fĄD 0K,1;GC’.*.717 '"/.ESŻAUr-
V Wydział (.vwi!uy - O,Hu',:. t/.s
Al. Sohrtsrnoś;'i 127
5 9-893 W A i-;    ? A w «

lei. 022 447 51 15.    0'- <

Sygn. akt V Ca 977/08

Sekretariat Sądu Okręgowego w Warszawie V Wydziału Cywilnego
Odwoławczego przesyła w załączeniu odpis wyroku z dnia 27.06.2008r. wraz z
uzasadnieniem w sprawie V Ca 977/08 ze skarg Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych i in. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg krajowych i Autostrad i
in.. Sekretariat Sadu informuje nadto, iż 31.07.2008r. tutejszy Sąd wydał
postanowienie o uzupełnieniu orzeczenia z dnia 27.06.2008r., którego odpis
wraz z uzasadnieniem zostanie przesłany po zakończeniu czynności
kancelaryjnych.

REFERHMT STAŻYSTA

O?

Kamila Bętkowska

Sygn. akt V Ca 977/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2008 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny - Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Zbigniew Podedworny

Sędziowie: SO Małgorzata Kluziak, SO Aleksandra Łączyńska - Mendakiewicz

Protokolant: apl. sąd. Kamil Malewicki

po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2008 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, konsorcjum firm Alcatel -
Lucent Polska S. A. z siedzibą w Warszawie i THALES Transportation System S. A. w
Chemin Des Bordes, konsorcjum firm EGIS Project S. A. z siedzibą w Saint Quentin en
Yvelines i Strabag sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie;

ze skargi konsorcjum firm EGIS Project S. A. z siedzibą w Saint Quentin en Yvelines i

Strabag sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie;

przeciwko

konsorcjum firm Alcatel - Lucent Polska S. A. z siedzibą w Warszawie i THALES
Transportation System S. A. w Chemin Des Bordes ,
ze skargi

konsorcjum firm Alcatel - Lucent Polska S. A. w Warszawie i THALES Transportation

System S. A. w Chemin Des Bordes,

przeciwko

ł \

_x>^SGeneralnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oraz konsorcjum firm EGIS Project S. A. z

^Aedzibąw Saint Quentin en Yvelines i Strabag sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,

'Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad,

przeciwko konsorcjum firm Alcatel - Lucent Polska S. A. z siedziba w Warszawie i THALES
Transportation System S. A. w Chemin Des Bordes

o zamówienie publiczne od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2008 r.
sygn/akt KIO/UZP 280/08

1.    oddala skargę konsorcjum firm Alcatel - Lucent Polska S. A. z siedzibą w Warszawie
i THALES Transportation System S. A. w Chemin Des Bordes;

2.    odrzuca skargę konsorcjum firm EGIS Project S. A. z siedzibą w Saint Quentin en
Yvelines i Strabag sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie;

3.    uchyla zaskarżony wyrok i unieważnia postępowanie;

4.    znosi wzajemnie koszty postępowania pomiędzy stronami.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność _z

■ŻYSTA

a 977/08

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i
wykonanie dostosowania autostrady A4 Wrocław - Katowice (153+227 — km 340 +
200), na odcinku Wrocław - Sośnica do standardów autostrady płatnej i do poboru
opłat" zostało wszczęte w trybie dialogu konkurencyjnego, poprzez publikację
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2007 r. (nr
publikacji: 2007/S 50-061715).

Postępowanie było prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, póz. 1655),
zwanej dalej „ustawą", w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad poinformował
wykonawców o wyniku postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej
przez Konsorcjum firm: EG1S Projects SA i Strabag Sp. z o.o., zwanym dalej
Konsorcjum EGIS.

Na tę czynność zamawiającego protest złożyło Konsorcjum firm Alcatel -
Lucent Polska S. A. i THALES Transportation Systems S. A., zwane dalej
Konsorcjum Alcatel. W proteście tym, zostały podniesione zarzuty naruszenia przez
zamawiającego następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie zaniechania
odrzucenia przez zamawiającego oferty uznanej przez niego za najkorzystniejszą z
powodu niezgodności z treścią SIWZ w zakresie:

a) zaoferowania niezgodnego z wymogami SIWZ Okresu Wsparcia i Utrzymania
(zgodnie z SIWZ okres nie dłuższy niż 36 miesięcy, natomiast wykonawca zaoferował
okres 38 miesięcy);

niezgodności co do sposobu obliczenia ceny oferty - niezgodne z wymogami
ŚJMZ wypełnienie wszystkich pozycji Wykazu Składników Płatności (w póz. 42, 44,

’ i I

,^A6J49, 51 wpisano 0 zł, w poz. 63 wpisano „incl in 60", a póz. 65 w ogóle nie została
?. }>>wypełniona);

c) wprowadzenia zmiany w stosunku do SIWZ - liczby elementów rocznie w póz.
1.11,1.12, 1.14, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 Wykazu Składników Płatności;

2)    art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie
niedopuszczalnej zmiany treści oferty na skutek żądania przez Zamawiającego
wyjaśnień treści oferty w zakresie:

