WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 kwietnia 2008 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział V Cywilny - Odwoławczy
w składzie:

SSO Maria Dudziuk
SO Oskar Rudziński
SO Ksenia Sobolewska - Filcek
apl. rade. Justyna Bojarska

po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2008 r. w Warszawie
na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie

przy udziale zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

oraz zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o. w Warszawie, ATM S.A. w Warszawie oraz ComArch
S.A. w Krakowie i Konsorcjum firm: Exatel S.A. w Warszawie oraz Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o.
w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 24 stycznia 2008r., sygn. akt KIO/UZP 108/07

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o. w Warszawie, ATM
SA w Warszawie i ComArch S.A. w Warszawie oraz Konsorcjum firm: Exatel S.A. w
Warszawie i Telekomunikacji Kolejowej Sp. z o.o. w Warszawie kwoty po 1200, 00 zł. (tysiąc
dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed

Sądem Okręgowym.

Na oryginale właściwe podpisy

REFERffl/r stażysta

Karrnla\BetKcw.ska

VCa 423/08

UZASADNIENIE

W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, toczącego się na skutek
ogłoszenia przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, przetargu nieograniczonego na
zakup usług telekomunikacyjnych, przesyłu danych z usługami dodatkowymi oraz zestawienie łączy
teletransmisyjnych, jeden z oferentów - Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie - wniósł protest od
czynności zamawiającego z dnia 11 grudnia 2007r. polegającej na wykluczeniu tego oferenta z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.04.19.177 ze zmianami, zwana dalej: p.z.p.) w związku z zaniechaniem wniesienia
wadium na przedłużony okres związania ofertą. W uzasadnieniu protestu oferent wskazał, że złożona
przez niego oferta jest zabezpieczona wadium, w tym na przedłużony okres związania ofertą to jest do
1 stycznia 2008r. Co prawda oryginał wadium został złożony w siedzibie zamawiającego w dniu 11
grudnia 2007r., a więc po upływie terminu wyznaczonego przez niego w tym celu, jednak okoliczność
powyższa nie ma znaczenia, ponieważ decydujący jest fakt wniesienia wadium na przedłużony okres
związania ofertą a nie fakt doręczenia jego oryginału zamawiającemu. Ocenę powyższą protestujący
uzasadnił treścią art. 70⁴ § 1 k.c., z którego wynika, że nie jest wymagane fizyczne przekazanie
zamawiającemu dokumentu gwarancji, a jedynie „ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia zapłaty
określonej sumy pieniędzy". Protestujący wskazał także, że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie określa sposobu „ponownego” wniesienia wadium. Dlatego w tej sprawie zastosowanie
znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. Natomiast termin wyznaczony przez zamawiającego miał
znaczenie jedynie instrukcyjne, którego uchybienie nie pociąga za sobą żadnych skutków prawnych tym
bardziej, że przesłanki wykluczenia określone w art. 14 ust 4 p.z.p. dotyczą wyłącznie wniesienia
wadium, a nie jego faktycznego doręczenia zamawiającemu.

Na skutek protestu oferenta od czynności z dnia 11 grudnia 2007r., a następnie odwołania od
czynności oddalenia protestu przez zamawiającego, w którym to odwołaniu powtórzone zostały
argumenty i zarzuty przytoczone w proteście, wyrokiem z dnia 24 stycznia 2008r. Krajowa Izba
Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oddaliła odwołanie.

