Sygn. akt V Ca 903/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 maja 2008r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Bożena Miśkowiec
Sędzia SSO Waldemar Beczek

Sędzia SSO Maria Dudziuk    2 4 0 / 2008

Protokolant apl. sąd. Anna Wilczyńska    a    q q

po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2008r. w Warszawie

na rozprawie    ~    ____ ~    ___ ~    , W F Ł V N .Ł O

sprawy ze skargi NAT IMPORT - EXPORT Leszek Cichocki" z siedzibą w Warsgww» -oraz
ze skargi PHZ Cenzin Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie

przeciwko zamawiającemu Komendzie Głównej Policji w Warszawie
z udziałem Konsorcjum firm: BUMAR Sp. z o. o. w Warszawie i Fabryki Broni Łucznik -
Radom Sp. z o. o. w Radomiu interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 31 marca 2008r. sygn. akt KIO/UZP223/08
KIO/UZP231/08

1.    oddala obie skargi

2.    zasadza od NAT IMPORT - EXPORT Leszek Cichocki z siedzibą w Warszawie po
1200,00 zł (jeden tysiąc dwieście) na rzecz Komendy Głównej Policji w Warszawie
oraz na rzecz Konsorcjum firm: BUMAR Sp. z o. o. w Warszawie i Fabryki Broni
Łucznik - Radom Sp. z o. o. w Radomiu oraz od PHZ CENZIN Sp. z o. o. w
Warszawie po 1200,00 zł (jeden tysiąc dwieście) na rzecz Komendy Głównej Policji
w Warszawie oraz na rzecz Konsorcjum firm : BUMAR Sp. z o. o. w Warszawie i
Fabryki Broni Łucznik - Radom Sp. z o. o. w Radomiu tytułem zwrotu kosztów
postępowania wywołanego wniesionymi skargami.

3.    zasądza od NAT IMPORT - EXPORT Leszek Cichocki w Warszawie oraz od PHZ
CENZIN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Konsorcjum
firm: BUMAR Spółki z ograniczona odpowiedzialnością w Warszawie i Fabryki
Broni Łucznik - Radom spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu po 300
(trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania - wpisu od interwencji
ubocznej.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

P E FE R ENB^stAŹ YS TA
K^amil<rfBetkh_Wsk_a

Sygn. akt V Ca 903/08

\

»’j    UZASADNIENIE

■>/

/

Wyrokiem z dnia 31 marca 2008 r., w sprawie KIO/UZP 223/08 KIO/UZP 231/08 po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2008 r. odwołań skierowanych w drodze
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2008 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych przez: NAT IMPORT-EXPORT Leszek Cichocki, Warszawa i
PHZ Cenzin Sp. z o.o., Warszawa, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komendy
Głównej Policji w Warszawie protestów NAT IMPORT-EXPORT Leszek Cichocki,
Warszawa i PHZ Cenzin Sp. z o.o., Warszawa, przy udziale Konsorcjum firm: Bumar Sp. z
o.o., Fabryka Broni Łucznik - Radom Sp. z o.o., Warszawa i PHZ Cenzin Sp. z o.o.,
Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołania, kosztami postępowania
obciążając NAT IMPORT - EXPORT Leszek Cichocki.

Odnośnie zarzutu drugiego, pierwszego i drugiego Odwołującego (zarzut wspólny), tj.
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp poprzez niewykluczenie Konsorcjum Bumar/Łucznik z
uwagi na fakt nie wniesienia wadium przez tego Wykonawcę, czyli nieprawidłowego
zabezpieczenia wadium oferty, co przejawia się: a) załączeniem do oferty niniejszego
konsorcjum kopii pełnomocnictwa nie zawierającego dla pełnomocnika Konsorcjum
uprawnienia do wniesienia wadium w jego imieniu, b) dołączeniem do oferty gwarancji
wadialnej nie zawierającej czytelnego podpisu oraz imiennej pieczątki przedstawiciela
gwaranta, c) przedłożenia przez Konsorcjum gwarancji wadialnej wystawionej nie na
Konsorcjum, lecz tylko i wyłącznie na Bumar Sp. z o.o., jako oferenta, skład orzekający Izby
uznał, iż powyższy zarzut jest niezasadny.

Po pierwsze jak wskazała Izba, błędnie uznało obu Odwołujących, iż dołączenie
umowy konsorcyjnej z dnia 29.01.2008 r. przez drugiego Przystępującego w toku
postępowania protestacyjno-odwoławczego miało charakter niedopuszczalnego uzupełnienia
pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Skład orzekający Izby zgodził się, że takie
działanie byłoby niedopuszczalne, ale zauważył, iż przede wszystkim załączenie umowy
niniejszej nie mogło być wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert, gdyż
stanowiłoby naruszenie art. 23 ust.4 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, brak takiej umowy na
etapie składania oferty, jak podniesiono nie stanowił uchybienia, a ponadto jej przedłożenie w

toku postępowania protestacyjno - odwoławczego nie stanowiło uzupełnienia oferty, gdyż nieza-
można uzupełnić oferty o dokument, który nie był wymagany przez Zamawiającego.    ■ j

Sytuacja, która zaistniała, kwalifikowała się natomiast jako przedłożenie z własnej/

• V'

inicjatywy wyjaśnień do złożonej oferty przez Przystępującego w toku postępowania
protestacyjno-odwoławczego. Ponadto jak zauważyła Izba, nawet gdyby Zamawiający miał
wątpliwości co do faktu wiążącego charakteru złożonego dokumentu wadialnego względem
drugiego Przystępującego, miał prawo wystąpić do niego o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1
Pzp. W związku z powyższym zarzut w aspekcie nie załączenia do oferty Konsorcjum kopii
pełnomocnictwa, nie zawierającego dla pełnomocnika Konsorcjum uprawnienia do
wniesienia wadium w jego imieniu, należało uznać za chybiony. Czym innym jest bowiem
pełnomocnictwo przedłożone w trybie art. 23 ust.l Pzp, a czym innym pełnomocnictwo do
składania wadium w przedmiotowym postępowaniu. Nie można, jak wskazała nadto Izba,
wyciągać skutków prawnych z daty pełnomocnictwa udzielonego w trybie art. 23 ust. 1 Pzp
względem gwarancji wadialnej, gdyż kwestie tą reguluje umowa konsorcyjna, która nie
musiała być załączana do oferty. Ponadto zasada odpowiedzialności solidarnej oraz sama
treść gwarancji wadialnej, czyniły niniejszy zarzut chybionym.