-    ukazania lokalizacji już ogrodzonej parkingu;

-    zmiany powierzchni garażowej w OUA Przylesie z ok. 1000 m2 (w ofercie) na
powierzchnię ok. 1480 m2 (jak wymagała SIWZ);

wskazania nowego sposobu wyceny poszczególnych pozycji Formularza 2.2, aby
zatuszować błędy w póz. 42, 44, 46, 49, 51, dla których podano cenę 0,0 zł, w póz. 63,
gdzie podano „incl in 60" oraz pozycji 65, która pozostała nie wypełniona;

-    uzupełnienia treści oferty o brakujące opisy koncepcji oświetlenia OUA i rysunki;

-    uzupełnienia treści formularza 2.4 o brakujący opis proponowanych do
zastosowania materiałów, a szczególności rodzaju tynku elewacyjnego jaki przewiduje
Konsorcjum EGIS w obiektach kubaturowych oraz wskazuje rodzaj posadzki w
budynku warsztatowo - garażowym i w garażu policji,

3)    art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców - odwołującego
oraz wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą - przy dokonywaniu
oceny ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty”.

Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o:

-    unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum EGIS jako najkorzystniejszej,

-    powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

-    dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum EGIS,

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
oferty Konsorcjum EGIS.

Zamawiający protest oddalił.

Od tego rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum Alcatel - Lucent wniosło
\ ^wołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W treści odwołania
dwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentację zawartą w proteście, oprócz
/zarzutu nierównego traktowania wykonawców Konsorcjum EGIS oraz Odwołującego
przy dokonywaniu oceny ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty". Odwołujący
podnosząc przywołane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie
wskazanych w proteście czynności.

W trakcie rozprawy Odwołujący ograniczył treść zarzutów podniesionych w
odwołaniu, rezygnując z podnoszenia zarzutu wprowadzenia zmiany w stosunku do
postanowień SIWZ liczby elementów rocznie w niektórych pozycjach Wykazu
Składników Płatności.

Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r. (w tej
samej dacie wpływ bezpośredni do Urzędu Zamówień Publicznych) swoje
przystąpienie przed otwarciem posiedzenia Izby zgłosiło Konsorcjum EGIS.

Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała dokonanie powtórnej oceny ofert.

Ustaliła ona, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadł interes prawny w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, ocenioną przez zamawiającego na drugiej pozycji
w rankingu ofert, przyjmując, iż zarzuty podniesione przez niego są zasadne, miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.

Do przedmiotowego postępowania zastosowanie mają przepisy ustawy w
brzmieniu obowiązującym w momencie wszczęcia tego postępowania (13 marca 2007
r.), tj. przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2006 r. Dz. U. Nr 164, póz.
1163, ze zm. Dz. U. Nr 170, póz. 1217 oraz Dz. U. Nr 227, póz. 1658).

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się jednego z
podniesionych w odwołaniu zarzutów a mianowicie do zarzutu niezgodności treści
oferty Konsorcjum EGIS z treścią SIWZ w zakresie zaoferowania Okresu Wsparcia i
Utrzymania.

Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z
_: rofmularzami Tom 1 - w zakresie określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia

: W

y^zpz. 1 pkt 6 Instrukcji) wymagał, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w
■terminie 5 lat od daty rozpoczęcia w tym czas na ukończenie robót - zgodnie z ofertą
wykonawcy, nie dłużej jednak, niż 30 miesięcy, zas okrs wsparcia i utrzymania -
zgodnie z załącznikiem do oferty, nie dłużej jednak, niż 30 miesięcy.

Jednocześnie Zamawiający określił wzór formularza 2.1, w którym
wykonawcy mieli obowiązek określić Czas na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3),
natomiast Okres Wsparcia i Utrzymania Zamawiający określił jako; „60 miesięcy
minus czas na ukończenie zgodnie z ofertą wykonawcy (warunek 1.1.3.11).

W ofercie Konsorcjum EGIS (str. 0009 oferty) na wymaganym formularzu 2.1
w zakresie Czasu na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3.) wykonawca zaproponował
okres 22 miesięcy od daty rozpoczęcia robót, natomiast w pozycji Okres Wsparcia i
Utrzymania wykonawca pozostawił zapis wynikający z formularza Zamawiającego
(60 miesięcy minus Czas na Ukończenie zgodnie z Ofertą Wykonawcy). Konsorcjum
EGIS zaoferowało więc 38 - miesięczny Okres Wsparcia i Utrzymania.

Tym samym Konsorcjum to złożyło ofertę niezgodną wprost z wymogiem
SIWZ, co do treści oferty, a więc oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z warunkami Kontraktowymi (Tom II Warunki Kontraktu i Formularz
Umowy klauzula 1.1.3.11) Okres Wsparcia i Utrzymania oznacza okres świadczenia
przez Wykonawcę zobowiązań wynikających z Załącznika J do programu
Funkcjonalno - Użytkowego. Wykonawca będzie wykonywał te zobowiązania przez
okres określony w Załączniku do Oferty". Załącznik do Oferty (formularz 2.1.) co do
określania Okresu Wsparcia i Utrzymania będzie zatem dla Zamawiającego wiążący w
zakresie realizacji umowy.