Zdaniem Krajowej Izby, wprawdzie zawarty w piśmie z dnia 22 listopada 2007r. warunek, by
dokument potwierdzający przedłużenie wadium złożony został w oryginale najpóźniej do dnia 30
listopada 2007r. w zakresie, w jakim nakazuje przedłużenie wcześniej, niż wynika to z ze złożonych
gwarancji wadialnych, nie mieści się w treści art. 181 ust 2a p.z.p., niemniej wadium ma zabezpieczać
cały okres związania ofertą, zatem odwołujący się winien był przedłużyć ważność wadium poprzez
złożenie stosownego dokumentu, bądź wniesienie wadium w pieniądzu, nie później niż w ostatnim dniu
terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wadialnego - w tym przypadku w dniu 3 grudnia
2007r. Twierdzenie odwołującego się, że nie był zobowiązany przedłożyć dokumentu stanowiącego
dowód posiadania wadium w całym okresie związania ofertą Krajowa Izba Odwoławcza uznała za
bezpodstawne, ponieważ zamawiającemu nie wolno domniemywać faktów, które mogłyby okazać się
korzystne dla wykonawców, ani twierdzić na podstawie innych dokumentów, niż załączone do oferty, że
wykonawca ma prawo uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
był więc zobowiązany wykazać zamawiającemu, że przedłużył ważność wadium, a zamawiający, w
braku dowodu na powyższą okoliczność - uznać, że oferta nie jest zabezpieczona wadium. W sprawie
tej zastosowanie znajduje bowiem art. 45 p.z.p., wyraźnie i odmiennie, niż przepisy Kodeksu cywilnego,
wskazujący, że wadium ma być wniesione, a nie, jak twierdzi odwołujący się - ustanowione.
Zamawiający nie naruszył więc art. 24 ust 2 pkt 4 p.z.p., ani art. 7 ust 1 p.z.p.

W skardze od powyższego orzeczenia, wniesionej w dniu 2 lutego 2008 roku, oferent
Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie, zaskarżając je w całości i zarzucając mu: naruszenie prawa
materialnego, tj.: art. 24 ust 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i w
konsekwencji niewłaściwe zastosowanie skutkujące wykluczeniem skarżącego, pomimo że jego oferta
była zabezpieczona wadium na wydłużony okres oraz art. 70⁴ § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. poprzez ich
błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie w stanie faktycznym tej sprawy, a także naruszenie
prawa procesowego, to jest art. 190 ust 2 p.z.p. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, wniósł o
zmianę tego orzeczenia i uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia skarżącego z postępowania oraz zwrot kosztów postępowania przez Krajową
Izbą Odwoławczą. Wskazał także, że w wypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą i stanowić podstawę zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Zarzucane
naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego pozbawiło więc skarżącego możliwości
realizacji zamówienia, na skutek czego doznał on uszczerbku.

Zamawiający, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, wniósł o oddalenie skargi i
zasądzenie kosztów postępowania.

Do stanowiska zamawiającego przyłączyli się zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego: Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o. w
Warszawie, ATM S.A. w Warszawie oraz ComArch S.A. w Krakowie i Konsorcjum firm: Exatel S.A. w
Warszawie oraz Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. w Warszawie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, a zaskarżone orzeczenie odpowiada prawu, choć Sąd
Okręgowy nie podziela wszystkich wywodów zawartych w jego uzasadnieniu.