Po drugie, przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie wskazywała rodzaj
postępowania, którego dotyczyła, tj. „na dostawę 9 mm pistoletów samopowtarzalnych -w
ilości 25.701 kompletów" oraz warunki odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 Pzp, po
ziszczeniu których beneficjent uprawniony mógł być do żądania spełnienia świadczenia przez
gwaranta. Gwarancja ta, zabezpieczając ofertę w konkretnym postępowaniu tj. „ofertę na
dostawę 9 mm pistoletów samopowtarzalnych - w ilości 25.701 kompletów", nie uzależniała
przy tym w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności, czy Spółka Bumar Sp. z o.o.
występowała jako samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum.

Po trzecie, zgodnie z umową konsorcjum (§1 ust.3), lider Spółka Bumar Sp. z o.o
została umocowana do podejmowania działań w imieniu i na rzecz drugiego konsorcjanta we
wszystkich sprawach związanych z ofertą, uzyskaniem i złożeniem wadium oraz umową. W
gestii Lidera pozostawała zatem decyzja o podpisaniu umowy na warunkach określonych we
wspólnej ofercie, obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i
związane z odmową dokonania tych czynności ryzyko utraty wadium na rzecz
Zamawiającego. Jeśli umowa stałaby się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po
stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to w ocenie
Izby sytuacja ta byłaby równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez Lidera
Konsorcjum. Okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona została na Lidera

/^Konsorcjum nie miała natomiast wpływu na prawo Zamawiającego do zatrzymania wadium,

itf^rak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera nie miał znaczenia dla

/ oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji.

³ /

2^ Po czwarte, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
przewiduje, że do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje
się przepisy dotyczące wykonawcy odpowiednio. Takie uregulowanie uwzględnia zatem
istotę konsorcjum, które jest zawieranym przez przedsiębiorców ad hoc porozumieniem
celowym. Konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to
niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji
ubezpieczeniowej. Gwarancja taka natomiast może być wystawiona wyłącznie na zlecenie
poszczególnych członków konsorcjum. Istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że jest to
umowa zawierana na rzecz osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma ona
gwarantować zabezpieczenie interesów Zobowiązanego na wypadek, gdyby w stosunku
istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem gwarancji, nastąpiły zdarzenia wymienione w
gwarancji. Nie jest zatem tak, jak argumentowano podczas rozprawy, że gwarancja wadialna
wywiera skutek tylko pomiędzy Zobowiązanym a Gwarantem.

Po piąte, jak wskazała Izba, istotne było również to, że gwarancja ubezpieczeniowa
udzielona na rzecz Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, stanowiła gwarancję
bezwarunkową, charakteryzującą się tym, że wypłata sumy gwarancyjnej mogłaby nastąpić
na pierwsze wezwanie beneficjenta. Zapłata sumy gwarancyjnej nie zależy więc od tego, czy
zasadne było żądanie beneficjenta, a oświadczenie banku o udzieleniu gwarancji musi co
najmniej wskazywać beneficjenta gwarancji, zabezpieczony gwarancją rezultat, a także
kwotę, którą zobowiązywał się zapłacić bank na rzecz beneficjenta (tzw. sumę gwarancyjną).

Ponadto w myśl zapisów art. 141 Pzp, Wykonawcy, o których mowa art. 23 ust. 1 Pzp,
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Zamawiający mógł zdaniem Izby wywieść z powyższego, że
gwarancja zabezpiecza w sposób pełny jego interesy także w przypadku, gdy nie zostali w
niej wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. Art. 45 ust. 6 określający zaś formy w
jakich dopuszczalne jest wnoszenie wadium zabezpieczające ofertę nie wymaga, by
wniesione ono było przez konkretny podmiot.

W przedmiotowym postępowaniu jak podniosła Izba, również Zamawiający nie
określił w SIWZ szczególnych zasad wnoszenia wadium w postaci gwarancji. Nie wymagał
również, aby wykonawcy składający wspólną ofertę wnosili wspólnie wadium. Należało
jednak także zauważyć, że zgodnie z art. 23 ust. 1-3 Pzp wykonawcy mogą ubiegać się

wspólnie o udzielenie zamówienia. Wykonawcy tacy są zobowiązani ustanowić
pełnomocnika, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowednio do wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, przepis art. 23 Pzp nie
nakładał na wykonawców obowiązku wnoszenia wadium, przez każdego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

A zatem wykonawcy tacy powinni być traktowani jak jeden Avykonawca (art. 23 Pzp).
W umowie konsorcjum wskazano, że w sprawach nie uregulowanych niniejszą umową
zastosowanie mieć będą przepisy KC (§ 6 umowy), czyli m.in. art. 366 KC odnoszący się do
solidarności dłużników oraz postanowienie, że w przypadku zawarcia umowy z
Zamawiającym, umowa konsorcyjna ulegnie rozwiązaniu po ostatecznym rozliczeniu
przedmiotu zamówienia i upływie terminu gwarancji i rękojmi (§ 3 ust.l umowy). Zgodnie z
§ 3 ust.2 tej umowy strony ustaliły, iż Fabryka Broni Łucznik nie będzie uczestniczyć w
postępowaniu samodzielnie. Ponadto strony oświadczyły, iż będą współpracować w celu
zapewnienia finansowania przedmiotu umowy (§4 ust.4 umowy). W świetle tych zapisów nie
było w ocenie Izby przeszkód by uznać (art. 366 i 370 k.c. w zw. z art. 14 Pzp.), że
członkowie Konsorcjum odpowiadali także za obowiązek zawarcia umowy w przypadku
wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponosili konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie
umowy stałoby się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z uczestników
Konsorcjum, w tym lidera Konsorcjum. Złożenie oferty w postępowaniu było bowiem
równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w
rozumieniu art. 370 kc powodującego powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie
zobowiązania z zawartej umowy. Zdaniem Izby, oferta została zabezpieczona wadium w
sposób prawidłowy pomimo, iż w jej treści uwidoczniona została tylko Spółka Bumar Sp. z o.
o. W aspekcie wymaganej formy gwarancji wadialnej, tzn. niemożności identyfikacji
gwaranta w zakresie imienia i nazwiska osoby podpisującej; pierwszy Odwołujący podczas
rozprawy cofnął niniejszy zarzut, w związku z powyższym nie był on przedmiotem
rozpatrywania przez członków KIO.

W odniesieniu do trzeciego zarzutu, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp poprzez
brak w formularzu ofertowym wpisanej ceny netto, mimo że zgodnie z załączonym do SIWZ
wzorem formularza ofertowego Zamawiający postawił taki wymóg, jak również
nieprawidłowości związanych z poświadczeniem za zgodność, skład orzekający Izby, uznał
ten zarzut za niezasadny.

