WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 lutego 2009r.

Sąd Okręgowy w Tarnowie, Wydział V Gospodarczy
w następującym składzie:

SSO Barbara Grodkowska (spr.)
SO Grzegorz Krężołek
SO Andrzej Bosak

po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2009r. w Tarnowie

na rozprawie

sprawy ze skargi FIORENTINI Polska sp. z o.o. w Poznaniu

przy udziale Karpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. w Tarnowie, Zakład
Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ sp. z o.o. w Tarnowskich Górach,
Elektrometal S.A. w Cieszynie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 8 stycznia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1486/08

I. Zmienia zaskarżony wyrok w punktach :

-1 w ten sposób, że oddala odwołanie Zakładu Wytwórczego Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ sp. z o.o. w Tarnowskich Górach,

-2 w ten sposób, że kosztami postępowania obciąża Zakład Wytwórczy
Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ sp. z o.o. w Tarnowskich Górach i
jednocześnie wykreśla ppkt 2, zaś ppkt 3 nadaje numer 2, a ppkt 4
nadaje numer 3

II. Zasądza od Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ sp.
z o.o. w Tarnowskich Górach na rzecz FIORENTINI POLSKA sp. z o.o. w
Poznaniu kwotę 3000 zł tytułem kosztów postępowania przed Sądem
Okręgowym w Tarnowie

Zgodność i Mioatem, stwierdzani
Z-CA KIEROTZNtKA fiFKRETARlATU

Sygn. akt V Ga 15/09

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 lutego 2009 r.

Karpacki Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(obecnie: Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie) w dniu 19
sierpnia 2008 r. ogłosił przetarg nieograniczony na dostawę reduktorów ciśnienia gazu
zgodnie z załączoną Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.

Wskazana wyżej Specyfikacja w części dotyczącej opisu warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
stanowiła, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in.:

-    oferują reduktory, które posiadają krajowy certyfikat zgodności dla każdego
oferowanego typu reduktora;

-    oferują reduktory, w których udział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. (Zamawiający miał odrzucić
ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%.)

Nadto, w części dotyczącej wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu Specyfikacja stanowiła m.in., iż należy wypełnić i podpisać załączniki
odnoszące się do drugiego z ww. warunków, a załączone do Specyfikacji.

Do przetargu zgłosiło się pięciu oferentów, w tym Fiorentini Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu. Wykonawca ten złożył swoją ofertę wraz z wymaganymi
załącznikami, przy czym w załączniku nr 4 nie dokonał niezbędnych skreśleń, za
pomocą których należało określić, czy oferuje on reduktory, w których udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
przekracza 50%.

Na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. nr 164 poz. 1163 ze zm.)
zamawiający wezwał oferentów (w tym Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu - pismem z dnia 13 października 2008 r.) do uzupełnienia i wyjaśnienia
ofert. Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wezwana została m.in. do
dokonania niezbędnego skreślenia w załączniku nr 4 oraz do dołączenia raportu bądź
sprawozdania z badań laboratoryjnych wyrobu przeprowadzanych celem wydania
krajowego certyfikatu zgodności dla każdego oferowanego typu reduktora w części
zamówienia od 3 do 6 oraz 11.

Pismem z dnia 20 października 2008 r. Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu uzupełniła wskazane wyżej braki.

Zamawiający rozstrzygnął przetarg w dniu 19 listopada 2008 r., przy czym
przyjął ofertę Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w punktach 3, 4, 5, 6
i 11. O rozstrzygnięciu przetargu poinformował zamawiający wykonawców w drodze
przesłanych do nich pism (w tym Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych Intergaz
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach - pismem z dnia 19 listopada 2008 r.).

Do rozstrzygnięcia przetargu protesty złożyli:

1)    Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych Intergaz Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowskich Górach (protest z dnia 25 listopada 2008 r.);

2)    konsorcjum firm: Gazgep Kft - Węgry z siedzibą w Nagykanizsa; Gazmax

Maciej Ostrowski z siedzibą w Pilchowicach (protest z dnia 26 listopada 2008 r.);

3)    Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie (protest z dnia 28 listopada 2008 r.)

