Wyrok KIO V Ga 122/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 grudnia 201 Or.

Sąd Okręgowy w Olsztynie V Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący - SSO Maciej Wasilewski
Sędziowie: SO Anna Tkaczyk (spr.), SO Małgorzata Holz
Protokolant sekr. sąd. J. Kotowska

po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2010r. w Olsztynie na rozprawie
sprawy skarżącego Konsorcjum firm: Hydrogeo - Polska S.A. w Warszawie
oraz ALPINE Bau GmbH z/s w Wais bei Salzburg, Austria

przy uczestnictwie przeciwnika skargi Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie Oddział w Olsztynie

na skutek skargi wniesionej przez skarżącego od wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 16 września 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1889/10

I. zmienia zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w punktach: 1
i 2.2) w ten sposób, że nakazuje:

-    unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
czynności odrzucenia oferty skarżącego,

-    dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty skarżącego;

II. oddala skargę w pozostałej części;

III. zasądza od przeciwnika skargi Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie Oddział w Olsztynie na rzecz skarżącego
Konsorcjum firm: Hydrogeo - Polska S.A. w Warszawie oraz ALPINE
Bau GmbH z/s w Wais bei Salzburg, Austria kwotę 14.644 zł
(czternaście tysięcy sześćset czterdzieści cztery złote) tytułem zwrotu
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i przed
Sądem Okręgowym.

Napfyntaale podpisy sędziów
'2a\zgodnośó
STftRSZWEKRETARZ SĄDOWY

Uzasadnienie

Konsorcjum: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (lider) oraz Alpine Bau
GmbH z/s Wais bei Salzburg, Austria (członek ) złożyło odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej, od oddalenia jego protestu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, 89 ust. 1 pkt 4, 90 ust. 3,91 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący podniósł m.in., iż zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Olsztynie, nie podał żadnego faktycznego uzasadnienia oddalenia
protestu, co może jedynie świadczyć o braku argumentów merytorycznych oraz zamierzonym
od samego początku, odrzuceniem jego oferty. Dodał, iż zamawiający wadliwie zastosował
przepis art. 90 ustawy i popełnił wadliwą czynność w chwili wezwania go do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający nie udowodnił, że cena jest rażąco niska, co więcej przyjął ofertę
tylko 2,3 % droższą od jego oferty i nie odrzucił jej, czym złamał zasadę równego traktowania.
Konsekwencją jest wskazanie wadliwego wyniku postępowania. Dodał, iż narusza to przepisy
ustawy o finansach publicznych, zasadę obiektywizmu i bezstronności.

W oparciu o powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi
przywrócenie oferty odwołującego, powtórzenie czynności oceny tj. przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do jego oferty oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców w
sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

Do postępowania po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Pajo Sp. z o.o. z siedzibą w Lubomiu (lider) DIIPP
Autostrady Sp. o. o. z siedzibą w Poznaniu (członek), IC Construction, Ingeneria Gestion de
Obras S.A. Pampeluna (Nawara) w Hiszpanii(członek,) IC Construction Polska z siedzibą w
Poznaniu(członek), wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Wyrokiem z dnia 16 września 2010r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 wyroku
oddaliła odwołanie, w pkt 2.2 nakazała dokonanie wpłaty kwoty 3.600 zł. przez wykonawców
na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Olsztynie,
stanowiącej koszty poniesione tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Rozstrzygnięcie zapadło oparciu o następujący stan faktyczny:

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2009/S 232-332314 w
dniu 2 grudnia 2009r. ogłoszenie o postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Rozbudowa drogi krajowej nr 16 etap IV na
odcinku Biskupiec - Borki Wielkie od km 180+513,69” .