Zawarcie umowy z wykonawcą na takich warunkach prowadziłoby do
konieczności bądź niedopuszczalnej w świetle przepisów ustawy zmiany treści
umowy, bądź też do realizacji zamówienia w sposób odmienny niż wskazany w treści
oferty Konsorcjum EGIS, co również prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy.

Wskazanie zatem w innym miejscu oferty (str. 216 - Matryca Zgodności pkt 6
Harmonogram Realizacji Projektu str. 207) Okresu Wsparcia i Utrzymania jako

^miesięcy, nie ma w tym zakresie znaczenia, skoro dla umowy wiążące będzie
postanowienie zawarte w formularzu ofertowym 2.1.

Wymóg co do określenia Okresu Wsparcia i Utrzymania, jako element
przedmiotu zamówienia stanowiący również istotny warunek kontraktu jest
wymogiem merytorycznym.

Nawet przy uwzględnieniu, że zamawiający określił ten wymóg w sposób
niekorzystny dla siebie, nie może to wpłynąć na treść wyroku. Nie można wykluczyć
bowiem, że pozostałych dwóch wykonawców, uczestniczących w niniejszym
postępowaniu, złożyłoby bardziej korzystne dla Zamawiającego oferty pod względem
terminu realizacji robót (poniżej 24 miesięcy), wydłużając tym samym Okres
Wsparcia i Utrzymania i uzyskując w tym zakresie większą liczbę punktów.

Proponowany przez wykonawców Okres Wsparcia i Utrzymania miał również
wprost przełożenie na przyznawaną ilość punktów w zakresie kryterium „Wartość
techniczna proponowanych rozwiązań" (30% całkowitej ceny oferty). W ramach tego
kryterium długość Okresu Wsparcia i Utrzymania przekładała się na koszt wsparcia i
utrzymania podlegający ocenie w zakresie wskazanego kryterium oceny ofert.

Odmienna ocena zapisów w SIWZ na etapie oceny ofert przez Zamawiającego
doprowadziła do preferencyjnego traktowania jednego z wykonawców - Konsorcjum
EGIS - a tym samym gorsze traktowanie dwóch pozostałych wykonawców,
składających swoje oferty zgodnie z wymogami SIWZ.

Zamawiającemu, organizującemu i prowadzącemu niniejsze postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jak też prowadzącemu szereg innych
wartościowo i przedmiotowo skomplikowanych postępowań, nie można odmówić
braku doświadczenia, dlatego też powinien był on wziąć pod uwagę również tę
okoliczność i liczyć się z takimi konsekwencjami swoich postanowień SIWZ.

W ocenie KIO zasady współżycia społecznego (art. 5 kc) nie mogą prowadzić
do pominięcia niekorzystnego dla Zamawiającego zapisu SIWZ, do którego
dostosowali się niektórzy z wykonawców. Powyższe prowadziłoby bowiem do

^nadużycia prawa i do naruszenia podstawowej zasady udzielenia zamówień

,\

pjiblicznych, tj. równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
j Dlatego KIO ustaliła, że w niniejszym postępowaniu doszło przede wszystkim

^ado nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne,
tj. do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, jak również w drugiej kolejności do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty, której treść jest sprzeczna
z treścią SIWZ.

Pozostałe zarzuty odwołanianie zasługują na uwzględnienie.

Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z

formularzami Tom 1 - w zakresie Opisu sposobu obliczenia ceny (rozdz. 1 pkt 9
Instrukcji) wskazał, ze cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną ryczałtową.
Dodatkowo wymagał, aby wykonawcy w celu określenia harmonogramu płatności
oraz umożliwienia zarządzania zmianami dokonali rozbicia ceny ofertowej na co
najmniej te składniki płatności, które zostały określone w Formularzu 2.2 Wykaz
Składników Płatności (pkt 9.2). Wykaz składników Płatności zgodnie z
postanowieniami SIWZ należało sporządzić według kolejności pozycji
wyszczególnionych w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego z
zakazem wprowadzania zmian w tym wykazie, co najwyżej dopuszczono większe
uszczegółowienie pozycji (pkt 9.3). Zamawiający wymagał też, aby wszystkie
pozycje z Wykazu zostały wycenione.

Konsorcjum EGIS na wymaganym przez Zamawiającego formularzu 2.2.

Wykaz Składników Płatności w niektórych pozycjach podało cenę 0,00 PLN (póz. 42,
44, 46, 49, 51), w jednej pozycji podało określenie „Incl in 60 (póz. 63), a jednej
pozycji nie wypełniło w ogóle (póz. 65).

