choć tak nie jest, to jednocześnie
wykonawca wykaże swoją „przewagę" nad innymi wykonawcami w tym aspekcie.

Dalej KIO podkreśliło, iż doświadczenia w prawidłowym kalkulowaniu cen ofertowych
i szacowaniu awaryjności sprzętu, na jakie powołał się Comparex nie można także odmówić
pozostałym, profesjonalnym uczestnikom przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a fakt kalkulowania i realizacji podobnych zamówień na rzecz
innych zamawiających nie czyni doświadczenia tych wykonawców mniej przydatnym.
Wykonawca Comparex nie podał, jakimi częściami zamiennymi, w jakich ilościach
dysponuje, jak ilości te mają się do zakładanego zapotrzebowania oraz jakie znaczenia przy
kalkulowania ceny w przedmiotowym postępowaniu miał ten element.

KIO zauważa, że wykonawca Comparex w ogóle nie powiązał wskazywanych przez siebie
okoliczności z zaoferowaną przez siebie ceną tj. nie wskazał, które okoliczności i jak -
w sensie wartości, wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny.

Jest to tym bardziej istotne w postępowaniu, w którym cena oferty najkorzystniejszej odbiega
tak drastycznie zarówno ód wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT, jak i od - nie tylko wartości, ale wręcz poziomu pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu.

W tym stanie rzeczy wyjaśnienia, które wykonawca_Comparex złożył nie mogą zostać
uznane za kompletne i wystarczające, dające zamawiającemu szansę na pozytywną
weryfikację zaoferowanej ceny i jej ewentualnego zakwalifikowania jako ceny realnej
pozwalającej na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. M ustawy Pzp
KIO pozostawiło bez rozpoznania, wobec złożenia przez odwołującego w toku rozprawy
oświadczeniu o cofnięciu tego zarzutu.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr41,poz. 238).

Skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli: Comparex Poland S.A.
z siedziba w Warszawie oraz Komenda Główna Policji.

Comparex Poland S.A. z siedzibą w Warszawie zaskarżył wyrok KIO w całości,
zarzucając mu naruszenie następujących przepisów:

1)    . art 90 ust. 3 ustawy poprzez przyjęcie, że wyjaśnienia Skarżącego z dnia 20 września 2013
r dotyczące ceny ofertowej powinny odnosić się do poszczególnych elementów składających
się na cenę ofertową, a w konsekwencji uznanie, że oferta Skarżącego zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

2)    art. 90 ust. 2 Ustawy poprzez pominięcie okoliczności mających wpływ na obniżenie ceny
ofertowej Skarżącego, tj. udowodnienie w wyjaśnieniach Skarżącego z dniami 8 września
2013 roku, iż zaoferowana Zamawiającemu cena odpowiada cenom stosowanym,
u Zamawiającego za te same usługi i ten sam sprzęt będących przedmiotem zamówień
udzielanych w trybie Ustawy,

3)    art. 90 ust. 2 Ustawy poprzez pominięcie okoliczności mających wpływ na obniżenie ceny
ofertowej Skarżącego, tj. dostępnych Skarżącemu sprzyjających warunków wykonania
zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy poprzez przyjęcie, że
oferta Skarżącego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czego
konsekwencją było nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Skarżącego;

W konkluzji skarżący wniósł o:

1)    zmianę całości zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania Uczestnika Intertrading
Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie z dnia 4 października 2013 r. (sygn. akt KIO
2354/13);

2)    zasądzenie od Uczestnika Intertrading Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie na
rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego według norm
przepisanych.

Komenda Główna Policji zaskarżyła wyrok KIO w całości, zarzucając mu:

1)    naruszenie prawa materialnego: art. 192 ust. 7 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie
odwołania na podstawie zarzutu, który nie został zawarty w odwołaniu;

2)    naruszenie prawa materialnego: art. 190 ust. 7 poprzez brak wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału, w tym oświadczeń i dowodów Skarżącego i Comparex w zakresie braku
możliwości uznania, iż Comparex zaoferował rażąco niską cenę;

3)    naruszenie prawa materialnego: art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż oferta
Comparex Poland Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie ww. przepisu, pomimo
niewykazania przez Odwołującego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;

4) naruszenie prawa materialnego: art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenie
stanu faktycznego sprawy, w zakresie oceny treści wyjaśnień złożonych przez Comparex
Poland Sp. z o.o.