W wypadku bowiem braku w formularzu ofertowym wpisanej ceny netto, mimo że
zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem formularza ofertowego Zamawiający postawił taki

\ymóg, należy zauważyć jak podniosła Izba, iż zgodnie z § 2 pkt 1 zd.2 projektu umowy
-(załącznik nr 5 do SIWZ) - kwota ta (wartość przedmiotu umowy określonego w § 1),

•zopejmuje wszystkie koszty z uwzględnieniem podatku od towaru i usług VAT, inne opłaty i
v/podatki, opłaty celne, koszty opakowania oraz ewentualne koszty upustów i rabatów, a także
koszty szkolenia i dostaw (transportu) do magazynu Zamawiającego, czyli określił wartość
przedmiotu umowy jako cenę ryczałtową. Izba wskazała również na treść art. 88 Pzp, zgodnie
z którym niedopuszczalne jest poprawianie omyłki rachunkowej w obliczaniu ceny w inny
sposób niż określony w tym przepisie, a w szczególności niedopuszczalne jest poprawianie
omyłek związanych z obliczeniem podatku od towarów i usług (podatek VAT) lub
sumowaniem kwoty podatku i ceny netto. Zamawiający nie może jednak odrzucić ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z powodu omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jeżeli jest
to cena ryczałtowa, a w stawka VAT nie jest błędna. Przy tak ustalonej cenie, nawet gdyby
przyjąć, że przy jej obliczaniu nastąpiły omyłki rachunkowe, to Zamawiający, na podstawie
art.88 pkt.3 lit. a) Pzp, zobowiązany jest przyjąć podaną cenę ryczałtową jako prawidłową. W
przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena
ryczałtowa) przyjmuje się bowiem, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na
sposób jej obliczenia (art.88 pkt.3 lit. a) Pzp). Jeżeli więc wykonawca w swojej ofercie podał
cenę ryczałtową netto i brutto, to w takiej sytuacji należało uznać, że cena brutto została
podana prawidłowo pomimo, że wykonawca błędnie obliczył VAT.W przedmiotowym stanie
faktycznym, została podana natomiast nie tylko cena oferty brutto, ale także prawidłowa
stawka i wartość podatku VAT, w związku z powyższym argumentacja Odwołującego
podana na rozprawie, iż brak ceny oferty netto uniemożliwiał weryfikację złożonej oferty i
stwierdzenie istnienia przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
była chybiona. Odnośnie kwestii, czy brak ceny oferty netto stanowił przesłankę odrzucenia
oferty z uwagi na niezgodność merytoryczną z treścią SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że w związku z tym, iż w przedmiotowej sprawie występowała cena ryczałtowa,
cena oferty netto w tym postępowaniu, nie stanowiła essentialia negotii przyszłej umowy,

istotna dla Zamawiającego była bowiem wartość przedmiotu umowy, czyli wartość brutto.

W odniesieniu do nieprawidłowości związanych z poświadczeniem za zgodność z

oryginałem kopii przedłożonych dokumentów (zarzut podniesiony tak przez pierwszego, jak i
drugiego Odwołującego), należy zauważyć, jak wskazała Izba, iż na str. 6 SIWZ - Wymagana
forma składanych dokumentów (tabelka), brak jest wymogu formalnego nakazującego
stawiania pieczątki za zgodność z oryginałem na przedłożonych kopiach. Mówi się tylko o
kopiach poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, ponadto stwierdza

się, iż wszelkie czynności Wykonawcy, związane ze złożeniem wymaganych dokumentów (w

*/ $$

tym m.in. składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczanie kserokopii /
dokumentów za zgodność z oryginałem), muszą być dokonywane przez upoważnionych ■. -
przedstawicieli Wykonawcy, poświadczenie zaś za zgodność z oryginałem winno by\
sporządzone w sposób umożliwiający identyfikację podpisu (np. WTaz z imienną pieczątką
osoby poświadczającej kopię dokumentów za zgodność z oryginałem). Ponadto, zarzut
poświadczenia części dokumentów przez podmiot, którego one nieś dotyczą nie zaś przez
osobę umocowaną przez konsorcjum do dokonania tej czynności, Izba rozpatrzyła biorąc pod
uwagę odpowiedzi na pytania z dnia 04.02.2008 r., które jej zdaniem nie pozostawały bez
wpływu na przedmiotową sytuację („Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów
określonych w pkt. VII SIWZ ust. 1, 2 i 4-6 może dokonać pełnomocnik konsorcjum lub jego
pełnomocnik, jeśli w zakresie pełnomocnictwa znajduje się upoważnienie do udzielania
dalszych pełnomocnictw, lub osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum tylko w zakresie dokumentów dotyczących tych
wykonawców -odpowiedz na pytanie nr 3"). Stwierdziła przy tym, że z faktu zastosowania się
przez uczestnika postępowania do zalecenia Zamawiającego, nie można czynić zarzutu
zwłaszcza, iż niniejsze zalecenie nie było przedmiotem zaskarżenia w ramach środków
ochrony prawnej.

W odniesieniu do zarzutu wadliwości koncesji (zarzut podniesiony wyłącznie przez
drugiego Odwołującego), skład orzekający Izby uznał go za niezasadny. Bez względu
bowiem na dopuszczalność co do zasady uznania za spełniony warunek art. 22 ust.l pkt 1
Pzp, zezwolenie na wykonywanie określonej działalności posiadają tylko te podmioty, które
będą wykonywały część zamówienia objętego wymogiem zezwolenia na podstawie
odrębnych przepisów prawa. W stosunku do pozostałych podmiotów-członków konsorcjum,
stawianie takiego wymogu nie jest zaś konieczne (....). W świetle ustawy, podmiotami
odpowiedzialnymi za wykonanie umowy konsorcjum, a zatem i ich wykonawcami, są
wszyscy członkowie konsorcjum. W przedmiotowym stanie faktycznym, jak podniosła Izba,
zważywszy, iż chodzi o koncesje na obrót materiałami wybuchowymi, bronią amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, czyli koncesje na obrót
i handel bronią zasadne było by wszyscy członkowie konsorcja legitymowali się stosownym
dokumentem. Wbrew jednak twierdzeniom drugiego Odwołującego, Zamawiający nie mógł
nałożyć na uczestników postępowania przetargowego większych wymogów, niż takie, które
wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. W spornej kwestii aktualności
przedłożonej koncesji, Zamawiający zgodnie z powyższym, w odpovńedzi, na pytanie nr 5
\ stwierdził, iż „przepisy regulujące wydawanie, zmiany, cofnięcie oraz zakres danych
-zawartych w koncesji reguluje ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
■gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią amunicją

/oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2001 r.,

Nr 67, poz. 679 z późn. zm.). Zamawiający wymaga, aby koncesja dołączona do oferty,
spełniała wymagania określone w w/w ustawie". Ustawodawca określił, iż Przedsiębiorca,
który uzyskał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie, o którym
mowa w art. 6 ust. 1, jest obowiązany m.in. zawiadomić organ koncesyjny, w terminie 14 dni,
o zmianach stanu faktycznego i prawnego w zakresie danych zawartych we wniosku o
wydanie koncesji i w dokumentach stanowiących załączniki do tego wniosku, powstałych po
dniu wydania koncesji (Art. 15 pkt. 3 Ustawy o obrocie bronią). Biorąc powyższe pod uwagę
skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający, określając wymogi takie, jak Ustawodawca,
zgodził się na to, aby uczestnicy postępowania przetargowego załączyli do oferty koncesję,
której dane mieszczą się we wskazanym wyżej 14 dniowym okresie, co miało miejsce w
niniejszym stanie faktycznym (zmiana z dnia 31.01.2008 r., termin składania ofert 06.02.2008
r.). Wymaganie dołączenia wniosku o zmianę danych byłoby natomiast żądaniem
nieuzasadnionym, m.in. z uwagi na nieupłynięcie 14 dniowego terminu (art. 155 kpa oraz 59
ustawy z dnia 02.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - Dz. U. z 2004 r., Nr 173,
poz. 180 z późn. zm.); poza tym taki wymóg wiązałby się z koniecznością dołączenia
wszystkich określonych ustawą załączników, co czyniłoby niniejsze dodatkowo
nieracjonalnym (art. 12 Ustawy o obrocie bronią). Ewentualnie, gdyby kwestia niniejsza nie
była przedmiotem odpowiedzi na pytania, Zamawiający mógł zwrócić się o stosowne
wyjaśnienia (z uwagi na pismo wyjaśniające ze str. 21 oferty) do wykonawcy w trybie art. 87
ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, co jednakże w tym stanie faktycznym nie było konieczne.

W odniesieniu do zarzutu, iż pełnomocnictwo p. Tomasza Nity zostało udzielone
przez zarząd Spółki Bumar Sp. z o.o., a nie przez Spółkę Bumar Sp. z o.o.(zarzut podniesiony
wyłącznie przez drugiego Odwołującego), skład orzekający Izby, zgodnie z postanowieniem
zawartym w protokole posiedzenia, podtrzymał swoje stanowisko, iż pełnomocnictwo
udzielone w ten sposób jest ważne. Zgodnie bowiem z art. 38 kc osoba prawna działa przez
swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w oparciu o jej statut. Skład orzekający
Izby stwierdził, iż Konsorcjum Bumar/Łucznik zastosowało się w tym względzie do
odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 04.02.2008 r.: „Ofertę musi podpisać umocowany
pełnomocnik konsorcjum lub jego pełnomocnik, jeśli w zakresie pełnomocnictwa znajduje się
upoważnienie do udzielania dalszych pełnomocnictw. Oferta może być również podpisana

przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców wchodzących w skład/, "
konsorcjum. Przy czym podpisy powinny być złożone w imieniu każdego z wykonawców/ ,j
wchodzących w skład konsorcjum".    ^;

*?<

Wobec powyższego, skład orzekający Izby uznał, zarzut naruszenia art. 7 Pzp, czyfvV

'X*.'

wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, za nie
znajdujący potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.

Odnośnie zarzutu pierwszego, pierwszego Odwołującego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2, poprzez wadliwe przyjęcie, iż treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, skład
orzekający Izby wywiódł, iż mimo uznania jego zasadności, nie potwierdzenie się zarzutów w
stosunku do wybranej oferty najkorzystniejszej, czyniło powyższy stan rzeczy bez znaczenia
dla przedmiotowego postępowania. W tym przypadku, żeby można było w ogóle mówić o
istnieniu interesu prawnego, koniecznym było, by dany wykonawca był nadal uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także by składane przez niego środki

ochrony prawnej dawały mu możliwość uzyskania zamówienia (......). O braku interesu

prawnego, a zatem braku legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej można zaś
mówić w sytuacji, gdy wykonawca zajmujący w rankingu ofert trzecie miejsce bądź nie
kwestionuje wszystkich ofert znajdujących się przed nim w rankingu., bądź też, gdy pomimo
jego zarzutów do treści tych ofert, w ocenie organu orzekającego nie potwierdzają się one.
Wówczas bowiem, nawet w sytuacji uwzględnienia zarzutów, podmiot wnoszący środki
ochrony prawnej nie miałby możliwości uzyskania zamówienia. W przedmiotowym stanie
faktycznym, nie zmienił tego nawet fakt, iż Zamawiający określił trzy kryteria oceny ofert; w
kryterium cenowym oferta pierwszego Odwołującego cenowo zajmowała drugie miejsce po
ofercie wybranej, w kryterium gwarancji zaoferowała taką samą gwarancje jak pozostali
uczestnicy, a w kryterium masy zaoferowała broń o wadze trzeciej w kolejności (zgodnie ze
Sprawozdaniem z pomiarów z dnia 19.02.2008 r.- wszystkie załączone wzory broni spełniają
wymagania określone w SIWZ).

Jednakże, z uwagi na konieczność uzasadnienia stanowiska merytorycznego w
przedmiotowej kwestii, skład orzekający Izby wyjaśnił, iż po pierwsze nie uwzględnił
wniosku dowodowego drugiego Odwołującego (w tym zakresie pierwszego Przystępującego),
gdyż uznał, że w SIWZ nie było zapisu, który byłby podstawą odrzucenia oferty pierwszego
Odwołującego. Twierdzenia Zamawiającego, jak i drugiego Przystępującego, że SIWZ nie
musiała określać pewnych zapisów, gdyż z zasady logiki wynikało, aby mechanizm (funkcja
blokady) zabezpieczał przed pozyskaniem broni przez osobę nieuprawnioną Izba uznała za

nie znajdujące podstaw w omawianym stanie faktycznym. Powoływanie się w tym zakresie
ha SIWZ oraz na funkcjonalny, celowościowy opis przedmiotu zamówienia uznała za błędne.
Skoro w jednym miejscu załącznika nr 1 i 2 do SIWZ pkt 19 „Opis przedmiotu zamówienia"
^zlit. h) Zamawiający zapisał, iż ładownica na magazynek musi być wyposażona w system
zabezpieczający magazynek przed wypadnięciem, co także jest logiczną funkcją jaką musi
posiadać broń, to samo powinien napisać w lit. e, że kabura musi posiadać uchwyt wypinający
broń z funkcją blokady, umożliwiającą odblokowanie i zwolnienie mechanizmu
zabezpieczającego zastrzegając, aby mechanizm zabezpieczający zabezpieczał przed
pozyskaniem broni przez osobę nieuprawnioną do jej posiadania i wypadnięciem. Powyższe
świadczyło zatem o niekonsekwencji Zamawiającego w zapisach przedmiotu zamówienia.