W cenie KIO niektóre elementy nie zostały wycenione w poszczególnych
pozycjach (wersach Wykazu Składników Płatności), ale ich wycena została dokonana
w innych pozycjach. Zamawiający wprowadzając wymóg wyceny wszystkich pozycji
nie zabronił wykonawcom wyceny tych pozycji w ramach innych. Istotne bowiem
było, aby faktycznie wszystkie elementy wykazane przez Zamawiającego w Wykazie
Składników Płatności zostały przez wykonawców wycenione. Istotnym w tym
zakresie jest również postanowienie pkt 9,2 SIWZ, w którym Zamawiający określił
>cele sporządzenia tej wyceny: określenie harmonogramu płatności oraz umożliwienia
zarządzania zmianami. Powyższe cele szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej
ojaeslone przez Zamawiającego, zostały spełnione, a Odwołujący nie kwestionował
tętókoliczności.

Podobnie niezasadnym jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum EGIS pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ, jak
również z powodu zmiany treści oferty w wyniku wyjaśnień udzielonych przez
Konsorcjum na podstawie wezwania Zamawiającego skierowanego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy.

Odwołujący w treści protestu, jak i odwołania wskazał, że Zamawiający
pomimo nie spełnienia przez Konsorcjum EGIS wymogów SIWZ w zakresie
określenia niektórych elementów koncepcji zamówienia, zamiast odrzucić tę ofertę
zwrócił się do wykonawcy o złożenie przez tego wykonawcę wyjaśnień, co do treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. W ocenie Odwołującego udzielone przez
Konsorcjum EGIS wyjaśnienia doprowadziły do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty.

Skład orzekający Izby nie dopatrzył się wskazanego naruszenia przepisów
ustawy. Zamawiający bowiem nie określił na tyle szczegółowo wymogów w SIWZ, co
do przedstawienia koncepcji, aby stawiać Konsorcjum EGIS z tego tytułu zarzuty.
Zgodnie bowiem z pkt 7.2.5 Rozdz. 1 Instrukcji dla wykonawców (tom 1 SIWZ) do
oferty należało dołączyć Projekt koncepcyjny. Warunkiem stawianym przed
oferentami wszystkie projekty koncepcyjne muszą zawierać opis zastosowania
materiałów, dokładne rozpisanie zastosowanej kolorystyki, aranżacje rozwiązań
chodników, posadzek.

Oferta Konsorcjum EGIS wypełnia te generalne wymogi SIWZ, co do projektu
koncepcyjnego w zakresie przywołanych przez Odwołującego elementów.

W kwestii parkingu Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w ramach
koncepcji szczegółowo opisać, czy rozrysować ogrodzenie parkingu. Załączone przez
Konsorcjum EGIS do oferty rysunki nie były wymagane przez Zamawiającego.

Jeśli chodzi o zmianę powierzchni garażowej w OUA Przylesie z wymaganej w
SIWZ ok. 1480 m² na 1000 m² w ofercie Konsorcjum EGIS, KIO uznała, że przy

określeniu przez Zamawiającego wskazanej powierzchni w sposób niedookreślony
Konsorcjum EGIS wypełniło ten wymóg SIWZ.

Co do przywołanej zmiany w zakresie przyjętego sposobu wyceny
poszczególnych pozycji formularza 2.2. skład orzekający nie znalazł podstaw do
dumania, że doszło w tym zakresie do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, a
argumentacja w tym zakresie została zawarta powyżej.

Co do rzekomego uzupełnienia treści oferty Konsorcjum EGIS w zakresie opisu
koncepcji oświetlenia OUA i rysunków, skład orzekający Izby uznał, że elementy
związane z oświetleniem zostały określone przez Konsorcjum EGIS w treści jego
oferty, np. pkt 4 OUA Przylesie - str. 0180 oferty, gdzie wskazano, że funkcjonalna
część terenu będzie oświetlona lampami ulicznymi zgodnie z polskimi normami z
uwzględnieniem dodatkowego oświetlenia w strefie budynku warsztatowo -
garażowego i magazynu soli, uruchamianymi dodatkowo w okresach pracy nocnej.
Powyższe wskazuje na przedstawienie przez Konsorcjum EGIS projektu
koncepcyjnego oświetlenia, wymaganego postanowieniami SIWZ. Zamawiający we
wskazanym zakresie nie żądał podania szczegółów, ani też przedłożenia gotowego
projektu oświetlenia (rysunków, planów umiejscowienia oświetlenia). Projekt w tym
zakresie będzie dopiero przedmiotem wykonawstwa w ramach niniejszego
zamówienia.

Co do uzupełnienia treści oferty o rodzaj zastosowanych materiałów, w
szczególności rodzaju tynku elewacyjnego w obiektach kubaturowych oraz rodzaje
posadzki budynku warsztatowo - garażowym i w garażu policji KIO również nie
dopatrzył się naruszenia przepisów. W ofercie Konsorcjum EGIS wskazano - zgodnie
z wymogiem 'SIWZ (formularz 2.4) - w sposób bardzo ogólny rodzaje materiałów,
aranżację chodników itp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6
i 7 ustawy. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit.b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, póz.