W dniu 6 sierpnia 2010r. zamawiający powiadomił wykonawców uczestniczących w
postępowaniu o jego wyniku wskazując, iż najkorzystniejsza okazała się oferta nr 5 z ceną
brutto 149.861.258,35 zł złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia : Pajo Sp. z siedzibą w Lubomiu (lider), DIIPP Autostrady Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu (członek), IC Construction, Ingenieria Gestion de Obras S.A. Pampeluna
(Nawara)(członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. w Poznaniu (członek).

Zamawiający uzasadnił, iż oferta złożona przez wskazanego wyżej wykonawcę zawiera
najniższą cenę spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu a wykonawca wezwany
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, w wyznaczonym terminie przekazał stosowne
wyjaśnienia, które uznał za wiarygodne.

Zamawiający, tym samym pismem powiadomił uczestników postępowania
przetargowego, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, że odrzucono ofertę nr 12 złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie (lider) oraz Alpine Bau GmbH z/s Wais bei Salzburg, Austria (członek).

Zamawiający uzasadnił, iż oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Dodał, iż po analizie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie
odnoszą się do obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie
przedstawił żadnych konkretnych argumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest
ceną realną. Stwierdził jedynie, że jego oferta jest „ofertą zawierającą wiarygodne i realne
dane, oparte na rzetelnych, odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom materiałów,
surowców oraz robocizny. (...) Przyjęta przez nas metoda kalkulacji, w powiązaniu z niskimi
kosztami własnymi, m.in. ogólnego zarządu, jak również kosztami pracy oraz minimalna
założona marża na przedmiotowym projekcie daje w efekcie bardzo konkurencyjną ofertę (...)”
Zamawiający stwierdził, że wykonawca przez swoje wyjaśnienia nie obalił domniemania, iż
jego oferta zawiera rażąco niska cenę, czego konsekwencjąjest odrzucenie takiej oferty.

W dniu 12 sierpnia 2010r. konsorcjum wniosło protest wobec czynności
zamawiającego zarzucając mu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1
i 3 poprzez nierówne traktowanie wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, art. 89 ust. 1
pkt 4 poprzez uznanie, że oferta protestującego zawiera rażąco niską cenę, art. 90 ust. 3
poprzez uznanie jego wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, jako niewystarczających.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
uznanie protestu, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania ponownej
oceny ofert z udziałem złożonej przez niego oferty. W uzasadnieniu podniósł, iż w jego ocenie
brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Nie zgodził się z argumentacją zamawiającego w
zakresie odrzucenia oferty wskazując, iż Pzp nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena”.
Odwołał się w swojej argumentacji do Słownika Języka Polskiego PWN, który opisuje
przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy,
bezsporny. W złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż średnia ważona cen pierwszych pięciu
wykonawców jest wyższa od ceny protestującego o 9%, natomiast średnia cen oferowana w
niniejszym postępowaniu przez dziesięciu wykonawców jest wyższa o 16 %. Wskazał, iż druga
z firm miała cenę wyższa tylko o 2,3 % a jej nie postawiono zarzutu. Podniósł, iż w doktrynie
przyjmuje się, iż z rażąco niska ceną można mieć do czynienia gdy cena oferowana jest niższa
niż 50% ceny szacunkowej. Odwołujący wskazał, iż na złożone wyjaśnienia składają się
niepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z analizy ofert.
Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcę znaczną doniosłość
prawna nie ustalił jednocześnie żadnych wymagań dotyczących treści tych wyjaśnień zatem
wykonawcy pozostawiona została dowolność w tym zakresie. Istotne jest jedynie, by były to
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie nie
jest rażąco niska a składanie dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny nie jest
obowiązkiem wezwanego wykonawcy.