Wskazując na podniesione zarzuty skarżący wniósł o:

1) uchylenie wyroku uwzględniającego odwołanie i nakazującego unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Comparex Poland Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4, orzeczenie, co do istoty sprawy i oddalenie odwołania w
całości, zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów
postępowania odwoławczego, wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie skargi podlegały oddaleniu wobec niezasadności zarzutów w nich podniesionych.
W przedmiocie skargi wywiedzionej przez Zamawiającego tj. Komendę Główną Policji

Sąd Okręgowy zważył, iż skarżący bezzasadnie zarzucił, iż z treści uzasadnienia

zaskarżonego wyroku nie wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4, podczas gdy ze stron 10, 11 i 12 uzasadnienia wynika, iż
rozpoznano i oceniono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w skład którego wchodzi także punkt 4. Podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Spółki Comparex z powodu zaoferowania
ceny rażąco niskiej zasługiwał na uwzględnienie wobec naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co jednoznacznie określiło podstawę motywów
rozstrzygnięcia. Natomiast z sentencji wyroku, jego punktu 1. jednoznacznie wynika
podstawa rozstrzygnięcia.

Nie sposób dopatrzeć się w pisemnych motywach rozstrzygnięcia okoliczności, które
uzasadniałyby zarzut dotyczący oceny dowodów poczynionej przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazała
dowody na podstawie których procedowała. Przy ocenie wyjaśnień złożonych przez
przedstawiciela Spółki Comparex Poland, KIO wywiodła okoliczności stojące u podstaw
oceny przesłanek wskazanych przez tę Spółkę, które zasadnie uznała za nie wyczerpujące
zobowiązania zamawiającego, a w szczególności za nie wykazujące, iż zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Ocenę tą w istocie prowadzącą do uwzględnienia odwołania w tej części,
Sad Okręgowy podziela w całości negując zasadność zarzutu naruszenia art. 190² ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych,

Nie znalazł akceptacji w sprawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, albowiem nie sposób podzielić argumentacji zamawiającego, że

złożenie przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty w myśl ferowanej w tym zarzucie normy prawnej. Instytucja złożenia
wyjaśnień służy bowiem możliwości wykonawcy dla wykazania, że jego oferta zawiera
realną, możliwą do dotrzymania cenę, która nie jest rażąco zaniżoną. Skoro zamawiający
uruchomił tę procedurę, Spółka Comparex Poland winna była wykazać wszystkie przesłanki
umożliwiające ocenę kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie ma potrzeby
powielania rozważań w tym przedmiocie, które są tożsame z oceną skargi drugiego
skarżącego, o czym w poniższej części uzasadnienia.

Za okoliczność wyjątkową i korzystną dla wybranego oferenta zamawiający uznał jego
doświadczenie, podnosząc jednocześnie, że odwołujący i przystępujący nie wykazali
posiadania identycznego co Spółka Comparex Poland doświadczenia. Niezależnie od
trafności tego zarzutu, z którym można polemizować, Sąd Okręgowy zważył, że ferowane
doświadczenie nie znajduje odzwierciedlenia w cenie ofertowej, a jeśli miało w jej ustaleniu
istotne znaczenie dla Spółki Comparex Poland, to firma ta była zobligowana do wykazania w
sposób umożliwiający ocenę tej okoliczności, czego zaniechał.

Rzeczywiście Spółka Comparex Poland złożyła oświadczenie, że nie przewiduje
wykupienia wsparcia producenta sprzętu, zaś pozostali wykonawcy oświadczyli, że będą
korzystali z takiego wsparcia. W istocie ten element obniża koszt wykonania zamówienia,
cenę oferty, ale właśnie po to zamawiający zobligował Spółkę Comparex Poland do złożenia
wyjaśnień, aby firma ta odniosła poszczególne elementy swej oferty do wskazanej w niej
ceny. Tymczasem wykonawca ten nie odniósł swych wyjaśnień m. in. do aktualnie
podnoszonej oszczędności i jej skali z tego tytułu.