Dodatkowo jak wskazała Izba należało zauważyć, iż w SIWZ nie było zapisów świadczących
o tym, iż Zamawiający będzie poddawał załączoną do oferty broń testom. Przeprowadzone
podczas rozprawy oględziny pistoletu zapiętego w kaburze potwierdziły, iż sposób zapięcia
zabezpieczenia jest odmienny, w przypadku Zamawiającego i pierwszego Odwołującego.
Należało uznać zatem, iż stanowisko Zamawiającego, że oparł swój sposób zapięcia
zabezpieczenia na materiałach załączonych przez pierwszego Odwołującego, które uznał za
instrukcję wymaganą zgodnie z pkt. 18 załącznika nr 1 i 2 (ukompletowanie) lit c) stanowiło
tylko dodatkowe potwierdzenie, iż brak zapowiedzi poddania załączonej broni testom
(Protokół przeprowadzenia oceny zgodności broni), doprowadził do sytuacji, gdy
Zamawiający zasugerował się materiałami załączonymi do oferty, które miały charakter
poglądowy, jak stwierdził pierwszy Odwołujący i wskazywały sposób zapięcia
zabezpieczenia odmienny od prawidłowego. Natomiast fakt, iż podczas oględzin połączonych
z próbą wyciągnięcia broni z kabury przez osobę trzecią, tak przy zapięciu mechanizmu
zabezpieczającego w sposób zaprezentowany przez Zamawianego (na tylnej części
pistoletu), jak i w sposób zaprezentowany przez pierwszego Odwołującego (za tylną
częścią pistoletu) przy kaburze przymocowanej na pasku użytkowanym przez
Zamawiającego, broń tą udało się wyciągnąć, w drugim wypadku za drugim razem, nie
wpłynął na przedstawiony powyżej stan rzeczy. Niniejsze stanowiło tylko dodatkowy
argument do precyzyjnego określania przedmiotu zamówienia oraz uprzedzania
Wykonawców o celu załączania w tym wypadku wzorów broni.

W związku z nie potwierdzeniem zarzutów naruszenia art. 7 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 i
2 Pzp, art.22 ust 1 pkt 1 Pzp, jak i art. 24 ust 1 pkt 10 Pzp, art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp oraz art. 89
ust 1 pkt 2 i 8 Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.<^
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz:’ ,
U. z2007r. Nr 223,poz. 1655).    \

■ V'

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniósł NAT IMPORT - EXPORT ^x
Leszek Cichocki, zaskarżając go w całości i wnosząc o zmianę całego orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2008 r. poprzez uwzględnienie w całości wniesionego
odwołania oraz o zwrot kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą od Zamawiającego tj. Komendy Głównej Policji.

Skarżący zarzucił wyrokowi rażące naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w tym naruszenie przepisów o postępowaniu odwoławczym, a w szczególności:

a.    art. 7 pzp zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,

b.    art. 191 ust. 3 pzp zobowiązującego Krajową Izbę Odwoławczą do rozpatrzenia
wszystkich zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu oraz do wzięcia pod uwagę z urzędu
okoliczności stanowiących podstawę unieważnienia postępowania,

c.    art. 89 ust, 1 pkt 2 pzp, poprzez nieuwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą
zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez
Skarżącego oferty,

d.    art. 190 ust. 2 pzp zobowiązującego Krajową Izbę Odwoławczą do wzięcia pod uwagę
stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania,

e.    art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, poprzez nieuwzględnienie zarzutu Skarżącego dotyczącego
zaniechania wykluczenia oferty Konsorcjum Bumar/ Fabryka Broni Łucznik z uwagi na fakt
niewniesienia wadium przez Konsorcjum,

f.    art. 23 pzp w zw z art. 141 pzp w zw. z art. 14 pzp w zw z art. 366 k.c. w zw. z art. 370
k.c. poprzez niezgodne z przepisami prawa rozszerzenie solidarnej odpowiedzialności na
czynność wniesienia wadium,

g.    art. 89 ust, 1 pkt 2 i 8 pzp. poprzez nieuwzględnienie zarzutu Skarżącego dotyczącego
zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum Bumar/Fabryka Broni
Łucznik jako niezgodnej z SIWZ oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżyła w całości również PHZ CENZIN
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzucając orzeczeniu:

a-.- rażące naruszenie prawa materialnego tj. art. 23 ust. 1,2,3,4, w zw. art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy - Prawo zamówień publicznych przejawiające się w bezpodstawnym uznaniu i
sUcsumcji stanu faktycznego pod wskazaną normę prawną art. 23 Prawa zamówień

^publicznych, wyrażające się w przyjęciu, że gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez
konsorcjum Bumar sp. z o.o. oraz Fabryka Broni „Łucznik" Radom sp. z o.o. spełnia wymogi
stawiane przez SIWZ oraz przepisy Prawa zamówień publicznych, w sytuacji gdy gwarancja
w ocenie skarżącego nie została wniesiona przez konsorcjum, co winno było przejawiać się w
wykluczeniu z udziału w postępowaniu konsorcjum wyżej wymienionych spółek.

b.    naruszenie prawa materialnego tj. art. 23 ust 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych
polegające na bezpodstawnym podciągnięciu stanu faktycznego pod wyżej wymienioną
normę prawną wyrażającą się w przyjęciu przez Krajową Izbę Odwoławczą, że
„złożenie dokumentu umowy konsorcjum kwalifikuje się jako przedłożenie z własnej
inicjatywy, do złożonej oferty w toku postępowania protestacyjno-odwoławczego - w
ramach przytaczanej argumentacji", w sytuacji gdy art. 23 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych określa możliwość żądania przez zamawiającego dopiero przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych
wykonawców (umowę konsorcjum).

c.    zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 23 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych polegający na błędnym podciągnięciu stanu faktycznego sprawy pod ww. normę
prawną co wyraża się w błędnym przyjęciu, że „solidarna odpowiedzialność za wykonanie
umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy dawała Zamawiającemu
prawo do wyciągnięcia z powyższego wniosku, że gwarancja zabezpiecza w sposób pewny
jego interesy, także w przypadku gdy nie zostali w niej wymienieni wszyscy członkowie
konsorcjum", w sytuacji gdy art. 23 ust. 3 stwierdza, że przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się do wykonawców o których mowa w ust. 1 tj. wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia co powoduje, że gwarancja ubezpieczeniowa winna być w
ocenie skarżącego wystawiona wspólnie na dwóch członków konsorcjum, czego brak w
stanie faktycznym oraz zarzucając błąd w argumentacji Krajowej Izby Odwoławczej, że
Zamawiający w SIWZ nie określił zasad wnoszenia wadium w postaci gwarancji, gdyż
zasady zostały określone poprzez art. 23 Prawa zamówień publicznych, co nie oznaczało, że
każdy konsorcjant winien wnosić wadium, ale oznacza to, że gwarancja ubezpieczeniowa
winna być wystawiona w swoim brzmieniu na oba podmioty uczestniczące w konsorcjum.