W ocenie odwołującego, zamawiający nie uznając złożonych wyjaśnień i dokonując
odrzucenia oferty obowiązany jest do dowiedzenia, że uzyskane wyjaśnienia nie obalają
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej; natomiast zamawiający nie wykazał, ani
nawet nie uprawdopodobnił, iż cena oferty protestującego jest nierealna w aktualnych
warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności
decyzji ekonomicznych, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod
uwagę czynników cenotwórczych i własnego zysku, kosztów wytworzenia. Zamawiający nie
podważył również ani jednej pozycji z kosztorysu oferty i nie wykazał, aby chociaż jeden
element nie był wartością rynkowa, ceny jednostkowe były znane zamawiającemu z oferty.
Argumentował, iż zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień powinien się kierować
czynnikami obiektywnymi, które mogą mieć wpływ na wysokość zaproponowanej ceny.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, wartość przedmiotu zamówienia może być
punktem odniesienia do ustalenia, czy zaistniała możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny,
jeżeli została oszacowana z należytą starannością wymagana przez art. 32 ust. 1 Pzp.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 213.913.043,48 zł na podstawie
kosztorysu inwestorskiego. Protestujący zaoferował cenę 146.518.922,76 zł (68,49% wartości
szacunkowej) natomiast najkorzystniejsza oferta zdaniem zamawiającego opiewa na kwotę
149.861.258,35 zł (niewiele ponad 3 min zł przy wartości szacunkowej ponad 200 min zł).
Pozostałe ceny kształtowały się w granicach 163.508.196,97 zł do 243.756.009,99 zł.
Odwołujący uzasadnił, iż podnoszona przez zamawiającego teza odrzucenia ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp nie znajduje tu zastosowania. Zasady
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadza do podważenia
rzetelności jego oferty. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych jest istotna
różnica między wartością szacunkowa przedmiotu zamówienia a cenami złożonych ofert.
Źródłem tego zjawiska są często, mające istotne znaczenie dla ceny oferty koszty ogólnego
zarządu poszczególnych firm oraz inne koszty w tym finansowe, narzuty, marże, zakładany
poziom zysku. Natomiast adresatem dyspozycji art. 90 ust. 2 jest zamawiający a wykonawcy
nie muszą w swoich wyjaśnieniach odnosić się wprost do taksatywnego katalogu zawartego w
przywołanym przepisie. Wykonawcom wolno wskazać dowolne czynniki wskazujące na
rzetelną kalkulację ceny ofertowej. Podana przez niego kalkulacja daje się weryfikować i
zamawiający mógł tego dokonać a nie poprzestać na stwierdzeniu, że wyjaśnienia są
ogólnikowe, lakoniczne i nie odnoszą się do obiektywnych czynników. Uzyskanie niższych
cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić
okoliczności przesądzającej, że zaoferowana cena stanowi rażąco niską cenę.

W dniu 19 sierpnia 2010r. do postępowania po stronie zamawiającego przyłączyli się
wykonawcy, których oferta została uznana za zamawiającego za najkorzystniejszą.

W dniu 23 sierpnia 201 Or. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu, rozstrzygniecie protestu. Protest został oddalony. Zamawiający podniósł, iż
wezwał odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny, tym samym działał zgodnie z
dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy. Dodał, iż wskazał w wezwaniu, iż przy ocenie wyjaśnień
będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektów oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Powołał się na
orzecznictwo wskazując, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia
domniemanie zaproponowania rażąco niskiej ceny a wyjaśnienia wykonawcy mają
doprowadzić do obalenia tego domniemania. Jednocześnie podniósł, iż odwołujący powołując
się na orzecznictwo świadomy był, że złożone wyjaśnienia muszą być odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie nie jest rażąco niska. Po
analizie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień stwierdził, iż są ogólnikowe, lakoniczne i nie
odnoszą się do obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie
przedstawił żadnych argumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest cena realną.
Poprzestał jedynie na ogólnych stwierdzeniach dotyczących np. niskich kosztów zarządu oraz
minimalnej nałożonej marży. Zamawiający nie uznał wskazań odwołującego za czynniki
obiektywne, charakterystyczne dla konkretnego postępowania przetargowego, uznając, iż jest
to ogólna strategia przedsiębiorców. Zamawiający wskazał, iż wykonawca w swoich
wyjaśnieniach zobowiązany jest wskazać konkretne czynniki przykładowo wymienione w art.
90 ust. 2 dzięki którym może zaoferować konkurencyjną cenę ofertową. Dodał, iż odwołujący
wskazywał w proteście, iż różnice między ofertami wynikają z tego, że firmy różnie kształtują
swoje koszty finansowe, narzuty, marże, zakładany poziom zysku. Zamawiający oczekiwał
wyjaśnień odnoszących się np. do wskazanych czynników. Podniósł, iż wszyscy wykonawcy
co do których powziął podejrzenie zaoferowania niskiej ceny zostali wezwani do złożenia
wyjaśnień. Wszyscy poza protestującym złożyli rzeczowe i przekonujące wyjaśnienia. W
ocenie zamawiającego wskazuje to, że w jednakowy sposób postąpił wobec wykonawców i nie
naruszył zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniając rozstrzygniecie wskazała, iż w jej przekonaniu
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są mało wiarygodne i lakoniczne a analizując ich treść
w żaden sposób nie można stwierdzić, że wskazane przez odwołującego okoliczności stanowią
obiektywne czynniki, szczególnie dla tego konkretnie wykonawcy, który się na nie powołuje.