W dniu 8 grudnia 2008 r. nastąpiło rozstrzygnięcie protestów poprzez ich
oddalenie.

Dnia 18 grudnia 2008 r. Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych Intergaz
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach złożył odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając:

-    naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 i art. 138c ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych;

-    sprzeczność ustaleń zamawiającego z treścią materiału dowodowego sprawy
w szczególności poprzez przyjęcie, iż wykonawca Fiorentini Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu złożył poprawny, zgodny z wymaganiami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia załącznik nr 4 obejmujący oświadczenie o wielkości udziału

towarów z państw Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców;

-    sprzeczność ustaleń zamawiającego z treścią materiału dowodowego sprawy
w szczególności poprzez przyjęcie, iż objęcie przez Fiorentini Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu tajemnicą przedsiębiorstwa raportu/sprawozdania z badań
laboratoryjnych zgodne jest z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i nie
powoduje odrzucenia złożonej oferty.

Do postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą przystąpili:

-    po stronie zamawiającego: Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;

-    po stronie odwołującego się: Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie.

W wyroku z dnia 8 stycznia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza:

1)    uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert;

2)    kosztami postępowania obciążyła Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie.

W obszernych motywach rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
iż uwzględniła zarzut odwołującego się dotyczący złożenia przez Fiorentini Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu oświadczenia o wielkości udziału towarów z państw Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców - jako niezgodnego z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Nie uwzględniła natomiast zarzutu odwołującego się,
dotyczącego nieodrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę z powodu
zastrzeżenia raportu z badań laboratoryjnych jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnienie pierwszego z ww. zarzutów
uzasadniła stwierdzeniem, iż zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę
Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia oświadczenia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - w sytuacji, gdy art. 138c
ust. 1 pkt 4 oraz treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia obligowały go do
odrzucenia oferty wykonawcy wobec niezłożenia przez tego ostatniego wymaganego
oświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż przedmiotowe oświadczenie nie
jest objęte dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem nie
stanowi oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu

Drugi z zarzutów w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługiwał na
uwzględnienie, gdyż uznała ona, iż nawet w wypadku przyjęcia, że raport/sprawozdanie

z badań laboratoryjnych reduktorów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to fakt ten
nie mógłby prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, który dokonał zastrzeżenia,
a jedynie do odtajnienia oferty w tym zakresie.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2009 r. do Sądu
Okręgowego w Tarnowie poprzez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosła
Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Wspomnianemu orzeczeniu skarżąca
zarzuciła:

1)    naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie, w szczególności przepisów art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przyjęcie, że zamawiający bezpodstawnie wezwał
wykonawcę-skarżącego do uzupełnienia oświadczenia (wg wzoru załącznika nr
4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia);

2)    sprzeczność istotnych ustaleń składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej
z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że
zakres treści ww. oświadczenia nie jest objęty dyspozycją przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała zwłaszcza, iż zamawiający miałby
bezwzględny obowiązek odrzucić jej ofertę w przypadku, gdyby oferowane reduktory
nie pochodziły z Unii Europejskiej, zaś taka sytuacja miałaby miejsce jedynie wówczas,
gdyby skarżąca złożyła oświadczenie, iż oferowane reduktory nie będą pochodziły
z Unii Europejskiej.

Końcowo autorka skargi domagała się zmiany zaskarżonego wyroku w całości
i oddalenia odwołania przeciwnika, a nadto zasądzenia od przeciwnika kosztów
zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Do postępowania po stronie skarżącej przystąpiła Karpacka Spółka
Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie.

Natomiast po stronie przeciwnika skargi do postępowania przystąpiły Zakład
Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych Intergaz Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich
Górach oraz Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, domagając się oddalenia skargi
w całości. Wskazane podmioty zgodziły się zwłaszcza z ustaleniem Krajowej Izby
Odwoławczej, iż złożona przez Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oferta
podlegała odrzuceniu przez zamawiającego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu
wyroku tej Izby.