Powyższy wyrok zaskarżył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając

i. sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie, z treścią
zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że treść
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: EGIS Project S.A. i Strabag Sp. z o.o. nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego zamówienia
publicznego,

II.    sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie, z treścią
zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że
zaproponowany w ofercie złożonej przez Konsorcjum firm: EGIS Project S.A. i
Strabag Sp. z o.o. Okres Wsparcia i Utrzymania wynosi nie 36, lecz 38 miesięcy,

III.    naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223 poz. 1655), poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, iż oferta złożona przez
Konsorcjum firm: EGIS Project S.A. i Strabag Sp. z o.o. podlega odrzuceniu z
powołaniem się na ów przepis,

IV.    naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 powyższej ustawy, poprzez
niewłaściwe jego zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, iż w toku
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne zamawiający, tj. Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców.

Wskazując na powyższe wniósł o:

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania Alcatel-
Lucent Polska S.A. oraz Thales Transportation Systems S.A. jako
niezasadnego i obciążenie odwołującego się kosztami postępowania skargowego
oraz postępowania odwoławczego przed Kraj ową Izbą Odwoławczą.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2008 r. zaskarżyli
również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EGIS

PROJECTS S.A. z siedzibą w Saint Quentin en Yvelines i Strabag sp. z o.o. z
■siedzibą w Warszawie, zarzucając mu naruszenie:

ll A przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku, Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji
.uzńanie, że zaproponowanie przez Konsorcjum Okresu Wsparcia i Utrzymania
dłuższego niż oczekiwany przez Zamawiającego stanowi naruszenie wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ i w konsekwencji powoduje, iż złożona przez
Konsorcjum oferta jest niezgodna z SIWZ, a zatem jako taka podlega odrzuceniu;

2)    naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 powyższej ustawy poprzez jego zastosowanie i
uznanie, iż w postępowaniu doszło przede wszystkim do nierównego traktowania
wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, z uwagi na to, iż zwyciężyła
oferta, która zawierała propozycję Okresu Wsparcia i Utrzymania dłuższą niż
wymagana przez Zamawiającego

3)    naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy poprzez jego
niezastosowanie i w konsekwencji uwzględnienie odwołania Konsorcjum Alcatel.
Skarżący wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania Konsorcjum
Alcatel w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.

Wyrok powyższy zaskarżyli również wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Alcatel - Lucent Polska S.A. z siedzibą w WArszawie i
THALES Transportation Systems S.A. z siedzibą w Chemin Des Bordes w części
dotyczącej:

1. bezzasadnego nieuwzględnienia przez Skład Orzekający Izby, wskazanych w
niniejszej Skardze zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu. Przedmiotowemu
wyrokowi zarzucili wydanie wyroku z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa,
w części dotyczącej nieuwzględnionych zarzutów odwołania, a w szczególności:

1. naruszenie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku, Prawo
zamówień publicznych w zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego odwołania
wniesionego przez Skarżącego, poprzez:

a) zaniechanie wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia;

I?) zaniechanie wskazania dowodów, na których oparła się Krajowa Izba

Octtyoławcza i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i
mocy dowodowej,

c>y zaniechanie wskazania podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem
•przepisów prawa.

2.    naruszenie przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dostatecznego
wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią materiału
dowodowego;

3.    naruszenie przepisu art. 188 ust. 7 ustawy Pzp, poprzez ocenę przez Krajową Izbę
Odwoławczą wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważania
zebranego materiału;

4.    naruszenie przepisu art. 188 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 245 kodeksu postępowania
cywilnego, poprzez nieuzasadnioną odmowę przez Krajową Izbę Odwoławczą uznania
mocy dowodowej dokumentów na potwierdzenie, że oferta Konsorcjum EGIS nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej SIWZ);

5.    naruszenie prawa materialnego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez niewłaściwe ich zastosowanie polegające na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta
Konsorcjum EGIS odpowiada treści SIWZ, w części zaskarżonej niniejszą Skargą,
gdyż zdaniem Skarżącego oferta winna być jako niezgodna z ustawą i sprzeczna z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, odrzucona także z powodów
podniesionych w niniejszej Skardze.

Skarżący na podstawie art. 196 ust. 1 w związku z art. 198 ust. 2 ustawy Pzp,
wnieśli o uwzględnienie podniesionych zarzutów i uwzględnienie Skargi w całości,
zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i orzeczenie co do istoty sprawy
poprzez:

a) uwzględnienie wskazanych w niniejsze Skardze zarzutów wobec oferty Konsorcjum
EGIS i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum EGIS również z nieuwzględnionych
przez Krajową Izbę Odwoławczą powodów wskazanych w niniejszej Skardze;

3. zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym,
w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych.