d.    zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 23 ustawy - Prawo zamówień publicznych
polegający na niewłaściwym zastosowaniu art. 23 ust. 1-4 ustawy -Prawo zamówień
publicznych a wyrażający się w tym, iż Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że koncesje''
złożone przez konsorcjum wymienione na wstępie spełniają wymagania określone w SIW^j
w sytuacji gdy art. 23 Prawa zamówień publicznych został zastosowany nieprawidłoWo\Lr-
nastąpiło naruszenie pkt VII ust. 3 SIWZ.

e.    zarzut naruszenia art. 15 pkt 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybucho wymi, bronią, amunicją
oraz wyborami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. 2001, nr
67, poz. 679 z późn. zm.) polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że obowiązek
zawiadomienia organu koncesyjnego w terminie 14 dni o zmianach stanu faktycznego i
prawnego w zakresie danych zawartych we wniosku o wydanie koncesji i w dokumentach
stanowiących załączniki do tego wniosku powstałych po dniu wydania koncesji stanowi
spełnienie wymogu aktualności koncesji w stanie faktycznym, w sytuacji gdy art. 15 pkt 3
wyżej wymienionej ustawy dotyczy tylko i wyłącznie relacji pomiędzy organem
koncesyjnym, a podmiotem posiadającym koncesję, podczas gdy w stanie faktycznym i
prawnym sprawy na tle SIWZ i art. 22 ust i pkt i Prawo zamówień publicznych chodzi o
aktualną koncesję, czyli zgodną ze stanem faktycznym na datę złożenia oferty. W ocenie
skarżącego jak podniósł - nie można utożsamiać terminu 14-dniowego z art. 15 pkt 3
wymienionej ustawy z aktualną koncesją dla potrzeb konkretnego zamówienia, o którym
mowa w stanie faktycznym. Dodatkowo skarżący zaznaczył, że pismo wyjaśniające ze strony
21 oferty konsorcjum Bumar Sp. z o.o. oraz Fabryka Broni „Łucznik" Radom sp. z o.o. nie
dało odpowiedzi na postawione tam pytanie.

f.    rażące naruszenie prawa materialnego tj. art. 23 ust. 1, 2, 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyrażające się w błędnym przyjęciu, że dokumenty składane przy ofercie przez
konsorcjum, są prawidłowo poświadczone za zgodność z oryginałem na przedłożonych
kopiach, w sytuacji gdy konsorcjum miało ustanowionego pełnomocnika i to on powinien
potwierdzić za zgodność dokumenty, które załączone były w poczet oferty.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o zmianę zaskarżanego wyroku poprzez
jego uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez:

1.    unieważnienie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum firm Bumar Sp. z o.o.
oraz Fabrykę Broni ŁUCZNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu za najkorzystniejszą oraz
czynności wyboru danej spółki na wykonawcę przedmiotu zamówienia;

2.    nakazanie Zamawiającemu:

- dokonania czynności ponownej oceny ofert;

kluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Bumar Sp. z o.o. oraz Fabryki Broni
ZNIK Sp. z o.o. i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez w/w Konsorcjum;
tania oferty złożonej przez skarżącego - PHZ CENZIN SP. z.o.o. za najkorzystniejszą, a
samym wybranie Odwołującego się na wykonawcę zamówienia.

Ewentualnie o unieważnienie postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia
publicznego na realizację projektu „ dostawa 25.701 kpi 9 mm pistoletów samopowtarzalnych
- sprawa numer 174/Cmt/07/JM", jak również o zasądzenie kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego zgodnie ze spisem kosztów, a gdyby spis kosztów nie został
przedstawiony, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skargi wywiedzione przez obu oferentów nie zasługują na uwzględnienie, a
podniesione w nich zarzuty nie mogą skutkować zmianą zaskarżonego orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej.

Sąd Okręgowy w całej rozciągłości podziela i przyjmuje za własne zarówno dokonane
przez KIO ustalenia faktyczne, jak i w szczególności obszerną argumentację prawną
przedstawioną w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku na odparcie zarzutów
stawianych przez odwołujących. Ponowne przytaczanie tej samej argumentacji należy uznać
za niecelowe.

Ustosunkowując się do zarzutów wniesionych skarg zarówno przez NAT IMPORT -
EXPORT Leszek Cichocki, jak i przez PHZ CENZIN Sp. z o.o. w Warszawie wskazać
należy, że nie jest zasadny zarzut wspólnie popierany przez obu skarżących zmierzający do
wykazania, że oferta Konsorcjum firm BUMAR Sp. z o.o. w Warszawie i Fabryki Broni
ŁUCZNIK Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z SIWZ, bądź też oferent ten
winien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na dołączenie do oferty nieprawidłowej
gwarancji ubezpieczeniowej.

Sąd Okręgowy nie podziela prezentowanego przez skarżących poglądu, iż dokument
gwarancyjny powinien był zostać wystawiony i zawierać w swej treści wskazanie wszystkich
członków konsorcjum ubiegających się o zamówienie.

Podzielając w tej kwestii całkowicie argumentację przytoczoną przez KIO dodać
jedynie należy, że nie można utożsamiać działań poprzedzających przystąpienie do
postępowania przetargowego z działaniami członków konsorcjum podejmowanych już w toku

postępowania, po złożeniu oferty, której ewentualny wybór warunkuje zafunkcjonowanie
obrocie podmiotu stworzonego w ściśle określonym celu.    ■

Należy pamiętać, że do momentu złożenia wspólnej oferty kilku firm tworzących*?;
konsorcjum na potrzeby postępowania przetargowego, zmuszone są one do podjęcia szeregu\^\^j
działań stanowiących źródło wzajemnych zobowiązań uzasadnionych wyłącznie treścią
umowy o konsorcjum, której co istotne, nie mają obowiązku składać do momentu
przystąpienia do zawarcia umowy z zamawiającym. A zatem przepisy ustawy pzp zostały tak
skonstruowane, że zakłada się, iż wszelkie czynności niezbędne dla prawidłowego
skonstruowania oferty odpowiadającej treści SIWZ poprzedzające złożenie oferty znajdują
umocowanie w treści umowy konsorcyjnej. Jeśli treść dołączonego do oferty dokumentu nie
wzbudza wątpliwości, iż dotyczy konkretnego wspólnego przedsięwzięcia, to nie ma podstaw
by zakładać, że którykolwiek z członków konsorcjum działał wbrew v/oli, czy wiedzy innego.

