Sygn. akt V Ga 106/12

KRAJOWA !Z.Ha (u iw;a.■V\vCZA>

10 01 2013

.w P i- "< Ę i.. O

Dnia 15 listopada 2012r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie V Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący - SSO Maciej Wasilewski (spr.)

Sędziowie SO Małgorzata Holz

SO Anna Tkaczyk
Protokolant prac.sąd. Alina Szkuta

po rozpoznaniu w dniu 12 listopada 2012 r. w Olsztynie

na rozprawie

sprawy ze skargi Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie

przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o,o. w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 24 sierpnia 2012 r. sygn.akt KIO 1734/12
I. oddala skargę;

II. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie na rzecz
Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 1200 zł (słownie: jeden tysiąc
dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

na oryginale podpisy Sędziów

Sygn.akt V Ga 106/12

UZASADNIENIE

Z inicjatywy zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
w Olsztynie toczyło się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem był wybór dostawcy sprzętu medycznego jednorazowego i
wielokrotnego użytku w pakiecie nr 18.

Po zawiśnięciu sprawy na skutek złożonego odwołania przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Izba
ta wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2012 r. (sygn.akt KIO 1734/12) uwzględniła
odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie pakietu nr 18 oraz dokonanie w tym pakiecie ponownej oceny ofert,
z uwzględnieniem procedury określonej w art.90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz rozstrzygnęło o kosztach postępowania.

Rozstrzygnięcie swoje Izba oparła o art.192 ust.l ustawy prawo
zamówień publicznych (dalej Pzp), albowiem stwierdzone naruszenia przepisów
tej ustawy wskazane w odwołaniu mają wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, ze
przedmiotem odwołania jest przede wszystkim zarzut naruszenia art.89 ust.l pkt
4 ustawy Pzp w zakresie pakietu nr 18, z uwagi na zastosowanie w tej ofercie
przez wykonawcę Skamex rażąco niskiej ceny. W specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [pkt III), zamawiający podał, że przedmiotem
zamówienia jest sprzęt medyczny obejmujący 219 pakietów. W załączniku nr 1
do siwz, zamawiający ustalił wzór formularza ofertowego, w którym wymagał
podania cen ofert w zakresie każdego z pakietów, a w załączniku nr 2 - ustalił
wzór formularza cenowego w zakresie m.in. pakietu nr 18, w którym w kol.2
oznaczonej, jako „Przedmiot zamówienia” wymagał dostawy trzech filtrów
opisanych pod poz.l do 3 w tym formularzu. Dla każdego z tych produktów
wymagał określonych ilości - podanych we wzorze - oraz wymagał m.in.
podania ceny jednostkowej, wskazania podatku VAT oraz ceny końcowej brutto
dla każdej z tych pozycji. W załączniku nr 8 - projekt umowy - obowiązującym
także dla pakietu nr 18 - w § 2 zamawiający podał, że szczegółowy asortyment
towarów będzie, określony w chwili złożenia zamówienia, a w § 1 ustalił, że
wykonawca jest zobowiązany dostarczać asortyment w zakresie pakietów
sukcesywnie na jego zamówienie. Z kolei w § 8 projektu umowy zawarte
zostały regulacje w zakresie kar umownych, obliczanych w stosunku do
opóźnienia danej dostawy w oparciu o wartość brutto zamówionego towaru.
Zdaniem Izby wskazane regulacje nie potwierdzają, że za przedmiot
zamówienia, w tym przypadku należy uznać wyłącznie cały pakiet.

Zatem - zdaniem Izby - porównanie cen w stosunku do oferowanych na
rynku należy, w okolicznościach niniejszego stanu faktycznego odnieść do cen
jednostkowych produktów wymienionych w każdej z trzech pozycji tego
pakietu. Ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, mogą być rozpatrywane w
kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu dostawy. Izba
stwierdziła również, że kwestionowana w odwołaniu cena jednostkowa [0,03 zł]
w ofercie Skamex pod poz.3 w pakiecie nr 18 - zasadnie wywołuje wątpliwości
albowiem z porównania cen stosowanych przez tego wykonawcę - wynika, że
oferta cenowa Skamex za produkt - filtr antybakteryjno-wirusowy,
elektrostatyczny dla dorosłych - jest w niektórych przypadkach zaniżona aż o
120 razy. Tym samym wykonawca Skamex powinien zostać wezwany do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementu dostawy przedstawionego w ofercie w
kwestionowanym zakresie na podstawie art.90 ust.l ustawy Pzp, w celu
ustalenia, czy cena za ten produkt nie ma charakteru rażąco niskiej.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się zamawiający szpital, w złożonej
skardze domagał się zmiany zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
w całości i o oddalenie odwołania złożonego przez Covidien Polska Sp. z o.o. w
Warszawie oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania przed Izbą i przed
Sądem na jego rzecz wg norm przepisanych.

Wyrokowi Izby zarzucił naruszenie art.89 ust.l pkt.4 Pzp mające istotny
wpływ na wynik postępowania poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że w
niniejszej sprawie ocenę czy wykonawca zaoferował rażąco niską cenę należało
odnieść do ceny jednostkowej każdej z pozycji (każdego składnika pakietu)
wyszczególnionej w pakiecie nr 18, w sytuacji gdy przepis art.89 ust.l pkt 4
ustawy Pzp wprost wskazuje, że ocena zaoferowania rażąco niskiej ceny
powinna być dokonana w stosunku do przedmiotu zamówienia, który w
niniejszej sprawie został określony przez zamawiającego w rozbiciu na
poszczególne pakiety, czyli przedmiotem zamówienia jest pakiet obejmujący
kilka składników.

Zarzucił też naruszenie art.90 ustawy Pzp w zw. z art.190 ust.3 ustwy Pzp
mające istotny wpływ na postępowania poprzez przyjęcie, iż skarżący zaniechał
wezwania wykonawcy - Skamex Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
S.K.A. w Łodzi do złożenia wyjaśnień mających na celu ustalenie, czy cena
zaoferowana przez wykonawcę za wszystkie składniki pakietu nr 18, w
szczególności za składnik podany w poz.3 , nie jest cena rażąco niska, podczas
gdy Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2012 r. wezwał Skamex Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Łodzi do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny jednostkowej zaoferowanej w pakiecie nr 18 poz.3 z uwagi na
zarzut innego wykonawcy - Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie, iż cena
asortymentu zaoferowanego w poz.3 pakietu 18 jest ceną poniżej kosztów
produkcji, a wykonawca Skamex Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
S.K.A. w Lodzi złożył stosowne wyjaśnienia na piśmie, z których wynikało, że
wykonawca Skamex Spółka z ograniczona odpowiedzialnością S.K.A. w Łodzi
dokonując kalkulacji cen wszystkich składników pakietu nr 18 uwzględnił
wszelkie koszty (zakupu, transportu, opłat, ceł i dostaw itp.) oraz swoją marżę.
Kolejnym zarzutem było naruszenie art.83 ust.2 ustawy Pzp mające istotny
wpływ na wynik postępowania poprzez jego błędne zastosowanie polegające na
przyjęciu, że zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na części
zamówienia, tj. na poszczególne pozycje w wyodrębnionych przez
zamawiającego pakietach, podczas gdy z postanowienia pkt III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) wynikało, że zamawiający
dopuścił możliwość składania ofert częściowych, tj. na poszczególne pakiety, a
nie na elementy składowe pakietu (pozycje), a tym samym pojęcie przedmiotu
zamówienia należy odnieść do poszczególnych pakietów, a nie do konkretnych
składników pakietu.

W motywach skargi w szczególności argumentował, że gdyby zamiarem
zamawiającego było ustalenie jako przedmiotu zamówienia towaru opisanego w
konkretnych składnikach danego pakietu, wówczas zamawiający dopuściłby
możliwość składania ofert na poszczególne elementy pakietów, a nie na całe
pakiety.

Natomiast zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawcy nie mogli złożyć oferty
np. tylko na 1 pozycję kilkuskładnikowego pakietu, gdyż złożenie takiej oferty
prowadziłoby do jej odrzucenia jako niezgodnej z SIWZ, skoro wykonawcy
mogli złożyć ofertę na cały pakiet, a nie na konkretny element pakietu w
rozumieniu art.89 ust. 1 pkt.4 Pzp) cena rażąco niska to cena za całość
oferowanego świadczenia. Nie może więc być powodem odrzucenia na
podstawie tej przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny
znacząco odbiegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli
wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy
świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji
wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę.
Ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe
w stosunku do innych ofert nie jest dowodem, iż jej złożenie stanowi
utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom i że ceny zostały podane
poniżej kosztów wytworzenia. Istotą zamówienia publicznego jest
konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem
wygrania zamówienia.