Skarżący podtrzymał i ponowił wszystkie nieuwzględnione przez Krajową Izbę
Odwoławczą zarzuty oraz żądania podnoszone w trakcie postępowania
odwoławczego, z wyjątkiem zarzutu wskazania w ofercie lokalizacji nie ogrodzonego
parkingu, o którym mowa w pkt 2 odwołania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2008 r. zaskarżyła
również Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad zarzucając mu naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku, Prawo
zamówień publicznych, poprzez ich niewłaściwą interpretację, tj. przyjęcie przez skład
orzekający KIO, że oferta konsorcjum firm EGIS PROJECTS S.A. 1 STRABAG Sp. z
o.o. („Konsorcjum") winna być odrzucona, gdyż jej treść jest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"), a dokonanie oceny ofert z
udziałem tej oferty zostało dokonane z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skarżący wniósł o:

1)    uwzględnienie skargi w całości,

2)    zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej zaoferowanego przez
Konsorcjum Okresu Wsparcia i Utrzymania

3)    orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy, tj.:

a)    uznanie, iż treść oferty Konsorcjum odpowiada treści SIWZ i brak jest podstaw do
jej odrzucenia,

b)    uznanie, iż ocena ofert została dokonana zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, a jeśli
nawet doszło do naruszenia tego przepisu, to nie miało ono wpływu na wynik
postępowania,

4)    zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów
postępowania przed KIO oraz kosztów zastępstwa procesowego według
przedłożonego rachunku.

Sąd Okręgowy połączył wszystkie sprawy zainicjowane w/skargami do
wspólnego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Przed oceną merytoryczną skargi należy ocenić prawidłowość ich złożenia
przez poszczególnych skarżących zwłaszcza w kontekście zachowania wymogu
określonego w art. 195 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym wniesienie skargi na wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej połączone jest z przesłaniem jej odpisu przeciwnikowi
skargi. O ile przeciwnik skargi reprezentowany jest w postępowaniu przez

Pomocnika, odpis skargi powinien być przesłany pełnomocnikowi.

/ W postępowaniu odwoławczym Konsorcjum Alcatel - Lucent reprezentowane
było przez Sławomira Palczewskiego, Jacka Bujanowskiego, Dariusza Ziembińskiego,
Marka Tomasika i Jarosława Lesińskiego. Pełnomocnictwo (k. 71) upoważniało ich do
samodzielnego reprezentowania konsorcjum przed KIO w przedmiotowej sprawie.
Ponadto Sławomir Palczewski dysponował pełnomocnictwem (dołączonym do oferty,
na które podmiot ten powołał się składając protest) do wnoszenia i popierania środków
ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy. Pełnomocnictwo udzielone S.
Palczewskiemu zawierało ograniczenie czasowe - do dnia 30 kwietnia 2008 r.

Zamawiający reprezentowany był przez Michała Borowca, Michała
Koprowskiego i r. pr. Tomasza Zalewskiego ( pełnomocnictwa k. 67 - 69). Wszyscy
pełnomocnicy upoważnieni byli jedynie do reprezentowania mocodawcy w
postępowaniu przed składem orzekającym KIO w dniu 14 kwietnia 2008 r.

Konsorcjum EGIS reprezentowane było przez r. pr. A. Domińczaka (k. 66),
który upoważniony został do reprezentowania mocodawcy w przedmiotowym
postępowaniu, w tym do udziału w postępowaniu przed sądami.

Zamawiający doręczył odpisy skargi: Prezesowi Urzędu Zamówień
Publicznych, upoważnionemu do reprezentowania konsorcjum EGIS Fredericowi
Nicolon i S. Palczewskiemu (k. 405 - 410); Konsorcjum Alcatel - r. pr. A.
Domińczakowi, zamawiającemu i F. Nicolon (k. 117 akt V Ca 1078/08); konsorcjum
EGIS - zamawiającemu i Konsorcjum Alcatel - Lucent (k. 110 - 111 akt V Ca
1043/08), Prezes UZP - wszystkim podmiotom, tworzącym konsorcja uczestniczące w
postępowaniu oraz zamawiającemu.

Niewątpliwie doręczenia odpisu skargi w sposób prawidłowy co do zgodności z
wymogiem art. 195 ust. 2 dokonał jedynie zamawiający. Wątpliwości budzi
natomiast doręczenie tych odpisów uczestniczącym w postępowaniu konsorcjom.

Decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii konieczności doręczenia
odpisu skargi konsorcjum EGIS ma charakter, w jakim podmiot ten występował w
^stępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, a więc przystępującego po stronie
zamawiającego.

'"i Kwestii tej dotyczą: postanowienie Sądu Najwyższego w sprawie III CZP
25/07 z dnia 19 czerwca 2007 r. oraz pośrednio uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7
grudnia 2007 r. w sprawie III CZP 123/07.

W postanowieniu Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż wykonawca, który
przystąpił do postępowania przed zespołem arbitrów po stronie zamawiającego
zgodnie z art. 184 ust. 4 ustawy nie jest przeciwnikiem skargi w rozumieniu jej art.
195 ust. 2. Twierdzenie to wywodzi z dwustronnego modelu postępowania zarówno w
postępowaniu odwoławczym, jak i sądowym.