Teoretycznie można dopuścić istnienie sytuacji wspólnego ubiegania się przez strony
umowy o konsorcjum o zamówienie publiczne, w której ostatecznie nie dochodzi do złożenia
wspólnej oferty. Okoliczność ta nie może mieć jednak wpływu na ocenę skuteczności i
ważności działań podejmowanych do daty złożenia ofert, które swoje materialnoprawne
źródło czerpały z treści umowy o konsorcjum.

W konsekwencji także w razie złożenia oferty przez konsorcjum ważność i
skuteczność czynności o charakterze prawnym, jak np. uzyskanie gwarancji bankowej należy
oceniać przez pryzmat stosunku prawnego łączącego jeszcze tylko potencjalnych oferentów.

Do chwili wyboru oferty istnienie, forma prawna, ważność umowy konsorcyjnej nie podlega
badaniu w toku postępowania o zamówienie publiczne. Można przyjąć, że ewentualne ryzyko
związane z nieprawidłowościami, które mogą dotykać takich umów obciąża w całości
członków konsorcjum.

Również nie są zasadne twierdzenia, iż ewentualna odmowa zawarcia umowy o
zamówienie publiczne przez podmiot, który nie został wskazany w dokumencie
gwarancyjnym pozbawia ochrony zamawiającego wobec ryzyka odmowy wypłaty sumy
gwarancyjnej przez bank.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy w ogóle taka sytuacja nie byłaby możliwa. Jedynym
autorem złożonej i wybranej oferty jest Konsorcjum firm BUMAR7ŁUCZNIK. Treść umowy
konsorcyjnej w sposób bezwzględny warunkowała jedynie wspólne ubieganie się o
przedmiotowe zamówienie. Odmowa zawarcia umowy przez któregokolwiek z członków
konsorcjum jest tożsama z odmową zawarcia umowy przez Konsorcjum. W tej sytuacji

' \

interesy zamawiającego podlegają pełnej ochronie z uwagi na treść dokumentu
gwarancyjnego.

Za Krajową Izbą Odwoławczą wskazać także należy, że dołączenie umowy
^konsorcyjnej z dnia 29 stycznia 2008r. przez Konsorcjum BUMAR/ŁUCZNIK na etapie
postępowania odwoławczego w żadnym wypadku nie może zostać ocenione jako
niedopuszczalne uzupełnienie pełnomocnictwa. Zgodzić się należy, że z taką oceną możnaby
mieć do czynienia wyłącznie w razie istnienia prawnej możliwości żądania przez
a,    zamawiającego dołączenia umowy konsorcyjnej. Skoro natomiast treść art. 23 ust. 4 pzp

wyklucza taką możliwość to brak umowy na etapie składania ofert nawet teoretycznie nie

może stanowić uchybienia podlegającego uzupełnieniu.

Jak już wyżej wskazano uzyskanie gwarancji wadialnej musi poprzedzać co do zasady
moment złożenia oferty, a zatem dysponowanie umocowaniem do jej uzyskania również
należy oceniać według daty poprzedzającej złożenie oferty i w żadnym wypadku nie można
utożsamiać pełnomocnictwa o jakim mowa w treści art. 23 ust. 1 pzp z pełnomocnictwem
zawartym w umowie o konsorcjum, na które powoływał się oferent wobec wystawcy
gwarancji.

Również nie można zgodzić się z twierdzeniem, że treść złożonej gwarancji bankowej
wzbudza uzasadnione wątpliwości co do podmiotu, na którego rzecz została wystawiona. Nie
można w tej kwestii pomijać, jak tego domagają się skarżący, że w dacie uzyskania gwarancji
umowa konsorcjum łączyła już jego członków. Treść paragrafu 3 ust. 3 umowy nie
pozostawia wątpliwości co do zakresu umocowania do działania Lidera Konsorcjum, w tym
do podejmowania działań związanych z ofertą, uzyskaniem i złożeniem wadium. Całokształt
okoliczności nie pozostawia zatem wątpliwości, że gwarancja nie została uzyskana przez
działający jako samodzielny podmiot BUMAR, ale przez Konsorcjum ubiegające się o
uzyskanie konkretnego zamówienia, którego przedmiot w treści dokumentu został
precyzyjnie określony.

Nie wykazano w toku sprawy, że firma BUMAR Sp. z o.o. ubiegała się samodzielnie
o uzyskanie zamówienia o tożsamym przedmiocie z wskazanym w treści dokumentu
gwarancyjnego.

Opieranie zarzutów skargi na twierdzeniach o nieprawidłowości dokumentu
wadialnego należy ostatecznie ocenić jako konsekwencję przyjętej przez skarżących linii
obrony zmierzających do wykluczenia z przetargu Konsorcjum BUMAR/ŁUCZNIK. Mając
jednak na uwadze wskazane wyżej rozważania oraz w szczególności podzielone w pełni przez
Sąd Okręgowy motywy KIO zarzuty te nie mogą zostać ocenione jako zasadne.

Sąd Okręgowy nie uznał za zasadny również podniesionego zarzutu zmierzającego do_z
wykazania, że Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła się naruszenia przepisów art. 23 ust. 1-4
pzp oraz art. 15 pkt. 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności'' ^3
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąt^/^
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. 2001 Nr
67, poz. 679 ze zm.) poprzez bezpodstawne przyjęcie, że obowiązek zawiadamiania organu
koncesyjnego w terminie 14 dni o zmianach stanu faktycznego i pra^ynego w zakresie danych
zawartych we wniosku o wydanie koncesji i w dokumentach stanowiących załączniki do tego
wniosku powstałych po dniu wydania koncesji stanowi spełnienie wymogu aktualności
koncesji w stanie faktycznym sprawy niniejszej.

W tej kwestii Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż zamawiający nie
mógł nałożyć na uczestników postępowania przetargowego wymogów wyższych, niż stawiają
zapisy wskazanej wyżej ustawy z dnia 22 czerwca 200 lr., co znalazło odzwierciedleni w
treści odpowiedzi na pytanie nr 5, iż wymaga się by dołączona do oferty koncesja spełniała
wymagania określone w ustawie. Skoro zatem ustawodawca nałożył na podmiot, który
uzyskał koncesję obowiązek zawiadomienia organu koncesyjnego w terminie 14 dni o
zmianach stanu faktycznego i prawnego w zakresie danych zawartych we wniosku o wydanie
koncesji i w dokumentach stanowiących załącznik do tego wniosku, powstałych po dniu
wydania koncesji, to z uwagi na nie upłynięcie 14 dniowego terminu od daty zmian do daty
złożenia oferty, nieuzasadnione byłoby żądanie dołączenia do oferty wniosku o zmianę
danych. Skoro termin ustawowy jeszcze w dacie składania ofeity nie upłynął, to nie
zachodziły w tej dacie żadne podstawy prawne by oferent mógł ponosić jakiekolwiek
negatywne skutki związane z niezłożeniem określonego ustawą wniosku. Pozostaje to zatem
bez wpływu na prawidłowość oceny, że dołączona koncesja nosiła cechy aktualnej.