Wartość jaką skarżący zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
zakresie pakietu nr 18 wynosiła 115.786,80 zł brutto. Brak było podstaw do
uznania, że oferta wykonawcy Skamex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A. w Łodzi w zakresie pakietu nr 18 była ofertą
zawierającą rażąco niską cenę, zwłaszcza iż oferta przeciwnika skargi - covidien

Polska Sp. z o.o. w Warszawie była wyższa od ceny oferty wybranego
wykonawcy jedynie o 325,62 zł. Argumentował też, że Izba błędnie uznała, że
w sprawie brak było wezwania zamawiający skierowanego do wykonawcy -
Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Łodzi do złożenia
wyjaśnień mających na celu ustalenie, czy zaoferowana przez wykonawcę cena
w pakiecie nr 18, w szczególności w pozycji 3, nie jest ceną rażąco niską, tj. do
wezwania wyjaśnień w trybie art.90 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie
wykonawca firma Skamex w sposób wyczerpujący wyjaśnił przyczyny ustalenia
ceny zarówno składnika nr 3 pakietu nr 18, jak i ceny za cały pakiet 18,
jednocześnie słusznie zaznaczając, że przedmiot zamówienia w w/w
postępowaniu został rozbity na pakiety, a nie na konkretne pozycje.

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy ustalił i zważył, co następuje.

Stan faktyczny w świetle wyroku Izby i skargi wykonawcy jawi się jako
bezsporny co do tego, że przedmiotem zamówienia był pakiet Nr 18 składający
się z 3 elementów a jeden z nich tj. filtr antybakteryjno-wirusowy
elektrostatyczny dla dorosłych jest w niektórych przypadkach zaniżony o 120
razy (0,03 zł). Nie jest też kwestionowane przez skarżącego i to ustalenie Izby,
że wykonawca jest obowiązany dostarczać asortyment w zakresie pakietów
sukcesywnie na zamówienie, a ewentualne koszty umowne będą naliczane nie
od ceny pakietu a od opóźnionej dostawy. Cała istota skargi sprowadza się do
wykazania, że wiążąca w zamówieniu była cena pakietu a nie jej
poszczególnych składników, choćby ceny odbiegały od rynkowych a nawet były
nierealne (strona 4 skargi).

Ocenie podlegać zatem będzie to czy w tym konkretnym bezspornym
stanie faktycznym rażąco niska cena jednostkowego towaru sprzedanego w
pakiecie, który został określony jako przedmiot zamówienia powinna być
podstawą odrzucenia oferty. Dokonując tej oceny sąd musi odnieść się do zasad
ogólnych, które wiążąprzy wykonywaniu zamówień publicznych. Jedyna z tych
zasad i to decydująca w tym przypadku jest zasada uczciwej konkurencji
określona w art.7 Pzp. Jak każda zasada prawna nadaje konkretnym przepisom
kierunek interpretacyjny, a więc ułatwia ich wykładnię. Tym samym, w razie
wątpliwości rozstrzyga o sposobie stosowania poszczególnych przepisów
ustawy.

Z przepisu art.7 ust.l wynikają dwie, fundamentalne dla prawa zamówień
publicznych zasady ogólne:

-    równe traktowanie podmiotów biegających się o zamówienie publiczne
(zasada równości);

-    przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji (zasada uczciwej konkurencji).

Szczególnie druga zasada odnosi się do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania oraz wiąże się z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego
rzetelnej oceny ofert. Realizację tej zasady ma zapewnić m.in. obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawców niezapewniających złożenia
uczciwej i rzetelnej oferty (art.24 ust.l). Przy ocenie ofert zamawiający
powinien zapewnić uczciwą konkurencję, m.in. poprzez sprawdzenie, czy
składana oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003
r. Nr 153, poz.1503 ze zm.) albo czy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia.

Przy realizacji tej zasady należy pamiętać, że obowiązek zapewnienia
uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym, a nie na
wykonawcach.

Gdy przedmiotem zamówienia są pakiety zbioru rzeczy tj. jak w
niniejszym przypadku nie bez znaczenia jest czy przedmiot zamówienia będzie
tożsamy z przedmiotem umowy. Ta kombatylibność musi istnieć, bo w
przeciwnym przypadku, cała istota zamówień publicznych byłaby zniweczona.
Słusznie zatem Izba zbadała tę relacje. Jak wskazano stan faktyczny w tym
zakresie nie jest kwestionowany, bo ostatecznie liczy się to nie jakie jest
zamówienie i jego przedmiot ale jak jest umowa, która rodzi katalog praw i
obowiązkiem dla stron. W tych okolicznościach nie można wykluczyć, że
zamawiający manipulując w proporciach zamawianych elementów w pakiecie
(np. pomijając w zmówieniu najtańszy element) przepłaci za pozostałe, czyli
złamie zasady przetargu na korzyść dostawcy. Ale możliwa jest też sytuacja
odwrotna, że zamówi tylko element najtańszy. A także działanie i ułożenie
stosunku umownego wyklucza uczciwe działanie i naruszenie zasady przetargu
publicznego.

Z tych względów na mocy art.198 ust.2 Pzp sąd skargę oddalił jako
bezzasadną.

Strony przegrywające spór obciążeni kosztami zastępstwa procesowego
jaką poniósł przeciwnik (art.98 kpc).

Na oryginale podpisy Sędziów