W uchwale natomiast wskazuje, że wykonawca, który nie wniósł własnego
protestu ani odwołania przewidzianego w przepisach ustawy, lecz przystąpił do
postępowania na podstawie jej art. 184 ust. 4, ma w postępowaniu spowodowanym
wniesieniem skargi do sądu okręgowego status interwenienta ubocznego bez
konieczności zgłaszania wstąpienia do sprawy na podstawie art. 55 kpc. Sąd
Najwyższy motywuje uchwałę względem na szybkość postępowania. Wskazuje, że
wystarczające dla uzyskania legitymacji do uczestnictwa w postępowaniu sądowym
jest zgłoszenie chęci dalszego występowania w postępowaniu w tym samym
charakterze.

Sprzeczność pomiędzy tymi orzeczeniami jest jedynie pozorna. Uchwała
wyraźnie wskazuje, że udział przystępującego do postępowania przed sądem jest
warunkowy. Musi on wyrazić wolę uczestnictwa w tym postępowaniu. Do tego czasu
brak jest podstaw do przyznania mu prawa do uczestnictwa w postępowaniu sądowym,
wobec czego doręczanie mu odpisu skargi, co słusznie wykazuje Sąd Najwyższy w
przytoczonym postanowieniu, jest zbędne.

W rezultacie obojętnym dla formalnej prawidłowości wniesienia skargi jest
doręczenie jej odpisu wykonawcy przystępującemu do udziału w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą po stronie zamawiającego. Dlatego nie jest istotne, czy
podmioty składające skargę w przedmiotowym postępowaniu doręczyły jej odpis
bezpośrednio konsorcjum EGIS, czy też jej pełnomocnikowi.

• \ Na marginesie zaznaczyć należy, że przy odmiennych wnioskach odrzuceniu
pomagać powinna również skarga Konsorcjum Alcatel - Lucent za względu na błędne
zą^esowanie odpisu skargi (błąd w nazwie kancelarii prawnej, w ramach której
wykonuje usługi prawne r. pr. A Domińczak).

Pełnomocnictwa M. Borowca, M. Koprowskiego, r. pr. T Zalewskiego, J.
Bujanowskiego, D. Ziembińskiego, M. Tomasika i J. Lesińskiego upoważniały ich do
reprezentowania mocodawców na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Są to pełnomocnictwa jedynie do dokonania określonych czynności.
Brak jest podstaw do przyjęcia, że ich zakres jest szerszy. Nie istniał więc obowiązek
doręczenia odpisów skargi tym pełnomocnikom.

Odmiennie przedstawia się sytuacja S. Palczewskiego, który był upoważniony
m. in. do wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale
VI ustawy, przy czym pełnomocnictwo było ważne do dnia 30 kwietnia 2008 r. Do
daty wygaśnięcia pełnomocnictwa odpis skargi należało doręczyć temu
pełnomocnikowi.

Skarga konsorcjum EGIS została złożona w dniu 29 kwietnia 2008 r. Jej odpis
doręczono konsorcjum Alcatel - Lucent. Skargę należało więc odrzucić.

Skarga Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych została złożona w dniu 5 maja
2008 r., a więc po wygaśnięciu pełnomocnictwa S. Palczewskiego. Doręczając odpis
skargi bezpośrednio konsorcjum Prezes UZP nie naruszył więc art. 195 ust. 2 ustawy.

Skarga Prezesa UZP zawiera wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku w
całości i oddalenia odwołania. Wniosek te nie jest znany ustawie, gdyż sąd okręgowy
może jedynie oddalić skargę lub zmienić zaskarżony wyrok i orzec co do istoty
sprawy (art. 198 ust. 2). W ocenie Sądu Okręgowego brak ten jest oczywistą pomyłką
nie mogącą skutkować odrzuceniem skargi. Zgodnie z art. 368 § 1 pkt 5 kpc, mającym
zastosowanie na podstawie art. 194 ust. 2 skarga powinna zawierać m. in. wniosek o
zmianę lub uchylenie wyroku z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany lub uchylenia.
Skarga Prezesa UZP zawiera oba te elementy, a brak spójności pomiędzy nimi nie
świadczy o zaistnieniu braku formalnego.

Skargi podmiotów innych, niż konsorcjum EGIS podlegają merytorycznemu
rozpoznaniu.

. —j Skarga konsorcjum Alcatel - Lucent jest niezasadna.

*/ Krajowa Izba Odwoławcza nakazała w zaskarżonym wyroku powtórzenie
czynności oceny ofert, zaś w wiążącym zamawiającego uzasadnieniu wskazała na
zaistniałą sprzeczność pomiędzy Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ), co skutkować musi odrzuceniem oferty konsorcjum EGIS (art. 89 ust.l
pkt 2 ustawy). Jest to rozstrzygnięcie jednoznacznie pozytywne dla skarżącego i
uwzględniające wszystkie jego interesy. Nie ma więc on interesu prawnego we
wniesieniu skargi (brak tzw. gravamen).

Przy rozpoznawaniu skarg zamawiającego i Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych Sąd Okręgowy stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego obarczone jest tak istotnymi wadami, że należy je unieważnić.