Niezależnie jednak od powyższego wskazać także należy, iż przytoczona ustawa z
dnia 22 czerwca 200lr. nie wiąże z zaniechaniem zawiadomienia organu koncesyjnego o
zmianach zgodnie z art. 15 pkt. 3 żadnych negatywnych skutków dla uprawnionego do
korzystania z koncesji. Nie staje się ona nieważna, czy też nieaktualna. Co tym bardziej
przesądza o prawidłowej ocenie dołączonych do oferty dokumentów przez zamawiającego i
czyni bezzasadnym zarzut bezzasadnego zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum z powodu
jej sprzeczności z treścią SIWZ.

Nie są zasadne również zarzuty skarg rażącego naruszenia art. 23 ust. 1 - 3 ustawy pzp
poprzez błędne przyjęcie, że dokumenty składane przez konsorcjum przy ofercie są
prawidłowo poświadczone za zgodność z oryginałem na przedłożonych kopiach, w sytuacji

gdy konsorcjum miało ustanowionego pełnomocnika i to on powinien potwierdzić za
zgodność dokumenty załączone w poczet oferty.

y I w tym wypadku za KIO wskazać należy, że nie jest dopuszczalne w toku
postępowania przetargowego czynienie oferentowi zarzutu na tej podstawie, że zastosował się
do zaleceń samego zamawiającego, choćby te nie pozostawały w zgodności z treścią
przepisów ustawy, o ile oczywiście nie prowadzą do unieważnienia postępowania.

Odpowiedź zamawiającego na skierowane do niego pytanie nr 3 z dnia 4 lutego 2008r. było
jednoznaczne, iż poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów określonych w pkt.
VII SIWZ ust. 1, 2 i 4-6 może dokonać pełnomocnik konsorcjum lub jego pełnomocnik, jeśli
w zakresie pełnomocnictwa znajduje się upoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw, lub osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum tylko w zakresie dokumentów dotyczących tych wykonawców.

A zatem twierdzenie, że poświadczenie za zgodność z oryginałem nie zostało
dokonane przez ustanowionego pełnomocnika konsorcjum musi pozostać bez wpływu na
uznanie złożonej przez konsorcjum oferty za zgodną z SIWZ. I zgodzić się należy z tezą, że
nawet gdyby uznać, iż podnoszony zarzut jest zasadny, to nie mógł on stanowić podstawy do
odrzucenia oferty, a jedynie mógł uzasadniać wezwanie przez zamawiającego do jej
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Sąd Okręgowy w całej rozciągłości podziela również obszernie uzasadnione
stanowisko KIO co do niezasadności zarzutu NAT IMPORT-EXPORT Leszek Cichocki
sprzeczności treści wybranej oferty z SIWZ polegającej na braku w formularzu ofertowym
wpisanej ceny netto.

Skoro w ofercie wskazano prawidłowo cenę brutto, jak również w sposób prawidłowy
obliczono stawkę VAT to niezasadne są twierdzenia o niemożliwej do przeprowadzenia
weryfikacji oferty z powodu braku ceny netto. I tym bardziej brak podstaw do uznania, iż
doszło w sprawie do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 6 pzp przez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty BUMAR/ŁUCZNIK.

W żadnym wypadku nie może zostać również oceniony jako zasadny podniesiony
przez NAT IMPORT-EXPORT Leszek Cichocki zarzut naruszenia art. 7 pzp i art. 191 ust. 3
pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp polegający zdaniem skarżącego na zaniechaniu
poszanowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, na zaniechaniu
rozpatrzenia wszystkich zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu oraz nieuwzględnieniu
przez KIO zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego odrzucenia oferty skarżącego.

Na wstępie należy podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza wyjątkowo wnikliwie
poddała analizie wszystkie podniesione i podtrzymywane w toku sprawy zarzuty zawarte w
odwołaniach obu oferentów. Stanowiska KIO zostało obszernie i logicznie umotywowane i w
żadnym wypadku nie można się zgodzić, by doszło w niniejszej sprawie do naruszenia praw
któregokolwiek z odwołujących się poprzez zaniechanie poddania ocenie stawianych
jakiegokolwiek zarzutu.

Wydaj e się, że umknęło uwadze skarżącego, iż w treści pisemnych motywów
zaskarżonego orzeczenia na stronie 25 KIO w sposób stanowczy i wyraźny podkreśliła
uznanie, iż zasadny jest zarzut odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez
wadliwe przyjęcie, iż treść jego oferty nie odpowiada SIWZ.

W dalszej części uzasadnienia wskazano jednak, że mimo uznania zasadności zarzutów
odwołania w tej części pozostaje ono bez wpływu dla ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy z
uwagi na niezasadność zarzutów zmierzających do podważenia decyzji zamawiającego o
wyborze oferty konsorcjum BUMAR/ŁUCZNIK.

Należy w pełni podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż Wobec uznania
za prawidłowy, ważny i skuteczny wyboru najkorzystniejszej oferty, interes prawny NAT
IMPORT - EXPORT Leszka Cichockiego do popierania żądania dokonania wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, bądź do wzruszenia decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty przestał istnieć. O istnieniu takiego interesu można mówić dopóty, dopóki
dopuszczalne w świetle prawa środki odwoławcze - środki ochrony prawnej stwarzają dla
oferenta choćby czysto hipotetyczną możliwość uzyskania zamówienia.

W ten sam sposób należy ocenić popieranie wskazanych zarzutów na etapie
postępowania wywołanego skargą od wyroku KIO. Skoro bowiem zćirzuty obu skarżących
zmierzające do podważenia prawidłowości dokonania wyboru oferty konsorcjum
BUMAR/ŁUCZNIK okazały się niezasadne, to szansa na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia przez innego oferenta, którego oferta nie podlegała odrzuceniu, ale nie została
oceniona jako najkorzystniejsza jest nierealna. Tym samym skonsumowany został niejako
interes prawny skarżącego do popierania skargi w tym zakresie.

Mając wszystkie wskazane wyżej względy na uwadze oraz nie znajdując podstaw do
uwzględnienia żadnej ze skarg na mocy art. 198 ust. 2 w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy pzp
orzeczono jak w sentencji. O obowiązku zwrotu kosztów postępowania skargowego

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność r

REF ERENtrAjTAŻYSTA