Przyczyną wykluczenia skarżącego oferenta Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezłożeni, pomimo wezwania przez
zamawiającego, oryginału przedłużenia ważności wadium w formie gwarancji o okres zawieszenia
biegu terminu związania ofertą, to jest okres 30 dni, czyli do 1 stycznia 2008r. lub nowego wadium.
Skarżący składając ofertę dołączył do niej oryginał gwarancji wadialnej nr 750/2007/FIN udzielonej mu
w dniu 2 sierpnia 2007r. przez Societe Generale S.A. Oddział w Warszawie na okres od dnia 20
sierpnia 2007r. do 3 grudnia 2007r. natomiast aneks do powyższej gwarancji, datowany na 26 listopada
2007r. i przedłużający okres jej ważności do 4 stycznia 2008r., przedłożył zamawiającemu dopiero w
dniu 12 grudnia 2007r. W ocenie Sądu Okręgowego, w sytuacji, gdy z treści specyfikacji wynikał
obowiązek wniesienia wadium w sposób szczegółowo uregulowany, to jest w formie pieniądza na
wskazane konto z odpowiednim dopiskiem na przelewie, a w innej formie - w Departamencie
Finansowym w siedzibie zamawiającego, w oryginale, w postaci dokumentu potwierdzającego
uzyskanie poręczenia bankowego lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej,
gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, albo poręczenia udzielonego przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości, przy czym z treści tego dokumentu musi wynikać bezwarunkowe, na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta
do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust 5 p.z.p.,
nie sposób podzielić poglądu skarżącego, że mógł on przedstawić dokument potwierdzający
przedłużenie ważności wadium po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego w wezwaniu z
dnia 22 listopada 2007r., jako że decydujące znaczenie winien mieć fakt wniesienia wadium na
przedłużony okres związania ofertą a nie fakt doręczenia oryginału dokumentu potwierdzającego jego
wniesienie zamawiającemu. Wymogiem specyfikacji było bowiem wniesienie wadium w oryginale, w
postaci dokumentu potwierdzającego fakt uzyskania poręczenia lub gwarancji, nie zaś samo ich
uzyskanie przez oferenta. Sąd Okręgowy zważył także, iż postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter daleko sformalizowany, co pozwala na uniknięcie dowolności ocen
zamawiającego, a tym samym niejasności co do przyjętych przez niego zasad wydatkowania środków
publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców (art. 7 ust 1 p.z.p.) wyklucza odstępstwa od
reguły, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem wyjątków określonych
w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust 1 p.z.p.) oraz, że wniesienie wadium
może być wykazane przez oferenta w sposób inny, niż wymieniony w art. 45 ust 6 p.z.p. oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie sposób przy tym podzielić oceny skarżącego, że
wniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą rządzi się innymi regułami, niż wniesienie
wadium przy składaniu oferty, skoro podstawa faktyczna i prawna obu czynności jest identyczna, a
jedyna różnica, dotycząca zakresu obowiązków spoczywających na zamawiającym, wynika z
okoliczności określonych w art. 181 ust 2a p.z.p. W ocenie Sądu Okręgowego treść tego ostatniego
przepisu w sposób jednoznaczny wyklucza przyjęcie, w ślad za skarżącym, że wyznaczony oferentom
w wezwaniu z dnia 22 listopada 2007r. termin wniesienia bądź przedłużenia wadium miał charakter
jedynie instrukcyjny oraz przyjęcie, w ślad za Krajową Izbą Odwoławczą że termin ten nie wiązał
skarżącego w sytuacji, gdy pierwotnie wniesione wadium było ważne do 3 grudnia 2007r. Zamawiający
nie mógł bowiem różnicować treści wezwania wystosowanego do wszystkich oferentów w zależności od
treści złożonych przez nich wcześniej dokumentów. Zgodnie z art. 181 ust 2a p.z.p. zamawiający
zobowiązany był w dowolnym czasie, jednak nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadiów,
wezwać wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium
albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia
umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Decydujące znaczenie miał więc w tej sprawie termin
związania ofertą a nie terminy ważności każdego z wadium wniesionych przez oferentów. Skoro
skarżący nie złożył w dniu 30 listopada 2007r. oryginału dokumentu, z którego wynikałoby przedłużenie
ważności wadium bądź złożenie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą a jedynie
uzyskał przedłużenie gwarancji wadialnej, o czym nie powiadomił jednak zamawiającego w
wymaganym terminie, zamawiający prawidłowo uznał, że zachodzi podstawa do wykluczenia tego
oferenta z uwagi na treść art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 181 ust 2a p.z.p. Bez znaczenia dla oceny
prawidłowości działań zamawiającego jest przy tym okoliczność, że oferent w terminie późniejszym
wymagany dokument przedstawił. Jak już bowiem wskazano powyżej, decydującym był w tej sprawie
fakt nie wniesienia w terminie wadium na przedłużony okres związania ofertą a nie fakt uzyskania przez
oferenta gwarancji wadialnej. W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu Okręgowego, uwzględnienie
odwołania i skargi wniesionych w sprawie niniejszej skutkowałoby dopuszczeniem do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferenta, który jedynie posiadał zabezpieczenie
wadialne, ale go nie wniósł w terminie. Zaskarżone orzeczenie nie narusza więc prawa materialnego, a
w szczególności art. 24 ust 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p. oraz art. 70⁴ § 1 k.c. w zw. z art. 14
p.z.p., ani też art. 190 ust 2 p.z.p. w sposób zarzucany w skardze.

Z tych wszystkich względów, uznając skargę za pozbawioną podstaw faktycznych i prawnych,
Sąd Okręgowy orzekł, jak w sentencji na zasadzie art. 198 ust. 2 zd. pierwsze p.z.p. rozstrzygając o
kosztach postępowania przed Sądem Okręgowym w oparciu o art. 99 k.p.c. oraz z art. 98 § 1 i 3 k.p.c.
w zw. z art. 194 ust. 2 p.z.p. i z art. 108 § 1 k.p.c., a także § 10 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz
ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego
ustanowionego z urzędu (Dz.U.02.163.1349 ze zmianami).

Kamila Bętkowska