Wbrew skarżącemu Spółki Comparex Poland, z wezwania zamawiającego
skierowanego do tej firmy, jednoznacznie wynikało, że zakresem żądania wyjaśnienia objęto
„elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny”. To nie na zamawiającym spoczywał
obowiązek wskazania, które z części oferty budzą jego wątpliwości, lecz rzeczą Spółki
Comparex Poland było wywiedzenie, że wszystkie pozycje składające się na oferowaną cenę
są w istocie realne. Zamawiający bowiem przedstawił skarżącemu, iż jego działanie
polegające na uzyskaniu wyjaśnień wykonawcy, zmierza do ustalenia, czy oferta tego
podmiotu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Sądu Okręgowego Spółka Comparex Poland pozostaje w błędzie, podejmując próbę
przerzucenia swej odpowiedzialności na zamawiającego. Spółka Comparex Poland jest
profesjonalistą zatem winna podjąć w ramach wyjaśnień takie dowodowe czynności, aby
wykazać zamawiającemu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czego skarżąca spółka

zaniechała. Nie sposób bowiem, co zasadnie oceniła Krajowa Izba Odwoławcza, z wyjaśnień
skarżącego wywieść, skąd taka duża dysproporcja pomiędzy oferowaną przez niego ceną, a
cenami zamawiającego i pozostałych wykonawców.

Nie sposób uznać, do czego zmierza skarżący, że zamawiający wymagał od niego jedynie
uzasadnienia zaoferowanej ceny, skoro z treści zobowiązania sporządzonego przez Komendę
Główną Policji 18 września 2013 r. nie sposób takiej konstatacji wywieść.

Zupełnym nieporozumieniem jest w ocenie Sądu Okręgowego powołanie przez skarżącą
Spółkę umowy od której zamawiający odstąpił i powołanie oszczędności w pozostałych
częściach. Oszczędności, które być może uzyskała Spółka w ramach tamtej tj. innej relacji
zobowiązaniowej. Jednak w aspekcie przedmiotowej oferty skarżącego i żądania wyjaśnień,
Spółka Comparex Poland zobowiązana była do uwzględnienia rzeczywistych swych kosztów
i realnej ich oceny, czego zaniechała. Pojęcie „ceny stosowanej u zamawiającego”, w
sytuacji gdy zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia są jednoznaczne w tym
przedmiocie, jest błędne, albowiem każde postępowanie w przedmiocie zamówienia
publicznego jest odrębne, a jego ocena jednostkowa. Co istotne, to w ramach drugiego
zarzutu skargi, Spółka Comparex Poland błędnie wskazała datę pisma, gdyż w dniu 18
września 2013r. nie udzieliła zamawiającemu wyjaśnień.

W wyjaśnieniach skierowanych do zamawiającego w dniu 20 września 2013 r. skarżąca
Spółka powołała swe doświadczenie, umożliwiające jej precyzyjne oszacowanie awaryjności
sprzętu i precyzyjne oszacowanie kosztów, które będzie musiała ponieść w ramach
świadczenia usług serwisowych, podczas gdy w uzasadnieniu skargi powołała swą możliwość
li tylko szacowania prawdopodobieństwa charakteru i liczby awarii oraz ustalenia
potencjalnego zbioru części zamiennych koniecznych do usunięcia awarii. Zatem w ocenie
Sądu Okręgowego nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia dające de facto przepustkę do dalszego
toku postępowania, otworzyły tę drogę skarżącej. Spółka ta została zobligowana przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień, de facto umożliwiających ocenę wskazanej w ofercie
ceny, czemu skarżąca nie podołała, odnosząc swe wyjaśnienia do ogólników pomimo, że
intencja zamawiającego, co wynika z treści jego wezwania, była jednoznaczna i zmierzała do
odniesienia do elementów oferty wpływających na cenę.

Podkreślenia także wymaga, że powołanie przez Spółkę Comparex Poland cen realizacji
innych umów, wykonywanych we wcześniejszym okresie, które po pierwsze były wyższe od
ceny ofertowej, a po wtóre w ocenie Sądu Okręgowego takie porównanie nie jest miarodajne,
bowiem oczywistym jest iż z upływem czasu, ceny usług ulegają zwyżce, nie zaś obniżeniu.
Każdy z wykonawców, których oferty podlegały ocenie, niewątpliwie posiada doświadczenie

w serwisowaniu właśnie takiego sprzętu, którego dotyczył przedmiot zamówienia
publicznego. Zatem nie można przyjąć gradacji, co próbuje uczynić skarżący i wywieść
korzystne dla niego warunki z przyporządkowania przedmiotu zamówienia publicznego na
sprzęt tego zamawiającego lub sprzęt innych zamawiających. Bezsprzecznie bowiem sprzęt
tego rodzaju, konkretnego producenta, o określonych parametrach, pozostaje tym samym
sprzętem, niezależnie od tego gdzie został zamontowany i który podmiot z niego korzysta.
Awaryjność więc danego sprzętu, nie jest zależna od tego u którego zamawiającego jest on
użytkowany, lecz z reguły wynika z natężenia eksploatacji i jego właściwości.

Wskazana przez skarżącego oszczędność części serwisowych pozostałych z realizacji
innych umów, w ocenie Sądu Okręgowego nie stanowi, że są one bez wartości, a także, że
zostaną darowane zamawiającemu. Mają one bowiem wartość i to nie odbiegającą od
wartości części tego typu, a jeśli zostały nabyte wcześniej za kwoty niższe niż aktualnie
obowiązujące, skarżąca Spółka winna wykazać taką okoliczność, czego nie uczyniła przez
pryzmat ilości, rodzaju, wartości.

Na stronie 8 skargi, Spółka Comparex Poland feruje stanowcze stwierdzenie, że po jej
stronie jako najkorzystniejszego oferenta z uwagi na bazę komponentów, nie będzie istniała
konieczność zakupu nowych komponentów sprzętowych. Takie oświadczenie stoi w
sprzeczności z twierdzeniami skarżącego zawartymi na stronie 4 tego środka zaskarżenia.

Reasumując Sąd Okręgowy zważył, że przesłanka rażąco niskiej ceny w istocie w ofercie
Spółki Comparex Poland wystąpiła, a złożone przez skarżącą wyjaśnienia nie uzasadniły, nie
wykazały, realnej wartości oferty, ani też nie zawierały powiązania ceny z poszczególnymi
elementami tej oferty.

W toku postępowania skargowego trzy strony złożyły wnioski dowodowe, przy czym
wnioski zawarte w odpowiedzi na skargę zostały cofnięte w toku rozprawy. Natomiast
wnioski dowodowe zgłoszone w skardze Spółki Comparex Poland nie zostały uwzględnione z
wyjątkiem pisma zamawiającego i wyjaśnień skarżącego, które znajdują się w dokumentacji
podlegającej ocenie. Pozostałe dokumenty jako dowody spóźnione, nie mogły zostać
uwzględnione, bezsprzecznie bowiem mogły zostać zawnioskowane i poddane ocenie przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto, co istotne, etap postępowania przed sądem, nie służy
konwalidowaniu zaniechania wykazania okoliczności, które winny zostać szczegółowo
zawarte w wyjaśnieniu skarżącego sporządzonym 20 września 2013 r.

Natomiast w zakresie nie uwzględnionych wniosków dowodowych zamawiającego, po
pierwsze nie ma dowodu z akt, a po wtóre wniosek dowodowy winien być precyzyjnie
sformułowany aby z jego treści wynikał dowód z dokumentu, który chce powołać

wnioskujący. Dowód z zeznań świadków na okoliczność podstawy prawnej rozstrzygnięcia w
czasie ogłoszenia wyroku, jako chybiony, podlegał oddaleniu. Z wyroku wynika orzeczona
podstawa uwzględnionego odwołania, a co ważne, dowód z zeznań świadków przeciwko
treści dokumentu urzędowego nie mógł zostać uwzględniony. W związku z ograniczeniem
dowodowym z art. 247 k.p.c., dowód z przesłuchania świadków jest dopuszczalny, gdy jest to
konieczne dla dokonania wykładni oświadczeń woli, gdyż dowody te nie są w takim wypadku
skierowane przeciwko osnowie dokumentu, a jedynie mają posłużyć ustaleniu woli stron w
drodze wykładni, co nie miało miejsca w aspekcie powołanego wniosku dowodowego

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji wyroku
na podstawie art. 385 k.p.c. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zapadło w oparciu o
dyspozycję § 10 ust. 1 pkt. 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r.
w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa
kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

’ h oryginale właściwe podpisy

' ■ .-'uodoosc

SEKRETARZ SĄDOWY

Anna