Podniosła, iż wskazanie przez odwołującego na inne postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak też na doniesienia prasowe nie mają znaczenia w przedmiotowej
sprawie. Również okoliczność, iż poszczególne ceny składowe mają swoje odniesienie do
innych prac i robót wykonywanych przez odwołującego lub poszczególnych jego uczestników
w ocenie składu izby - z racji na duży stopień ogólności wykazywanej okoliczności - w ocenie
składu Izby nie może zostać uznany za obiektywny i wiarygodny czynnik pozwalający na
uznanie, że zaproponowana cena w sposób rażący nie odbiega od cen rynkowych i jest
nierealna.

W ocenie KIO Za wiarygodne nie może być również uznane stwierdzenie, iż
konkurencyjna cena wynika z przyjętej metodologii kalkulacji w powiązaniu z niskimi
kosztami własnymi, kosztami pracy oraz minimalna marżą, posiadanych materiałach i
surowcach niezbędnych do realizacji zamówienia oraz stosowania nowych technik
zakupowych oraz organizacyjnych, logistykę pracy a także posiadania dostępności do
materiałów o relatywnie niskich cenach - konsorcjum posiada zagwarantowany dostęp m.in.
do kopalni piasku i żwiru zlokalizowanej w bliskiej odległości od podlegającej przebudowie
drogi.

Wskazała, iż zgodnie z przepisem 90 ust. 2 Pzp przy ocenie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny zmawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki dostępne dla
konkretnego wykonawcy, którego cena ofertowa jest weryfikowana. Nie ma więc potrzeby w
tym zakresie sięgania do innych ofert. Odwołujący, bowiem w udzielanych wyjaśnieniach
powinien udowodnić zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z
tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej
staranności nie będzie ponosił strat. Takich okoliczności w sowich wyjaśnieniach odwołujący
nie wykazał. Tym samym zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp odwołujący skutecznie nie obalił
domniemania o rażąco niskiej cenie.

Konsorcjum Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (lider) oraz Alpine Bau
GmbH z/s Wais bei Salzburg, Austria (członek) wniosło skargę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 września 201 Or. sygn. akt KIO/UZP 1889/10., zaskarżając je w całości.

Wyrokowi zarzuciło naruszenie przepisów:

- art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię polegającą
na przyjęciu, iż wezwanie skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stworzyło
domniemanie, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę, które to domniemanie składając
wyjaśnienia obowiązany był obalić,

-art. 190 ust. 2 Pzp polegające na błędnych ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę
rozstrzygnięcia, poprzez przyjęcie, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień
złożonych przez niego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że jego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

-    art. 190 ust. 2 Pzp polegające na błędnych ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę
rozstrzygnięcia, poprzez przyjęcie przez Izbę, iż jego oferta zawiera rażąco niska cenę w
stosunku doi przedmiotu zamówienia,

-    art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 188 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że na
nim spoczywa ciężar udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia,

-    art. 192 ust. 2 Pzp polegające na nie wskazaniu w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których
Izba odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej jego wyjaśnieniom, oraz wskazanie
podstawy prawnej wyroku przytoczeniem przepisów prawa.

W oparciu o powyższe wniosło o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez unieważnienie
czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego
oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty
oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący wskazał, iż ustawodawca sankcji odrzucenia oferty nie wiąże z faktem
nieobalenia przez wykonawcę domniemania, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a które
to domniemanie wynikać ma z samego faktu wezwania do złożenia wyjaśnień. Wezwanie to,
bowiem nie zawiera w sobie takiego domniemania. Wyjaśnienie złożone przez wykonawcę ma
służyć dokonaniu przez zamawiającego oceny oferty pod katem zarzutu „rażąco niskiej ceny” i
są kierowane w sytuacji, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości w tym zakresie.

Analiza art. 90 nie pozwala na stwierdzenie, iż przez samo wezwanie zamawiającego
złożone w trybie tego artykułu udowodniona jest rażąco niska cena.

W skierowanym do niego wezwaniu zamawiający wyrażając swoje wątpliwości co do
zaoferowanej przez niego ceny wskazał jedynie” cena oferty stanowi 68,49% wartości ,
jednocześnie odbiega o średniej cen oferowanych w postępowaniu”. Nie sposób wiec
stwierdzić, iż ogólnikowe wezwanie, nie odnoszące się do jakichkolwiek elementów oferty ma
być podstawą do ustaleń rażąco niskiej ceny.

W ocenie skarżącego złożone przez niego wyjaśnienia pozwalały zamawiającemu
zweryfikować zarzut rażąco niskiej ceny i czyniło zadość wymaganiom art. 90 Pzp.

Dalej wskazał, iż katalog kryteriów oceny z art. 90 ust. 2 nie jest zamknięty, może więc
on wskazywać inne czynniki wskazujące na rzetelną kalkulację pod warunkiem że maja one
charakter obiektywny. Zdaniem skarżącego charakter taki ma fakt zaoferowania przez innych
wykonawców zbliżonych cen a jednocześnie fakt ten w powiązaniu z pozostałym elementami
wyjaśnień potwierdza, że istnieje obiektywna możliwość wykonania danego zamówienia za
zaoferowana cenę.

Podniósł również, Krajowa Izba Odwoławcza nie odniosła się do tego, iż to na
zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia rażąco niskiej ceny, bowiem to on powołując
się na te okoliczność odrzuca ofertę.

Dodał, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną kosztorysową, zamawiający kierując
wezwania oraz oceniając jego wyjaśnienia znał elementy cenotwórcze jego oferty. W
konsekwencji miał możliwość i powinien określić w wezwaniu, które elementy budzą jego
wątpliwość. Dokonując oceny jego wyjaśnień, powinien to czynić pod katem danych
zawartych w ofercie. Okoliczności te nie zostały uwzględnione z zaskarżonym orzeczeniu.

Izba nie odniosła się również do kwestii prawidłowości wezwania skierowanego do
niego. Zamawiający stwierdzając konieczność dokonania weryfikacji oferty nie może
odwoływać się wyłącznie do szacunkowej wartości zamówienia, bowiem nie istnieją ustalone
granice, jakie zobowiązują zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę
rażąco niską. W zakresie każdego postępowania procentowa wartości odstępstwa danej oferty
od oszacowanej przez zamawiającego będzie inna, bowiem jaką na nią wpływ m.in. terminy w
jakich zostały dokonane szacunki, dana sytuacja rynkowa i inne czynniki tak więc odnoszenie
ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej przy ocenie czy dana oferta jest ofertą z
rażąco niską ceną nie jest wystarczające.

Zamawiający, ani kierując do niego wezwanie, ani na rozprawie nie podniósł żadnych
dodatkowych argumentów, które uzasadniałoby konieczność wszczęcia przez niego procedury
z art. 90 Pzp. Nawet więc przyjęcie, iż skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień skutkuje
powstaniem domniemania, iż dana oferta zawiera rażąco niską cenę, nie uprawniało Izby do
uznania, iż jego oferta podlega odrzuceniu. Skoro bowiem wezwanie było od początku
wadliwe i niezasadne, nie istnieją podstawy do przyjęcia, iż skutecznie przerzucił ciężar na
wykonawcę. Dodał, iż nie był zobowiązany do zaskarżenia wezwania bowiem wezwanie to
samo w sobie nie naruszało jego interesu prawnego.

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie wniosła o zwrot
skargi z uwagi na to, iż jako wniesiona przez profesjonalnego pełnomocnika, nie została
należycie opłacona, ewentualnie o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

Wskazała, iż opłata skargi powinna być ustalona w oparciu o przepis art. 34 ust. 2
ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w brzmieniu
obowiązującym od dnia 22 grudnia 2009r. tj. jako opłata stosunkowa w wysokości 5%
wartości przedmiotu zamówienia bowiem dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert. Bez znaczenia dla określenia opłaty
pozostaje brzmienie art. 3 ustawy z dnia 5 listopada 2009r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, zgodnie z
którym do postępowań o udzielnie zamówienia publicznego oraz konkursów wszczętych przed
dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Wniesienie skargi należy
do czynności w postępowaniu przed sądem, nie zaś do czynności podejmowanych w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dalej podał, iż zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 wezwanie stanowi istotny element
ustaleń, czy złożona przez wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę. Jeżeli zamawiający ,
oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki szczególne dla tego wykonawcy,
które pozwoliły na obniżenie zaoferowanej ceny, to nie wskazanie przez wykonawcę w
wyjaśnieniach takich czynników lub też wskazanie czynników o charakterze subiektywnym,
stanowi uzasadnioną podstawę do oceny, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.

Od wiarygodności wyjaśnień zależy dokonana ocena. Ponieważ wyjaśnienia podlegają
ocenie i zmierzają do ustalenia czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi
znamiona rażąco niskiej, z tego względu „dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, tylko takich które będą
odpowiednio umotywowane, przekonujące.

Dodał, iż skoro w ocenie skarżącego wezwanie do złożenia wyjaśnień dokonane zostało
z naruszeniem przepisów to powinno zostać przez niego zakwestionowane na etapie dokonania
tej czynności. Jeżeli zdaniem skarżącego wyjaśnienie nie zawierało wymaganych w jego
ocenie informacji to powinien skorzystać z przysługującego mu środka ochrony prawnej tj.
protestu.

Podał iż ustawa nie określa w jakich sytuacjach i na podstawie jakich przesłanek
zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tego, czy złożona oferta zawiera rażąco
niska cenę. Tym samym nie można zgodzić się z tym, iż samo porównanie ceny ofertowej z
szacunkowa wartością zamówienia nie może uzasadniać przekonania, iż ma do czynienia z
rażąco niską ceną. Samo porównanie, takiego przekonania może nie tworzyć, niemniej jednak
budzić powinno uzasadnione wątpliwości w tym zakresie, które to skutkują obowiązkiem
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

Dodał, iż wbrew stanowisku skarżącego nie sposób uznać, iż zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska. Nie wystarczy bowiem wskazać, iż cena nie odbiega znacząco od
cen rynkowych oraz cen innych ofert. Każdy z wykonawców dokonuje kalkulacji ceny w
sposób indywidualny, uwzględniając dostępne dla niego czynniki. Nie oznacza to jednak, iż te
same czynniki dotyczą pozostałych wykonawców. Prowadzi to do wniosku, że cena oferty
wykonawcy pomimo iż zbliżona do cen ofert innych wykonawców może być uznana za rażąco
niska, jeżeli brak jest po stronie tego wykonawcy przesłanej, które uzasadniałyby jej
skalkulowanie na niskim poziomie.

Podniósł, iż w złożonych wyjaśnieniach brak jest wskazania możliwości które
pozwalałyby na skalkulowanie ceny na tak niskim poziomie. Jedyna okolicznością jaką
wskazał wykonawca i która jest dla niego swoista to podanie, iż konsorcjum posiada
zagwarantowany dostęp do kopalni piasku i żwiru zlokalizowanej w bliskiej odległości od
podlegającej przebudowie drogi. Okoliczność ta nie jest istotna pod względem kwotowym aby
uzasadniała przyjęcie tak niskiej ceny. Pozostałe okoliczności jakie wskazał skarżący to takie
na które powołuje się większość wykonawców.

Pismem z dnia 25 listopada 201 Or. Konsorcjum uzupełniło wnioski skargi wnosząc o
zmianę wyroku KIO w całości poprzez unieważnienie czynności zamawiającego polegającej
na wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdzenie nieistnienia stosunku prawnego
wynikającego z umowy z dnia 17 listopada 2010r. zawartej przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie a Konsorcjum Pajo Sp. z o.o. z siedzibą w
Lubomiu (lider) DIIPP Autostrady Sp. o. o. z siedzibą w Poznaniu (członek), IC Construction,
Ingeneria Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara) w Hiszpanii(członek,) IC Construction
Polska z siedzibą w Poznaniu(członek)

o realizację zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 16 etap IV na odcinku Biskupiec - Borki
Wielkie od km 180+513,69” a nadto nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty skarżącego .

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga w przeważającej części zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutu nieuiszczenia należytej opłaty
od skargi, a tym samym przesądzić jakie przepisy w niniejszej sprawie mają zastosowanie.

Zgodnie z treścią art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(Dz.U.05.167.1398 ze. zm.), jeżeli skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, pobiera się opłatę stosunkową w
wysokości 5 % wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy,
jednak nie więcej niż 5.000.000 złotych.

Jednakże zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. 09.206.1591) - Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed datą wejścia w życie przepisów ustawy
tj. 22 grudnia 2009r. a zatem zastosowanie znajdą przepisy sprzed nowelizacji, co oznacza, iż
należna opłata od skargi wynosi 3.000 zł.

W ustawie Prawo zamówień publicznych w art. 2 pkt 7a zamieszczono definicję
postępowania o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane
w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert
albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.

Wbrew zapatrywaniem przeciwnika skargi definicja ta mówi o rozpoczęciu
postępowania a nie o jego zakończeniu. Postępowanie to nadal trwa a niniejsze postępowanie
sądowe jest jego kontynuacją albowiem skutki orzeczenia Sądu w przypadku uwzględnienia
skargi znajdą swe umiejscowienie w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego.
Dlatego do postępowania na skutek skargi zastosowanie będą miały przepisy sprzed noweli o
której wcześniej była mowa.

Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 4 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi być poprzedzona przez
Zamawiającego zwróceniem się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego wówczas, gdy poweźmie wątpliwość co do
tego, czy cena nie jest rażąco niska.

Jednak muszą to być wątpliwości uzasadnione, poprzedzone dokładną analizą oferty.
Nie wystarczające jest odniesienie do szacunkowej wartości zamówienia.

Pytanie do wykonawcy powinno, więc wskazywać elementy oferty, które podczas
badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień.

Rzeczą wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielić wyjaśnień w zakresie okoliczności,
które wpłynęły na kalkulację ceny.

Postępowanie z art. 90 ust. 1 to ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy i ma na
celu utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest
prawidłowa lub nie.

Jednakże aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć które to elementy wzbudziły
zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.

Tymczasem treść pisma z dnia 22 lipca 2010r. jest ogólnikowa i daje olbrzymie
możliwości wykorzystania przeciwko oferentom. Zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie
domaga się wyjaśnień i do jakich kwestii wykonawca ma się ustosunkować. Podnosi jedynie,
iż zaoferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej i że będzie brał pod uwagę
obiektywne przesłanki, powołując się wprost na treść przepisu.

Tym samym nie miał podstawy do domagania się by wykonawca złożył szczegółowe
wyjaśnienia.

W ocenie Sądu wykonawca ustosunkował się do wezwania z dnia 22 lipca 2010r. Co
prawda pismo zawiera ogólne stwierdzenia lecz stanowi odpowiedz na poruszone w wezwaniu
zagadnienia.

Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci
odrzucenia oferty skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje.

Nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalały na rozwianie wątpliwości
zamawiającego to brak było przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do ich złożenia.

Wezwanie nie może przesądzać, czy złożone w jego wyniku wyjaśnienia potwierdzą
rażąco niską cenę w złożonej ofercie ( Wyrok KIO z dnia 1 lipca 2010 r. KIO/UZP 1195/10
LEK nr 590044).

Przeprowadzenie procedury sprawdzającej opisanej w przepisie art. 90 ust. 1 pzp nie
jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i
podlega odrzuceniu. Jest to jednak etap konieczny, który powinien mieć zastosowanie, gdy
uzasadnione są wątpliwości, co do tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dopiero analiza przedłożonych wyjaśnień może być podstawą do
oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę, tym samym powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (Wyrok z dnia 16 kwietnia 2010 r. Krajowa Izba
Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych KIO/UZP 483/10 LEX nr 582409).

Komisja przetargowa powinna analizować ofertę na podstawie wszystkich dokumentów
a nie tylko wyjaśnień, które mają charakter pomocniczy.

Zważyć należy, że zgodnie z art. 6 kc rozkład ciężaru dowodu, w razie odrzucenia
oferty spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu
ceny rażąco niskiej.

Zatem to zamawiający odrzucając ofertę z uwagi na rażąco niską cenę, zobowiązany
jest należycie uzasadnić podjętą decyzję.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji ceny rażąco niskiej.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, iż za ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień inaczej mówiąc, cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia np.:

-    wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
1441/07,

-    wyrok z dnia 14 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08,

-    wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07, który za
rażąco niską cenę uznaje cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest
możliwe.

-    wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07, który uznaje,
że rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia w przyszłości"

Podobne poglądy wyrażają uznani komentatorzy. Ich zdaniem o rażącej dysproporcji
można mówić, jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest
wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani
adekwatną reakcją na sytuację na rynku (komentarz G. Wicik, P. Wiśniewski, 2007 r., str. 89).

Dlatego zamawiający odrzucając ofertę, winien wykazać w sposób bezsprzeczny, że w
konkretnym stanie faktycznym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską.

Tylko w takim przypadku cel udzielenia wyjaśnień zostaje spełniony, a wybór oferty
najkorzystniejszej następuje z zachowaniem zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy.

W ocenie Sądu Okręgowego, zamawiający tego nie uczynił, nie przedstawił bowiem
żadnych argumentów na powyższą okoliczność a jedynie podnosił to, iż wykonawca nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny i nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów
potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest ceną nierealną.

Reasumując powyższe Sąd Okręgowy uznał, że zamawiający nie miał podstaw do
zastosowania normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez niewskazanie
szczegółowo żądanych wyjaśnień oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez niezasadne odrzucenie
oferty jako wypełniająca dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Konsekwencją tego było naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W tej sytuacji, na podstawie art. 198 ust. 2 pzp orzeczono jak w sentencji.

W pozostałej części skargę oddalono na podstawie art. 198 ust. 4 bowiem w
postępowaniu toczącym się na skutek skargi, Sąd orzeka jedynie w sprawie objętej
odwołaniem.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 kpc.