.    Sąd Okręgowy rozważył, co następuje:

Zainicjowana skargą kontrola sądowa wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 stycznia 2009 r. doprowadziła do jego zmiany w punktach:

1)    poprzez oddalenie odwołania Zakładu Urządzeń Gazowniczych Intergaz Sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach;

2)    poprzez obciążenie ww. podmiotu kosztami postępowania, przy
jednoczesnym wykreśleniu ppkt. 2, nadaniu ppkt. 3 nr 2, zaś ppkt. 4 - nr 3.

W sprawie niniejszej sporną była kwestia, czy z uwagi na fakt złożenia przez
wykonawcę oświadczenia o wielkości udziału towarów z państw Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, bez dokonania niezbędnych skreśleń - zamawiający zobligowany był
do odrzucenia tejże oferty na zasadzie art. 138c pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Powołany przepis stanowi, iż zamawiający może w przypadku zamówienia na
dostawy, odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50 %, jeżeli przewidział to w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.

W cytowanym przepisie słowo „może” oznacza fakultatywność postawienia przez
zamawiającego opisanego wyżej warunku odnoszącego się do towarów wykonawcy. W sprawie
niniejszej Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie skorzystała
z możliwości, jaką dawał jej art. 138c ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako że
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zastrzegła, iż o zamówienie mogą się
ubiegać wykonawcy, którzy oferują reduktory, w których udział towarów pochodzących
z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. Zamawiający
zastrzegł jednocześnie, iż odrzuci ofertę, w której udział towarów pochodzących
z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. Gdyby
zatem którykolwiek z wykonawców złożył oświadczenie dotyczące oferowanych
reduktorów, z którego wynikałoby, iż udział w nich towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła

.umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50% - zamawiający
zobligowany byłby do odrzucenia takowej oferty.

Tymczasem wykonawca Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w oświadczeniu dołączonym do swojej oferty nie dokonał skreśleń niezbędnych w celu
określenia, czy w jego przypadku udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza czy też nie przekracza
50%. Sytuacja taka nie przesądzała wszakże, iż w ofercie jego udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekraczał 50%. W istocie oferta Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
była w tym względzie niejasna - nie zawierała określenia, czy postawiony przez
zamawiającego (pod rygorem odrzucenia oferty) warunek został spełniony. W tej
sytuacji nie było zatem jeszcze podstaw do tego, aby Karpacka Spółka Gazownictwa Sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowie odrzuciła ofertę tegoż wykonawcy. Zamawiający byłby
uprawniony do odrzucenia wspomnianej oferty jedynie wówczas, gdyby Fiorentini Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu poprzez dokonanie odpowiedniego skreślenia w załączniku
oświadczyła, iż w ofercie jej udział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%.

W sprawie niniejszej należało nadto mieć na uwadze treść art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3.
Cytowany przepis odwołuje się zatem do art. 26 ust. 3 ustawy, z czego płynie wniosek,
iż wykluczenie wykonawcy nie stanowi bezwzględnej konsekwencji niezłożenia
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, bądź też wystąpienia w takowych
dokumentach błędów.

Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, iż
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym
przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.

Jak już wyżej wykazano, oferta Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu dorzuceniu nie podlegała. Tym samym zamawiający nie tylko uprawniony,
ale zobowiązany był w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy, wezwać tego wykonawcę
do uzupełnienia bądź wyjaśnienia jego oferty (por. L. Bogacz, M. Łempicka, G.
Pyliński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 147).

Wobec niedokonania przez Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
niezbędnego skreślenia dotyczącego oświadczenia o spełnieniu bądź niespełnieniu
postawionego przez zamawiającego warunku, Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie działając w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwała zatem tego wykonawcę do usunięcia wspomnianego braku. Jako że
Fiorentini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wezwaniu temuż uczyniła zadość, nie
było podstaw do wykluczenia jej z postępowania przetargowego.

Mając na uwadze całość powyższych rozważań, Sąd uwzględnił skargę na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2009 r., co stało się przyczyną
zmiany tegoż wyroku w sposób wyżej opisany.

O kosztach postępowania orzekł Sąd na zasadzie odpowiedzialności za jego
wynik, tj. po myśli art. 98 § 1 k.p.c.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie
art. 198 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 98 § 1 k.p.c.

7