Zaproszenie do udziału w zamówieniu publicznym oraz SIWZ w sposób
niejednoznaczny określały czas realizacji prac objętych zamówieniem. Dokumenty te
wskazywały, że przedmiot zamówienia zrealizowany ma zostać w terminie 5 lat od
daty rozpoczęcia w tym czas na ukończenie robót wynosi maksymalnie 30 miesięcy,
zaś okres wsparcia i utrzymania - maksymalnie 36 miesięcy. Definiując etapy i
dokonując opisu ogólnego zamawiający określił okres wsparcia i utrzymania jako
różnicę pomiędzy okresem lat a czasem na ukończenie robót.

Zamawiający powinien wskazać termin wykonania zamówienia, a więc datę, w
jakiej realizacja umowy powinna się zakończyć (art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy). Określenie
terminu musi być jednoznaczne. SIWZ określa termin trwania umowy, co jest
jednoznaczne z określeniem daty związania umową (pojęcie „termin” ma znaczenie
„zdarzenie przyszłe, pewne), lecz powszechnie przyjętym jest, że dokonanie czynności
przed terminem nie wywiera negatywnych konsekwencji dla dokonującego tej
czynności (np. jakkolwiek skargę na wyrok KIO składa się w terminie 7 dni - art. 195
ust. 2 ustawy, to odrzuceniu podlegają jedynie skargi wniesione po terminie - art. 197
ust. 1 ustawy). Oferowanie krótszego od wymaganego terminu jest korzystniejsze dla
zamawiającego. Jednocześnie SIWZ zawiera wzory matematyczne, automatycznie
określające, że czas trwania robót wynosi minimum 24 miesiące, co w świetle
oświadczeń składanych przez zamawiającego pozostawało poza jego świadomością,
gdyż-yądził, iż określa jedynie maksymalne czasy trwania poszczególnych etapów, i
było^la niego niekorzystne.

y? SIWZ jest w tym zakresie wewnętrznie sprzeczna, przy czym skutki
sprzeczności dla uczestników postępowania są istotne ze względu na odmienną
punktację, jak i na wpływ na koszty wykonania obu etapów zamówienia, które
kształtują się w sposób zróżnicowany w zależności od trwania poszczególnych
etapów, na jakie podzielone jest zamówienie, przez co mają wpływ na wartość cenową
ofert.

Wątpliwości te mogły być wyjaśnione poprzez zadawanie pytań
zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 ustawy, lecz instytucja ta stanowi uprawnienie,
a nie obowiązek uczestniczących w zamówieniu.

W rezultacie poszczególni wykonawcy mogli przyjąć odmienne rozumienie
wymogów SIWZ, przy czym zarówno wykładnię dokonana przez konsorcjum EGIS,
jak i przez konsorcjum Alcatel - Lucent uznać należy za uprawnioną. Skoro zaś oferty
obu konsorcjów dają się obronić co do swojej zgodności z SIWZ pomimo różnego
rozumienia jego zapisów, to nie ma podstaw tak do odrzucenia oferty konsorcjum
EGIS, jak i zmiany wyroku KIO poprzez oddalenie odwołania konsorcjum Alcatel -
Lucent. Podstawowe znaczenie ma bowiem to, że niejednoznaczność zapisów SIWZ
uniemożliwia uczciwą konkurencję pomiędzy oferentami.

Wskazać również należy, że w wyniku wieloznaczności SIWZ w tym zakresie
nie można ustalić w sposób jednoznaczny czasu trwania umowy. Przyjąć bowiem
można, że Konsorcjum EGIS zaoferowało, iż czas na ukończenie robót trwać będzie
22 miesiące, zaś okres wsparcia i utrzymania - 36 miesięcy (łącznie 58 miesięcy),
opierając się na matrycy zgodności, stanowiącej załącznik do formularza 2.7.,
stanowiącego załącznik do oferty (nb. takie rozumowanie przedstawia w swej skardze
Prezes UZP, ku czemu składa się Sąd Okręgowy). Można jednak wnioskować, że
decydujące znaczenie ma formularz 2.1., przez co czas na ukończenie robót trwać
będzie 22 miesiące, zaś okres wsparcia i utrzymania - 28 miesięcy (tak interpretuje to
konsorcjum EGIS w swej skardze).

Dlatego uznać należy, że niejednoznaczne wskazanie terminu wykonania
zamówienia uniemożliwi, przy uznaniu racji Konsorcjum EGIS, zawarcie umowy

pomiędzy tym podmiotem a zamawiającym w sposób zgodny z treścią SIWZ . Owa
niejednoznaczność skutkuje stwierdzeniem udzielenia zamówienia pomimo naruszenia
przepisów określonych w ustawie (art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy). To z kolei stanowi
podstawę unieważnienia zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy).

Na marginesie Sąd Okręgowy wskazuje, że odnośnie pozostałych zarzutów
zaartych w odwołaniu konsorcjum Alcatel - Lucent w pełni podziela ocenę prawna,
dokonana przez KIO w zaskarżonym wyroku, co zwalnia go od powtórzenia
przytoczonej tam argumentacji.

Z tych względów Sad Okręgowy zgodnie z art. 198 ust. 2 orzekł jak w
sentencji.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność